Rodolfo Barra

Amparo, jurisdicción y discrecionalidad administrativa

Introducción

Dos recientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia —’Prodelco’ [El Derecho, del 18 de junio de 1998] y ’Consumidores Libres’(1) reiteran, con mucha energía, la jurisprudencia clásica de la Corte con relación a la procedencia de la acción de amparo, la habilitación de la jurisdicción judicial e, incluso, la cuestión del control judicial de la Administración Pública y el problema de la denominada ’zona de reserva’ propia de la función administrativa. Si bien la doctrina de la Corte en las citadas actuaciones es, sustancialmente, una reafirmación de su centenaria doctrina —apoyada, en lo pertinente, en los precedentes de su similar norteamericana— los fallos adquieren una importancia especial en cuanto en ellos confronta aquella tradicional doctrina con los nuevos institutos incorporados por la reforma constitucional de 1994(2) y se corrige una tendencia desviada y, podríamos decir, ’asistemática’, de algunos tribunales inferiores con relación a tales materias. La Corte volvió a poner las cosas en su correcto lugar.

I. La admisibilidad del amparo

El art. 43 de la Constitución amplió en mucho el ámbito de las condiciones de admisibilidad de la acción de amparo, con relación a lo previsto en la ley 16.986 [ED, 16-967], todavía vigente en lo no reformado por el nuevo texto constitucional.

En realidad, salvo en su segundo párrafo que hace a la cuestión de la legitimación (sobre lo que volveremos luego) las novedades constitucionales siguieron la línea comúnmente aceptada de interpretación jurisprudencial y doctrinaria. Así se admite también el amparo contra actos u omisiones de particulares, lo que ya se encontraba receptado en el Código Procesal Civil y Comercial como uno de los supuestos de procedencia del proceso sumarísimo (art. 321); se aclara que el agravio que se pretende reparar con el amparo alcanza a cualquier derecho y garantía reconocidos por la totalidad del ordenamiento jurídico (aunque no menciona expresamente a los decretos del Poder Ejecutivo y demás reglamentos o actos emanados de cualquier autoridad pública en ejercicio de la actividad administrativa) lo que había sido ya admitido por abundante jurisprudencia; sostiene la posibilidad de la declaración, en el amparo, de la inconstitucionalidad de la norma lesiva, tema sobre el que la Corte había puesto su punto final —en sentido positivo— en el precedente ’Peralta’ [ED, 141-519](3). Pero, además de ello, la nueva Constitución reitera, elevándolos a la jerarquía constitucional, principios ya establecidos en la ley 16.986: la excepcionalidad de la vía, el carácter manifiesto del vicio y del daño causado por la norma viciada, la cualidad de expedita y rápida de la vía del amparo, etc.

Hasta el presente el art. 43 de la CN no ha tenido la necesaria reglamentación legislativa, que actualice el ya insuficiente régimen de la ley 16.986. Dos intentos se han hecho en este sentido, el primero por parte de la Cámara de Senadores, que aprobó un texto que, al pasar en revisión a Diputados fue objeto de reformas importantes, no aceptadas por los senadores, lo que ha provocado la paralización del proceso legislativo.

El proyecto del Senado es explícito en su art. 3º: ’La acción de amparo es una garantía constitucional(4) que se ejerce a través de un procedimiento de excepción. Procederá siempre que se invocare fundadamente que las vías ordinarias, idóneas para garantizar la plena amplitud del debate y prueba, no aseguren la protección del derecho afectado con eficacia suficiente para impedir un daño grave e irreparable’, aclarando el art. 4º: ’La acción de amparo será admisible cuando para acreditar la ilegalidad o arbitrariedad invocada o para garantizar el derecho de defensa del demandado, no fuera necesaria una amplitud de debate y prueba incompatible con el carácter propio del trámite previsto en esta ley’. Coherente con estos principios, el art. 27 del proyecto limita los medios de pruebas a aquellos suficientes e indispensables para la verificación judicial de circunstancias que, por lo demás, siempre deben ser manifiestas: documental, informativa, testimonial (hasta dos testigos por cada parte), inspección ocular con la eventual asistencia de un perito designado de oficio. Para asegurar la verificación judicial de los requisitos que hacen a la admisibilidad de la acción (incluyendo la cuestión de la legitimación), el art. 23 del proyecto es muy enérgico: ’El juez, previo a cualquier otra actuación, y por auto fundado, deberá expedirse acerca de la admisibilidad o no de la acción, bajo pena de nulidad de todo lo actuado en lo sucesivo, dentro del plazo de dos días contados desde la presentación de la demanda’.

El proyecto de los diputados es más vago. En el art. 3º sólo se refiere al principio del ’medio judicial más idóneo’, sin precisarlo. Deja abierta la cuestión de los medios de prueba, aunque sin dejar de evidenciar una correcta intención restrictiva: ’La pertinencia y utilidad de la prueba se apreciará estrictamente, teniendo en cuenta el objetivo central de la presente acción, y supletoriamente se aplicarán las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza sumarísima’ (art. 9º), mientras que en el art. 7º establece una obligación sin sanción: ’Dentro de las cuarenta y ocho horas de presentada la demanda el Juez se pronunciará sobre su admisibilidad…’.

En ’Prodelco’ una Corte unánime(5) ubica la nueva garantía constitucional del art. 43 en la línea tradicional, reflejando la ’filosofía’ que se destaca mejor en el antes citado proyecto aprobado en el Senado. En la causa resulta ’manifiesta la ineptitud de la vía elegida —el amparo— para debatir cuestiones como la que los demandantes intentaron someter a conocimiento de los tribunales, pues una doctrina consolidada de esta Corte ha establecido que esta acción únicamente procede para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta: es inadmisible, en cambio, cuando el vicio que compromete garantías constitucionales no resulta con evidencia y la dilucidación del conflicto exige una mayor amplitud de debate y prueba. Este criterio no ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional pues, en lo que aquí importa, el nuevo texto reproduce el art. 1º de la ley 16.986, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia formal (causa S. 871.XXXI ’Servotron S.A.C.I.F.I. c. Metrovías, S.A. y otro s/amparo ley 16.986’, sentencia del 10 de diciembre de 1996)…’ (cons. 30, ’mayoría’ de cuatro, con los votos de Nazareno, Moliné O’Connor, Vázquez y López; votos concurrentes del Dr. Boggiano, cons. 15; de los Dres. Belluscio y Bossert, cons. 10; del Dr. Petracchi, cons. 12 in fine). Los votos de Belluscio y Bossert avanzan sobre el concepto de la vía más idónea (en sintonía con el art. 4º del proyecto del Senado), cuando señalan en el cons. 11 ’Que los jueces deben extremar la prudencia para no resolver materias de complejidad fáctica y técnica por la vía expedita del amparo a fin de no privar a los justiciables del debido proceso mediante pronunciamientos dogmáticos’, debido proceso que sólo se garantiza cuando se le otorga al demandado la oportunidad de un debate y actividad probatoria plena, de así requerirlo el caso planteado. De lo contrario, el amparo no es la vía idónea, ya que existe ’otro medio judicial más idóneo’ —el proceso de conocimiento que corresponda— para la armonización del ejercicio de las garantías constitucionales de ambas partes litigantes. Recordemos que ’idóneo’ es lo que tiene ’suficiencia, aptitud o buena disposición’, es lo adecuado conforme con las circunstancias del caso. También lo señaló Petracchi al comienzo de su cons. 12, destacando la cuestión de la ’mayor amplitud de debate y prueba’ ’…requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de dicha acción…’.

Quien le dedicó más tiempo a esta cuestión fue el Dr. Fayt. Así en el cons. 5 ya destaca que la inteligencia dada por el fallo recurrido (y por la pretensión de las amparistas) al art. 43 de la CN ’…importa desbordar los límites que esa misma norma ha trazado a los procesos de amparo, lo que permitiría someter cualquier conflicto al referido trámite’. En el cons. 7 puntualiza la necesidad de ’ingresar’ en aspectos técnicos y económicos para llegar ’a conclusión alguna en orden a la justicia y razonabilidad de la tarifa’, lo que el juez inferior hizo pero de manera ’insuficiente y superficial, toda vez que por las limitaciones propias del tipo de proceso del que se trata, carecía de los elementos de prueba

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necesarios a ese fin. De este modo —afirma— la admisión del amparo se tradujo en una violación de las reglas del debido proceso, al reemplazarse la necesaria información y prueba de complejas cuestiones económicas y técnicas, por apreciaciones subjetivas fundadas en noticias periodísticas… o lo que denomina (el juez a quo) ‘máximas de experiencia’’. En el cons. 8 subraya: ’Que de esta manera, la Cámara soslayó la aplicación de la doctrina que rige el caso, de acuerdo a la cual el amparo no resulta procedente cuando la cuestión sometida al conocimiento judicial requiere por su complejidad una amplitud de debate y prueba inconciliable con el trámite abreviado de este tipo de proceso. Esta doctrina —elaborada ya antes de la sanción de la ley de amparo, y que mantuvo su vigencia para interpretarla— es igualmente aplicable con posterioridad a la consagración constitucional de este remedio excepcional (cita el precedente ‘Servotron’)’. ’Conforme a esta tradicional doctrina, las cuestiones jurídicas opinables son ajenas al ámbito del amparo ya que requieren mayor amplitud de debate (cita precedentes)’. ’También lo son aquellas en las cuales se requiere prueba más extensa que la compatible con este procedimiento abreviado, toda vez que pese a no ser este proceso excluyente de cuestiones que necesitan demostración, sí descarta aquellas cuya complejidad o difícil comprobación requiere de un aporte mayor de elementos de juicio de los que pueden producirse en el procedimiento previsto en la ley 16.986 (cita precedentes)’. Luego en el cons. 9 insiste: ’Que del mismo modo, el a quo ha soslayado la existencia de otras vías procesales aptas para obtener la tutela de los derechos invocados en el caso. Desde esta perspectiva, debe repararse que la existencia de remedios procesales ordinarios y adecuados para la tutela del derecho del recurrente, excluye la procedencia de la acción de amparo (cita precedentes) siendo insuficiente a ese fin el perjuicio que pueda ocasionar la dilación de los procedimientos corrientes, extremo que no importa otra cosa que la situación común de toda persona que peticiona mediante ellos el reconocimiento de sus derechos (cita precedentes)’. En este punto podemos detenernos brevemente. Es que la ’dilación de los procedimientos corrientes’ para la resolución de la controversia traída al conocimiento judicial, encuentra su explicación y justificación en la garantía constitucional del debido proceso —que debe ser armónicamente interpretada y aplicada juntamente con la garantía del amparo— en su exigencia de amplitud de debate y prueba. Por ello existe ’otro medio judicial más idóneo’, en la expresión del art. 43 de la CN cuando la investigación acerca de la realidad de los hechos invocados, o el debate sobre el derecho aplicable, exigen, tanto para el actor como para el demandado, aquella amplitud procesal. Aproximarnos al amparo sólo desde la perspectiva de la urgencia del actor, olvidándonos de la necesidad de suficiente y apta defensa del demandado, es una visión parcial, descompensada, de una vía procesal que por definición es excepcional. En consecuencia es correcta la solución intentada por el Senado de la Nación a través de la redacción del ya citado del art. 4º del proyecto sobre amparo.

Estos principios los recuerda Fayt en el segundo párrafo del cons. 9, sin dejar de remarcar que ’La carga de demostrar la inexistencia o insuficiencia de otras vías que permitan obtener la protección que se pretende debe ser cumplida por quien demanda (cita precedentes)’.

Así entonces la totalidad de la Corte volvió a reiterar los viejos principios, ratificados por la Constitución de 1994, que muchos Tribunales tienen tendencia a olvidar, como ocurre con las siguientes cuestiones que queremos destacar en esta nota.

II. La cuestión de la legitimación. Jurisdicción judicial

Entre los requisitos de admisibilidad del amparo se encuentra la verificación de la legitimación procesal de quien demanda. En realidad se trata ésta de una cuestión común a todo proceso judicial, que en el amparo sólo se diferencia por la ampliación de la legitimación efectuada por el constituyente en el segundo párrafo del art. 43 de la CN. Pero la sustancia es la misma en todos los casos, y encuentra fundamento —como se destaca con mayor precisión en ’Prodelco’ en el voto de la mayoría y en las concurrencias de Boggiano y Petracchi—, en el art. 116 de la Constitución que pone como límite al ejercicio de la jurisdicción la existencia de una ’causa’, ’caso’ o ’controversia’. Este principio es un derivado directo del de la división de poderes, idea fuerza de nuestro sistema constitucional, y su violación por parte de los Tribunales que a él no se ajustan, significa un desborde de la actividad de la Justicia, con lesión a la efectividad misma de su delicada misión.

En otras ocasiones me he referido a este tema(6) y la Corte lo ha hecho permanente y reiteradamente, sin fisuras ni excepciones a su pensamiento ya, en la materia, más que secular.

Previo a la determinación

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de la procedencia de la vía elegida y a la definición de la competencia del juez requerido por la parte —es decir lo referente a su aptitud, fijada por la ley, para conocer sobre determinadas causas, ya sea por razón de la norma aplicable, las calidades personales de los litigantes, o el lugar de ocurrencia de determinados hechos con relevancia jurídica a tal efecto— debe establecerse, precisamente, si existe una causa judicial, en el sentido del art. 116 de la CN, esto es, si existe jurisdicción judicial. La competencia corresponde a un determinado conjunto orgánico del Poder Judicial —el ’fuero’— como aptitud para resolver determinados casos de jurisdicción judicial, mientras que la jurisdicción es la habilitación misma para actuar del Poder Judicial como tal, en su conjunto, cualquiera fuese la competencia del fuero y el tipo de procedimiento aplicable. La competencia es fijada por la ley, la jurisdicción, en cambio, es un problema constitucional.

Así, no hay jurisdicción judicial si no existe una causa contenciosa, como lo dispone el art. 2º de la ley 27, todavía vigente: (El Poder Judicial) Nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerido a instancia de parte’. Pero ’causa’ es una controversia entre partes adversarias, donde del reconocimiento del derecho de uno se sigue el rechazo del derecho del otro, derecho que se sintetiza en un interés jurídicamente protegido por el ordenamiento y que se hace patente ante el juez a través de la pretensión hecha valer en juicio según las reglas procesales.

La Corte Suprema, siguiendo a su similar norteamericana, desde antiguo fue muy clara al respecto (ver, entre otros, precedentes citados en ’Prodelco’ y en ’Consumidores Libres’): causa supone un litigio concreto (no una petición abstracta) entre partes adversarias y donde los derechos en juego sean de naturaleza personal, concreta, inmediata con relación a la pretensión ejercida en la demanda o en su contestación, sustancial y no meramente accesoria, actual y no meramente eventual o hipotética y donde la decisión del órgano judicial sea capaz de agregar, reconocer, limitar, consolidar o excluir el derecho alegado por las partes en la contienda, es decir, que tenga un efecto práctico, tangible, favorable o desfavorable sobre los intereses que el ordenamiento jurídico les tutela.

La jurisdicción es un concepto íntimamente ligado con los de legitimación y causa. Sólo se encuentra legitimado para actuar en juicio —ante los estrados judiciales— quien es capaz de promover una causa, es decir, alegar aquella pretensión propia, particularizada, concreta, adversarial o controvertible frente a otro concreto legitimado. No se puede litigar contra nadie. Tampoco se puede litigar sin un interés propio, o de otro a quien voluntaria o legalmente se representa.

La legitimación provoca la causa y la existencia de causa abre paso a la jurisdicción.

Acerca de la existencia de ’causa o controversia’ es sobre lo que se pregunta la mayoría de la Corte en ’Prodelco’, a partir del cons. 4(7), ya que ’La comprobación de que existe un ‘caso’, constituye un recaudo básico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que reconoce su origen en la división de poderes’. ’Así —agrega— el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio —la afectación de un interés jurídicamente protegido— de orden ’personal, particularizado, concreto y además, susceptible de tratamiento judicial’ (sobre esto último volveremos luego) ’recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los otros dos poderes del Estado’ (cita el reciente precedente norteamericano ’Raines v. Byrd’, que comentamos con ocasión del caso ’Rodríguez’).

¿Por qué esta mayor severidad cuando en el caso se ataca la constitucionalidad de un acto emanado de los otros órganos de la Constitución? Es que aquí el principio de la división de poderes se aplica con toda su fuerza. Cuando sólo se trata de decidir un conflicto entre partes, las pretensiones en juego limitan la actividad del juez y hacen caer su actividad automáticamente dentro del art. 116 de la CN. En esa ’causa’ el juez deberá aplicar la norma que corresponda a determinados hechos por él comprobados, hechos directa e inmediatamente vinculados con las pretensiones de la partes. En estos casos, el juez no puede, por imposibilidad material, ’exceder los límites de la causa’. Pero cuando para resolver el conflicto se hace necesario decidir acerca de la constitucionalidad de una norma, sea o no parte un sujeto público, el Poder Judicial se introduce en la ’provincia’ (como dicen los norteamericanos) de alguno de los otros Poderes, para lo cual encuentra su justificación en los límites de la ’causa’, en las ’pretensiones’ de las partes. Por ello no pueden haber declaraciones de inconstitucionaIidad abstractas: el juez sólo puede declarar la inconstitucionalidad de una norma sólo cuando ello sea pertinente y conducente para la resolución de la causa —en consecuencia, con los límites estrictos del litigio, y en su medida necesaria según las pretensiones concretas de las partes— cuando para la resolución de la causa la norma no pueda recibir una interpretación que salve su constitucionalidad; cuando la cuestión de constitucionalidad sea planteada expresamente por una de las partes, invocando la inconstitucionalidad de la norma y demostrando la pertinencia y la necesaria relación de causa y efecto entre el vicio de inconstitucionalidad y la pretensión que hace valer(8). Es el viejo principio de la ’autorrestricción’ que nació, también explicado por el Justice Marshall, casi junto a ’Marbury v. Madison’. Es un problema de división de poderes, muy bien desarrollado como tal por nuestra Corte en los casos ’Dromi’ [ED, 138-598], ’Polino’ [ED, 157-450] (fallo casi unánime, con disidencia de Fayt y parcial de Boggiano) y ’Rodríguez’ y, en su reiteración más reciente, por la Corte norteamericana en el citado caso ’Raines’.

Como señalamos antes estos principios son comunes a todo proceso judicial. Sin estos límites los jueces suplantarían, por su actuación general y abstracta, a los otros órganos constitucionales, y los litigantes obtendrían de esta forma satisfacción a sus opiniones o deseos —no a sus pretensiones jurídicas— por un camino distinto al que es natural y constitucionalmente exigido en el proceso democrático de toma de decisiones, violando la regla del art. 22 de la CN: ’El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución’(9).

Pero la Constitución de 1994, en el segundo párrafo del art. 43 incorpora a otros sujetos que, en ciertas condiciones, pueden asumir la calidad de parte en los procesos de amparo. Sobre esto es lo que, especialmente, trata ’Consumidores Libres’.

En el caso el Poder Ejecutivo había decidido la intervención del ente regulador del servicio telefónico, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, a través del decreto 702/95. Contra tal acto se agraviaron, por la vía del amparo, una asociación de usuarios, Consumidores Libres, y el Defensor del Pueblo, fundando su legitimación en lo dispuesto por el art. 43, párrafo segundo de la Constitución, que otorga tal legitimación para accionar por la vía del amparo, además del afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones de defensa de los derechos de incidencia colectiva cuando el acto o norma cuestionada sea capaz de desagraviar tales derechos.

La norma constitucional citada amplía la legitimación para los casos de amparo —sólo para los casos de amparo— en tales supuestos especiales, en las condiciones que señalamos en trabajos anteriores(10). Los derechos de incidencia colectiva deben definirse a partir del agravio, agravio que afecta directamente a una o más personas y de manera participada —no directamente— a otros que inciden en un cuerpo identificable como un colectivo, es decir un grupo identificable como tal dentro de la comunidad por compartir sus miembros notas esenciales que los convierten en actual o potencialmente capaces de ser organizados, de convertirse en una plurisubjetividad organizada u organizable, siquiera frente al agravio(11).

Pero, insisto, tanto si el grupo existe como organización —a través de la asociación representativa que menciona la Constitución— o como potencialidad organizable —a través del Defensor del Pueblo— su legitimación —indirecta, ya que debe actuar a través de los representantes impuestos por la norma constitucional— proviene de la existencia de un interés que el ordenamiento juzga digno de protección, interés que se ve afectado por el agravio, y agravio que debe ser susceptible de reparación judicial. Son los mismos principios que dan base a la legitimación, ahora trasladados al colectivo.

Volviendo a ’Consumidores Libres’, la acción de amparo ya había sido denegada por la sala V de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, por entender que en la causa no había sido demostrada la necesaria relación entre la alegada ilegalidad (de la norma cuestionada) y la existencia de un perjuicio demostrable. Esta decisión fue confirmada por el voto mayoritario de la Corte (Dres. Nazareno, Moliné O’Connor, Boggiano, López y Vázquez) con la fundamentación que, especialmente, luce a partir del cons. 7 de la sentencia.

En el cons. 8 la Corte señala que la ampliación constitucional de la legitimación en el amparo no genera ’la automática aptitud para demandar, sin examen de la existencia de cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción’. Es que el nuevo art. 43 no modificó la exigencia básica habilitante de la jurisdicción judicial —la existencia de una ’causa o controversia’— norma aquella que debe leerse juntamente con el art. 116. Tanto la asociación como el Defensor deben invocar fundadamente la existencia de un daño en sus representados, vinculado causalmente con la norma cuestionada (cons. 9 y 10). En este sentido, puntualiza la Corte ’…es relevante determinar si, asumiendo la justiciabilidad de un caso, un pronunciamiento favorable al demandante podría reparar el daño invocado (Cons. 10, con cita del precedente norteamericano ‘Simon’)’. Es decir, debe existir el daño, debe existir un nexo causal entre el daño y la norma impugnada, y también debe existir la posibilidad de la reparación judicial, posibilidad que no existe cuando la actividad de la Administración (en el caso) es discrecional —lo que implica que se encuentra en su exclusiva zona de reserva— y que fue ejercida sin violar los requisitos propios del acto o reglamento administrativo, enumerados en el art. 7º de la ley 19.549 [ED, 42-917](12). En realidad esta última parte del razonamiento no la desarrolla la Corte en ’Consumidores Libres’, aunque sí lo hace en ’Prodelco’, como luego veremos.

El sentido de esta última exigencia es clara: de lo contrario la actuación judicial suplantaría a la administrativa (eventualmente a la legislativa) en contradicción con el principio rector de la división de poderes. No se trata de que los actos discrecionales —como lo era el decreto impugnado— no sean susceptibles de ser atacados por la vía del amparo. Es que, además del daño y el nexo causal, el acto en sí mismo, en su decisorio, debe ser ’susceptible de revisión judicial’, lo que sólo ocurre si se encuentra afectado en alguno de sus elementos esenciales, generando un vicio que lo invalida. De lo contrario, la decisión en sí misma, aunque dañosa, no puede ser revisada por los jueces, so pena de realizar estos la valoración de oportunidad, mérito o conveniencia que ha sido reservada por la Constitución a la autoridad administrativa. Este es otro de los presupuestos de la ’causa o controversia’: que la cuestión sea ’susceptible de tratamiento judicial’ como lo dijo la Corte en ’Prodelco’, con cita de ’Raines’. Y la cuestión no es susceptible de tratamiento judicial cuando la disconformidad con la decisión impugnada es meramente de opinión, lo que se exhibe no sólo por la falta de alegación de un daño efectivo, sino por la falta de análisis o de cuestionamiento serio y demostrado —en algún caso no demostrable por la vía del amparo, como en ’Prodelco’— acerca de los vicios en los elementos del acto discrecional. Si no existen tales vicios, aunque exista el daño y la relación causal —que en ’Consumidores Libres’ tampoco se presentaban—, no hay ’causa’ porque no hay cuestión justiciable. Esto es así, lo recuerda la Corte en el cons. 13 de ’Consumidores Libres’ porque, según reiterada jurisprudencia ’…la razón de ser de la institución del amparo no es la de someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional (cita precedentes)’. Es censurable que la minoría en ’Consumidores Libres’ haya votado por la revocación de la sentencia apelada por encontrarla carente de fundamentos suficientes, sin advertir y analizar si la demanda se sustentaba en tales fundamentos, ya que ningún Tribunal puede argumentar, comprobadamente, acerca de la inexistencia del daño si el supuesto afectado no alega e identifica el perjuicio en cuestión.

III. El control judicial de la actividad discrecional de la Administración Pública

Lo expuesto en los párrafos anteriores nos introduce en la cuestión indicada en el título, que, como ya vimos, la Corte (en el voto que podemos denominar mayoritario) analiza con mayor extensión en ’Prodelco’, seguramente por la repercusión pública del tema tratado (la valoración del cuadro tarifario telefónico) repercusión de la que carecía la intrascendente demanda planteada en ’Consumidores Libres’.

Toda la actividad de la Administración Pública puede ser revisada judicialmente, pero no siempre con los mismos requisitos y alcances(13), según que la actividad impugnada sea ’reglada’ o ’discrecional’.

En materia de legitimación las exigencias son las mismas en ambos casos, si bien en los supuestos de actividad reglada hay una relación más estrecha entre legitimación y pretensión procesal. Dado que en la actividad reglada ante la ocurrencia de una determinada hipótesis fáctica o jurídica, debe seguirse necesariamente una específica consecuencia jurídica, el demandante deberá demostrar que su situación se encuentra, o no, contemplada en la hipótesis y que, entonces, le corresponde se le aplique, o no, la consecuencia jurídica. El juez deberá realizar una tarea de comprobación —sin perjuicio de la habitual necesidad de interpretar lógicamente hechos, pruebas y normas— y resolver en consecuencia. En su sentencia puede sustituir a la voluntad de la Administración, ya que, en realidad, no se trata estrictamente de la voluntad de aquella sino la de la ley —eventualmente—, de la misma Administración en un anterior reglamento, contrato o acto. El juez aplica una voluntad anterior, preexistente, que la Administración, en el caso concreto, no respetó como debía. En estos casos el elemento del acto administrativo o reglamento que se encuentra principalmente en juego —de los previstos en el art. 7º de la Ley de Procedimientos Administrativos— es el elemento causa, porque al juez le bastará analizar los antecedentes de hecho y de derecho del acto para resolver la admisión o rechazo de la demanda. Difícilmente deba recurrir a los otros elementos; quizás sólo a los efectos interpretativos, si fuese necesario, pero no mucho más. Es difícil pensar en la hipótesis, por ejemplo, de la ’desviación de poder’ en la actividad reglada. Difícil aunque no imposible, pero ¿y la prueba de la ’desviación’ cuando, en el caso, hipótesis y consecuencia se ajustan tal como está previsto en la norma?

La actividad discrecional, en cambio, ofrece una suerte de paradoja, ya que para ella la revisión judicial es más excepcional, aunque también más amplia. En cierto sentido, puede presentarse un mayor número de legitimados: todos los afectados por la decisión discrecional. En la actividad reglada el universo es inferior: los previstos, de una manera u otra, en la hipótesis normativa. Puede, mejor, decirse que en el segundo caso (actividad reglada) el universo es acotado, mientras que en el primero es abierto.

Pero, para impugnar el acto discrecional, tiene que demostrarse, y muy severamente, el daño singularizado. Dado que la actividad discrecional es un ejercicio de la representatividad de la soberanía popular que retiene cada poder(14), en principio los actos discrecionales, aun los de contenido general, tienen que provocar un daño singularizado, o esencialmente diferenciado del que sufriría cualquier habitante, súbdito, administrado o ciudadano (como lo queramos denominar) en la misma situación y por el solo hecho de su pertenencia a la comunidad. Es una aplicación lisa y llana de los principios de la justicia distributiva.

La exigencia del daño diferenciado —lo acaba de destacar la Corte en ’Consumidores Libres’, cons. 10, último párrafo— es también predicable con relación a los sujetos del art. 43, párrafo segundo de la CN, ya que de lo contrario, le otorgaríamos a las asociaciones de defensa de determinados derechos de incidencia colectiva y al Defensor del Pueblo, el control general, de oportunidad, de los actos de gobierno. Y esto no es lo que establece nuestra Constitución. Es que tal exigencia —y su correspondiente acreditación— tiene un efecto ’transubstancial’, cualitativo: transforma la sustancia del acto —que es de puro gobierno— en un acto —incluso el reglamento— para el caso, estrictamente de contenido particular, sin importar la situación de quienes no sufren tal daño diferenciado, siempre que sean indiferentes al decisorio del acto. Si existen administrados capaces de invocar un beneficio diferenciado —que es lo que la Corte destaca en ’Prodelco’— se dan dos situaciones alternativas que quedan a la valoración del juez en el caso concreto: una, el acto expresa un balance de costos y beneficios generalizados, sin que pueda darse, jurídicamente, prevalencia ni a los perjuicios ni a los beneficios diferenciados, que es lo que advirtió la Corte en ’Prodelco’ (cons. 27 del voto de la mayoría), y por lo tanto no es revisable judicialmente. Esto es así porque los jueces carecen del expertise, de los medios y, sobre todo, de la competencia constitucional para efectuar tal balance, que la Constitución pone en cabeza del Legislador y del Ejecutivo. En el citado cons. 27, la mayoría de la Corte destaca la existencia de decisiones judiciales contradictorias, emanadas de jueces que, en todos los casos, hicieron lugar a los amparos intentados, nada más que algunos promovidos por quienes se beneficiaban con el nuevo cuadro tarifario y otros por los perjudicados. ’Esta anómala situación —dice la Corte— es producto de la exorbitancia de requerir al poder judicial que desempeñe facultades privativas de otro poder del Estado, que cada magistrado entiende o interpreta de modo diferente y que, inadecuadamente, se ha intentado introducir dentro del marco de una causa judicial. Ese desajuste pone en evidencia el acierto del régimen constitucional vigente que veda en forma absoluta tal invasión, y de la recordada doctrina de este Tribunal que fija las pautas para garantizar que ello no suceda’. Salvo que transformemos a los sujetos del art. 43, segundo párrafo de la CN, y al juez de la causa, en electores y elegidos privilegiados, que con su accionar sustituyen el procedimiento normal de la toma de decisiones en la democracia. No es nuestro sistema constitucional.

La segunda alternativa es la que establece el art. 31 del ya citado proyecto de ley de amparo aprobado por el Senado, que siempre será un caso excepcional y que se presentará no cuando resulte preciso realizar el balance de beneficios y cargas, sino cuando simplemente haya intereses contradictorios (v.gr., los consumidores representados por el Defensor del Pueblo que se amparan contra una autorización otorgada por la Administración a una empresa industrial, y los propietarios de la empresa): ’La sentencia que admitiera la acción, en los casos del segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional, será oponible a los terceros ajenos al proceso, en los límites fijados por el pronunciamiento judicial’. Para el afectado individual, naturalmente, la sentencia que admita el amparo sólo podrá tener efectos para las partes en el proceso (art. 30 del proyecto citado).

La distinción es más notable a la hora de analizar el contenido de la pretensión en la vía impugnatoria de la actividad reglada y de la actividad discrecional. Ya vimos que en el primer caso el juez resolverá la pretensión vinculada con el derecho sostenido por el administrado, y dictará una sentencia que, de admitir la demanda, sustituye totalmente a lo decidido por la Administración. En el segundo caso, en cambio, el juez no puede avanzar sobre un ámbito privativo de otro poder del Estado (por ello el acto es discrecional y no reglado) de manera que su sentencia se limitará a revocar el acto si el mismo se encuentra viciado. Le corresponderá a la Administración dictar un nuevo acto, que hasta podría ser idéntico que el anterior, si los vicios fueron salvados, según lo autoriza la Ley de Procedimientos Administrativos.

Por ello es correcto sostener que la actividad discrecional —como tal— es irrevisable judicialmente, ya que es imposible que los jueces valoren —en una contienda judicial— lo decidido discrecionalmente. Así lo señala el voto mayoritario en ’Prodelco’ (cons. 7): ’…las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias no están sujetas al control judicial (cita precedentes)’. Toda decisión discrecional es de oportunidad, mérito o conveniencia y por lo tanto es privativa del órgano constitucional a quien se le ha confiado la competencia para dictarla.

Pero, como vimos, lo expuesto no supone crear un ámbito absolutamente exento de control judicial. En el caso de la actividad discrecional, el juez se encuentra habilitado para examinar la regularidad de todos los elementos enumerados por el art. 7º de la Ley de Procedimientos Administrativos, y esto fue lo que efectuó la mayoría de la Corte en ’Prodelco’ en el largo análisis efectuado en los cons. 9 a 25. Allí se efectuó una verdadera ’disección’ del reglamento en cuestión, demostrándose la inexistencia de vicios en sus elementos esenciales.

En ’Prodelco’ los actores no pudieron demostrar la existencia de un agravio diferenciado, lo que ya, de por sí, justificaba el rechazo in limine de la demanda por falta de legitimación. Pero además, el acto impugnado fue regular y, en la actividad discrecional, si el acto es regular, aunque exista agravio, es inimpugnable(15). Esto es así porque de lo contrario habría falta de jurisdicción, la que pone una barrera a la invasión, por parte del Poder Judicial, del ámbito de competencia de otro poder del Estado, que es lo que en ’Prodelco’ se destaca en los cons. 6 a 8 del voto de la mayoría.

’Prodelco’ y ’Consumidores Libres’ ponen las cosas en caja, frente a los desbordes de algunos tribunales de grado, y la constante actuación contraria a derecho —como la Corte lo hace notar en el cons. 9 in fine de ’Consumidores Libres’— del Defensor del Pueblo. Sobre todo en ’Prodelco’ se destacan los tradicionales y correctos principios y reglas del Derecho administrativo, junto con una impecable línea de interpretación constitucional, tanto en los viejos como en los nuevos temas.

NOTAS

(1) ’Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional, s/amparo’, causa P. 475.XXXIII, y ’Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria, s/amparo’, causas C. 7. XXXII y C. 1892. XXXI, todas sentenciadas el 7 de mayo de 1998. En la misma fecha resolvió también otra causa vinculada con ’Prodelco’ —es decir, la cuestión del rebalanceo del cuadro tarifario telefónico— in re ’Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional-Poder Ejecutivo Nacional s/amparo’ causa D. 218. XXXIII, que fue decidida, en lo sustancial, con remisión a ’Prodelco’.

(2) La cuestión de los alcances de la reforma constitucional de 1994 aconseja o permite esta disgreción, acerca de sus alcances. Si bien el art. 1º de la 24.309 [EDLA, 1994-A-116] es expreso en cuanto declara la necesidad de ’la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957’, identificando luego, en el resto de su articulado, los temas en los que habilita la reforma, lo cierto es que, seguramente por la intensidad cuantitativa y cualitativa de la reforma, los constituyentes de 1994 se vieron obligados a establecer en la Disposición Transitoria Decimoséptima que ’El texto constitucional ordenado, sancionado por esta Convención Constituyente, reemplaza al hasta ahora vigente’. Se trata entonces de una reforma parcial de la Constitución que concluye en un nuevo texto ordenado, en el que se reiteran los artículos no modificados, aunque, en muchos casos con una nueva numeración, junto con las disposiciones reformadas y las numerosas totalmente nuevas normas e instituciones, lo que se encontraba autorizado por el art. 15 de la ley 24.309. Como tal, es decir, como texto ordenado, la reforma de 1994 es una nueva Constitución, que reemplaza al texto constitucional vigente al veintidós de agosto de 1994. La calificación de ’nueva Constitución’ no es exagerada, en la medida que se lo interprete como nuevo texto constitucional, construido sobre la base del original con sus modificaciones parciales.

(3) ’Peralta, Luis A. c. Estado Nacional s/amparo’, Fallos, 313:1513.

(4) Se trata de una definición importante. El amparo no es sólo una vía procesal. En sí mismo es una garantía constitucional, afirmación que no es un exceso del legislador ya que el propio constituyente lo incluyó en la Parte Primera, Capítulo II, ’Nuevos Derechos y Garantías’. Así el amparo goza de la misma jerarquía constitucional que las restantes disposiciones de la ’parte dogmática’ de nuestra Constitución.

(5) Como es ya habitual en la difusión pública de los pronunciamientos de la Corte Suprema por parte de los medios, se desinformó a la población no letrada —e incluso a los abogados que no frecuentan la lectura de los fallos más trascendentes de la Corte— presentando el caso como una votación dividida de cinco a cuatro. Lo cierto es que, como en tantos casos complejos, los nueve jueces, en ’Prodelco’ coincidieron en su pronunciamiento de rechazo a la acción de amparo intentada, con matices en sus votos concurrentes, justificados por el criterio de cada juez en orden a hacer resaltar de una manera especial algún aspecto de la cuestión debatida.

(6) Barra, Rodolfo Carlos, La legitimación para accionar en la reciente jurisprudencia de la Corte, [ED, 151-801]; La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar, LL, 1994-E-1087; Decretos de necesidad y urgencia. El caso ’Rodríguez’, LL, del 29 de abril de 1998.

(7) Ver también el cons. 9 del voto del Dr. Petracchi.

(8) El proyecto de ley de amparo aprobado por el Senado hace expresa referencia a este principio en su art. 8º: ’Cuando el acto u omisión lesivos se fundaren en una ley u otra norma de alcance general, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de éstas siempre que mediare expreso requerimiento de parte en tal sentido’.

(9) Este es el argumento que utilizaba el maestro Marienhoff para rechazar la acción popular y sus variantes del ’interés difuso’ y otras denominaciones, en La legitimación de las acciones contra el Estado, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Anales, XV, 1986, que comentamos en el ya citado La acción de amparo en la Constitución reformada…, texto y nota 5.

(10) El ya citado La acción de amparo en la Constitución reformada… y en la nota al fallo de la Corte Suprema ’Frías Molina, Nélida Nieves c/ INPS’, del 12 de setiembre de 1996, bajo el título Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpretación de la Corte Suprema de Justicia, [ED, 169-433].

(11) En este sentido, el cons. 9 del voto de la mayoría en ’Consumidores Libres’ deja deslizar un error al asimilar, aunque por mera denominación, los derechos de incidencia colectiva que menciona el art. 43 de la CN, con los ’intereses generales o difusos’. Precisamente cuando redactamos la norma en la Convención Constituyente, quisimos evitar la denominación utilizada por la Corte, siguiendo la doctrina de Giannini que citamos en La acción de amparo en la Constitución reformada. Los derechos de incidencia colectiva superan a la categoría de los intereses difusos, limitándola, al dotarla del dato de la organización, ya sea pública, en la figura del Defensor del Pueblo —que al asumirlos los organiza— o privada, en las ’asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización’. Los intereses colectivos son organizados y así, sólo así, identificables en el ordenamiento, identificación que se realiza a través de la actuación concreta del Defensor del Pueblo, cuando decide asumirlos como tales, o por la existencia de la organización reconocida por el mismo ordenamiento. El proyecto de ley de amparo aprobado por el Senado regula con bastante detalle la estructura de la organización y la actuación, en su favor, por el Defensor del Pueblo o de la asociación privada. La falta de sanción de esta ley mantiene la cuestión en una situación incierta, aún cuando el mismo art. 43 señala claramente la línea directriz del sistema, ya identificada por la Corte en sus primeros pronunciamientos sobre la cuestión, tanto en ’Frías Molina’ como en ’Consumidores Libres’. Pero falta la regulación legislativa ordenada por el constituyente.

(12) Barra, Rodolfo C., Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su control judicial, [ED, 146-829]. Lo expuesto no excluye que en estos casos se genere en favor del agraviado concreto y directo —ya no en los miembros del colectivo— un derecho indemnizatorio, de darse los supuestos que provocan la responsabilidad de la Administración por sus actos lícitos.

(13) En el artículo antes citado, Comentarios… se analiza la cuestión con mucha mayor extensión. Allí remitimos.

(14) En Comentarios… analizamos esto con mayor profundidad. El máximo ejercicio soberano es la Convención Constituyente, aunque aún así —sobre si se trata del poder constituyente derivado— no es absoluto. Luego el Poder Legislativo, y, en un mismo nivel, los jueces (que también ejercitan actividad discrecional) y la Administración Pública. Cuanto mayor es el goce de la representatividad de la soberanía popular, mayor la discrecionalidad y menor su revisibilidad judicial.

(15) Lo que no impide, insisto, que, en ciertas situaciones, el agraviado pueda demandar por la reparación de los perjuicios causados por la actividad lícita del Estado (v.gr., un acto discrecional regular), tal como se lo explica en el antes citado Comentarios…

Animales en las rutas. Responsabilidad por omisión de control en la concesión de obra pública

El fallo del que aquí se hace breve análisis integra un todo conceptual con el resuelto por la Corte Suprema el 18 de junio de 1991 in re ’Estado Nacional c. Arenera Libertador S.R.L.’ (Fallos,

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314:605). En este precedente (curiosamente no citado en ’Colavita’) la Corte resolvió una controversia, que se arrastraba por más de medio siglo, acerca de la constitucionalidad del peaje, su naturaleza y la exigencia, o no, de vías alternativas gratuitas. Esta controversia había paralizado —a pesar de la sanción de la ley 17.520— la utilización de ese instrumento tan útil para financiar la ejecución de ciertas obras públicas —las que pueden ser pagadas, en la medida que ello sea conveniente para el interés público, a través de la explotación de la obra— como es la concesión de obra pública. El legislador insistió en la figura, perfeccionándola, en la ley 23.696, apoyándose en aquella como uno de los medios para llevar a la práctica la política de privatizaciones —en sentido impropio en el caso de las concesiones de obra o de servicios— que había decidido en tanto que verdadero programa de gobierno, ’una clara definición de política legislativa’ según la calificación empleada por la misma Corte, en la causa ’Cocchia’ (Fallos, 316:2636).

En ’Arenera Libertador’, en lo que interesa para el caso ’Colavita’, la Corte llegó a importantes definiciones: 1) la aplicación del ’peaje’ para la utilización de una obra pública encuentra su fundamento constitucional en el juego conjunto y coherente de los arts 4 (’gastos’ del gobierno que son solventados, entre otros medios, por ’contribuciones’) 75, inc. 2 (ex 67, inc. 2; prerrogativa de ’imponer contribuciones’) y 75, inc. 18 (ex 67, inc. 16, construcción de vías de comunicación mediante el otorgamiento de ’concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo’); 2) el peaje es una ’contribución’ a cargo de las personas que ’de algún modo se relacionan con la obra, sea usándola, beneficiándose de cualquier modo en razón de su existencia y funcionamiento, aún de modo potencial’; 3) el pago del peaje no supone ni exige la ’aquiescencia de los individuos ni el anudamiento de necesarias relaciones silanagmáticas, al modo de los contratos’; 4) conforme con lo anterior, dice la Corte en ’Arenera’, ’el peaje es para el usuario una contribución vinculada al cumplimiento de actividades estatales’ 5) cuando la obra es ’concesionada’ el cobro del peaje es para el concesionario ’un medio de remuneración de sus servicios’, pero para el usuario continúa siendo una ’contribución’, por ello no se debe caer en el ’error de considerarlo desde un punto de vista meramente contractual’.

Es decir, la obra pública financiada a través de la figura del peaje, y su concesión, encuentran fundamento constitucional en el régimen de las contribuciones directas destinadas a solventar los gastos del Estado. En la relación concesionario-concedente, la concesión tiene naturaleza contractual —de derecho público— y el peaje es el medio con que el concesionario recupera sus inversiones (incluyendo el costo financiero) y recibe su ganancia empresaria. Este es el ’gasto’ que el Estado busca afrontar con el peaje, es decir, la ’contribución’ que paga el usuario o beneficiario de la obra. El pago de la contribución siempre es en beneficio del Estado, sin perjuicio de que en la concesión el Estado (Administración pública) delega el derecho de cobro del peaje-contribución al concesionario. Esta operación simplifica otra, más compleja y costosa (gastos generales) según la cual el Estado percibiría el peaje-contribución y lo trasladaría al concesionario. Pero, cualquiera sea la calidad del cobrador, para el usuario o beneficiario el peaje es siempre una contribución completamente alejada del concepto de ’precio’ por el uso de una instalación y beneficios conexos. Nótese que de acuerdo con la ley 23.696, el peaje podría encontrarse destinado al solventar otras obras que formen un conjunto con la ’gravada’, o podría encontrarse subencionado en favor del usuario (ello ocurre actualmente en algunas concesiones) mediante el pago de una diferencia pagada por el concedente al concesionario, o podría ser mayor que el correspondiente al cálculo de la amortización de los costos de la obra, su carga financiera y el beneficio empresario, si el concedente obligase al concesionario a trasladarle parte del peaje pagado por el usuario . En todo caso, el monto del peaje no resulta de un acuerdo entre concesionario y usuario, ni responde a la ley de la oferta y la demanda (como mecanismo de formación de los precios) ni a las variables expectativas de explotación e ingresos, sino que viene determinado por un acuerdo contractual (al que se llega luego de un proceso selectivo de oferentes) celebrado entre el concedente y el concesionario. El usuario es ajeno a este acuerdo contractual, tanto que puede hasta encontrarse obligado al uso de la ruta sometida a peaje de carecer de ’vía alternativa’, requisito desestimado por la Corte en ’Arenera’, salvo en el supuesto en que el peaje-contribución significase, por su monto, una carga irrazonable para el usuario. Precisamente, el peaje-contribución no sólo no resulta de un acuerdo entre el concesionario y el usuario sino que no guarda necesariamente relación con las facilidades y el servicio que el primero puede prestarle al segundo. En este sentido el art. 57 de la ley 23.696 establece que ’Las concesiones que se acuerden de acuerdo a la ley 17.520… deberán asegurar necesariamente que la eventual rentabilidad no exceda una relación razonable entre las inversiones realizadas por el concesionario y la utilidad neta obtenida por la concesión’, agregando el art. 57 del decreto reglamentario 1105/89: ’Para adjudicar una obra por concesión bajo cualquiera de sus modalidades, deberá tenerse en cuenta como elemento básico del contrato su estructura económico financiera’, a efectos de lo cual esta ’deberá expresar la tasa de retorno de la inversión a realizar’.

Como se ve la tarifa o peaje no tiene en cuenta el nivel de satisfacción del usuario, ni la prestación concreta que en favor del mismo se realiza cada vez que utiliza la ruta concesionada. Tiene en cuenta variables que en sí misma son ajenas al usuario. Así la rentabilidad del emprendimiento y la relación de esta con las inversiones realizadas, que tienen como beneficiario al Estado (dueño de la obra) y sólo indirectamente al usuario, en la medida de la facilidad que a éste se le ofrece.

Con los criterios establecidos en la ley 23.696 y su reglamentación se estructura la ecuación económico financiera del contrato de concesión, que se expresa en el peaje, formulando de esta manera un cuadro tarifario que para el concesionario pesa como una contribución directa para afrontar los gastos incurridos en la ejecución de la obra, su explotación y mantenimiento. Esto no supone que el usuario quede desprotegido. La Constitución, en su art. 42, le reconoce el derecho a la ’calidad y eficiencia de los servicios público’ —concepto aplicable a las concesiones de obra— y la creación de entes reguladores (los denomina ’organismos de control’ destinados a hacer efectivos tales derechos, con la garantía adicional de la participación de la asociaciones de usuarios en aquellos entes. Pero el ente regulador no puede establecer el monto del peaje —ya fijado en el contrato de concesión— sino sólo vigilar la evolución práctica de la ecuación económico financiera, amén de la calidad del servicio prestado de acuerdo a las exigencias contractuales (contrato de concesión) y a las reglas del arte.

Estos son los presupuestos lógicos de ’Colavita’, sin perjuicio de que la Corte, aún antes de ’Arenera Libertador’, y en lo circunscripto relativo al problema de la responsabilidad estatal, ya había limitado los alcances de tal responsabilidad por omisión —en los casos de accidentes en rutas provocados por animales sueltos invasores de la vía de comunicación, cuestión que es la base fáctica de ’Colavita’— a sólo los casos en que la omisión se refiriera a situaciones que exigieran o debieran comprometer la ’intervención directa’ de la Administración en ejercicio del poder de policía de seguridad (precedentes citados en el cons. 1 de ’Colavita’). En el caso de la concesión, esta conclusión es trasladable al concesionario quien sólo puede asumir frente al usuario las mismas obligaciones que corresponden al concedente (salvo disposición expresa en contrario) en virtud de la naturaleza propia de la concesión, esto es una ’delegación de funciones’ estatales (cons. 2) que nosotros hemos denominado ’delegación transestructural de cometidos’ ya que la Administración delega cometidos públicos en una persona (el concesionario) ajena a la estructura estatal o administrativa.

Hasta aquí el voto mayoritario —lacónico y concreto, ya que poco más correspondía decir en un caso de solución tan clara— complementado con la atinada decisión concurrente de Nazareno y Bossert: esta exclusión de responsabilidad por omisión puede ceder en los supuestos en que se demuestre que el concesionario haya ’adoptado una conducta desaprensiva frente a denuncias o informaciones que revelasen la presencia de animales sueltos en la ruta’ o ’la existencia de un actuar negligente, en general, frente al peligro que tales animales presentan’ (cons 3). ’Por el contrario —continúan— el demandado (que emplea) vehículos (que) recorren permanentemente la ruta y que (ha) instalado cada 10 km postes telefónicos de comunicación con las estaciones de peaje, ha probado haber enviado notas de advertencia sobre la situación a la Dirección Provincial de Vialidad, a efectos de que se adoptaran las medidas preventivas correspondientes’.

La cuestión ya había sido analizada en profundidad por MARIENHOFF (’Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud ’omisiva’ en el ámbito del derecho público’, Revista de Derecho Administrativo, N° 19/20, mayo-diciembre de 1995, pg. 193 y sgtes). Podemos resumir la opinión del Maestro como sigue: 1) la responsabilidad del Estado por omisión no se funda en la doctrina de la ’falta de servicio’ sino en el art. 1074 del Código Civil, de aplicación analógica; 2) dentro de este encuadre normativo sólo se incluyen las omisiones ’que constituyan situaciones antijurídicas’ (pg. 199) ’contraria(s) a derecho’ (pg. 200) es decir, contrarias al ’deber jurídico de cumplir el hecho omitido’ el que puede estar ’expresa o implícitamente establecido’ (pg. 201); 3) siguiendo la doctrina de la Corte en ’Ruiz’ (Fallos: 312: 2138, también citado en ’Colavita’) MARIENHOFF afirma que no integra el deber jurídico del Estado, como parte del poder de policía, el control preventivo del ingreso de animales en las rutas; 4) esto último es predicable según las circunstancias, aunque en general pueda afirmarse que resulta irracional (por lo tanto ajeno siquiera a un deber implícito del Estado) pretender esta responsabilidad en nuestros medios rurales con distancias enormes entre pueblos (o casillas de cobro de peaje) estaciones de policía, etc, sin obligación para los propietarios de fundos linderos a las rutas (que también sería irracional y de imposible cumplimiento) de construir cercos u otros elementos capaces de impedir absolutamente el ingreso del animal a la ruta (el que también puede provenir de otro fundo no lindero y lejano).

Si la exigencia es irracional, no hay deber jurídico omitido y por lo tanto no existe responsabilidad por omisión, principios que, por la naturaleza de la concesión —peaje como contribución; concesionario delegado de la Administración; inexistencia de relación contractual entre concesionario y usuario— son trasladables a la situación del concesionario de la obra pública.

Estos principios no fueron compartidos por el voto disidente de Vazquez, seguramente por partir de supuestos contrarios a la doctrina de la Corte expresada en ’Arenera’. Así afirma que la relación de derecho público entablada entre concedente y concesionario ’no es oponible al usuario del sistema de rutas concesionadas por peaje, quien al pagarlo establece con la empresa

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concesionaria una relación de derecho privado distinta de base contractual’, que califica de ’relación de consumo’ (cons. 3). Afirma también que frente al usuario ’el concesionario tiene una obligación tácita de seguridad de resultado’ (cons. 3), afirmación que debería matizarla salvo que se pretenda que el concesionario resulte también responsable por las consecuencias de los choques entre vehículos en circulación por la ruta concesionada, en especial si el accidente ocurre como consecuencia de la excesiva velocidad de una de las máquinas, que el concesionario (en esta lógica) debería haber controlado y evitado. La disidencia exige (invirtiendo la carga de la prueba) que el concesionario demuestre haber inspeccionado los alambrados (pueden ser cientos de km de alambrados). Pero ¿si el accidente lo causa un chancho, o un perro de gran tamaño, que pasan a través de los alambrados? ¿Si el accidente lo causa un animal salvaje, un ciervo, un jabalí, etc?

El análisis casuístico nos lleva indudablemente al absurdo de la pretensión de responsabilidad y al acierto del voto mayoritario en un caso que complementa la doctrina judicial de la concesión de obra pública, en la lectura conjunta de ’Arenera Libertador’ y ’Colavita’.

Difundir la cultura de la vida

’¿Qué estamos haciendo para difundir la cultura de la vida en nuestra población?’. Esta fue la pregunta que me dirigió el entonces presidente Menem. El me había designado, poco tiempo antes, para ’brindar asesoramiento al Poder Ejecutivo Nacional en todas las cuestiones vinculadas a la protección de los derechos de la persona por nacer’ (decreto 1224/97, art. 2º) y, como con todos sus colaboradores, me sometía a una periódica reunión para seguir la marcha de los asuntos encomendados. Tenía, el Presidente, muy en claro que si el aborto, como lo calificó, es una de las masacres de inocentes más grande y extendida en toda la historia de la humanidad, ahora agravada por las muchas formas de manipulación del embrión humano, la cuestión partía de una profunda distorsión cultural.

La creación de aquella ’asesoría presidencial’, desaparecida en los sucesivos gobiernos, había tenido, precisamente, aquel objetivo: promover acciones eficaces para la defensa del derecho a la vida del ’por nacer’, y nada más eficaz que hacer viva en la población la conciencia de que, desde su concepción, aquél es un ’otro’ digno del mismo respeto y protección que el que nos debemos a nosotros mismos.

Recordé una idea que me había sido sugerida, con gran insistencia y fervor, por Eduardo Riggi, Juez de la Cámara de Casación Penal y

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condiscípulo de nuestra UCA. Recordar la presencia del ’por nacer’ en nuestras vidas cotidianas, rendirle homenaje, como recordamos y homenajeamos, en un día convencional especial, a la madre.

El Presidente tomó la idea con entusiasmo. Me indicó consultarlo con el Secretario de Culto y con nuestro Embajador en la Santa Sede e instrumentarlo de inmediato.

Así nació el decreto 1406/98 [EDLA, 1998-B-356], que declaró al día 25 de marzo de cada año como ’Día del Niño por Nacer’ (art. 1º).

Es importante repasar algunos de los ’Considerandos’ de aquella norma jurídica. Recordando a la Convención sobre los Derechos del Niño, la norma advierte que ’especialmente en su etapa prenatal, el niño es un ser de extrema fragilidad e indefensión, salvo la natural protección brindada por su madre… Que la vida, el mayor de los dones, tiene un valor inviolable y una dignidad irrepetible’ y que tal derecho ’no es una cuestión de ideología, ni de religión, sino una emanación de la naturaleza humana’ y que así, desde el momento de la concepción, se encuentra protegida por nuestro ordenamiento, comenzando por la Constitución Nacional. Por ello, refiriendo a los compromisos internacionales asumidos por nuestro país ’y tomando en cuenta que habitualmente se designa un día en el calendario con el objeto de invitar a la reflexión para conmemorar los hechos más relevantes del género humano’ se establece esta especial dedicación ’con el objeto de invitar a la reflexión sobre el importante papel que representa la mujer embarazada en el destino de la humanidad, y el valor de la vida humana que porta en su seno’.

El mismo Presidente eligió, para la conmemoración, el día 25 de marzo, ’fecha en que la Cristiandad celebra la Anunciación a la Virgen María, en virtud de que el nacimiento más celebrado en el mundo por cristianos y no cristianos, es el del Niño Jesús, cuyo momento de concepción coincide con dicha fecha’, además de recordar ’Que también ese día se conmemora el Aniversario de la Encíclica Evangelium Vitae, que el Papa JUAN PABLO II ha destinado a todos los hombre de buena voluntad’.

Tengo conmigo el borrador del decreto, al que le asigno, además del afectivo, valor histórico, con los agregados manuscritos efectuados por el Presidente, reproducidos en muchas de las frases antes transcriptas.

El estatuto jurídico del embrión humano (I)

Introducción (1). La clave jurídica de la cuestión

La cuestión del aborto inducido o provocado, la polifacética problemática de la fecundación artificial, y sus delicadas consecuencias —en especial aquellas vinculadas a la manipulación del embrión— presentan a los juristas y legisladores un punto central y crítico de debate que debe ser resuelto con una clara y definitiva toma de posición al respecto: ¿en algún estado de su evolución o desarrollo previo al nacimiento, el ’por-nacer’ —para usar una denominación abarcativa y gráfica, además de su tradición jurídico-cultural(2)— es persona, es decir, es sujeto de derechos(3)?

Si se le negare personalidad, en todas o algunas de las etapas que van desde la fecundación, es decir, desde la penetración del óvulo por el espermatozoide, hasta el nacimiento o separación del hijo del seno materno, o del lugar donde haya sido gestado (esto en virtud de que ya es posible parcialmente, y quizás totalmente en el futuro, la gestación extrauterina) la acción destructiva o dañosa perpetrada sobre el por-nacer sería, en el plano del derecho positivo —más allá de sus implicancias morales— jurídicamente lícita.

Siguiendo en este orden de ideas, el derecho positivo podría, aun así, establecer ciertos ám bitos de protección del ’por-nacer’, como algo digno de ser preservado en determinadas condiciones, del modo como se preservan ciertos bienes de valor histórico o artístico, o ciertas especies animales o vegetales por su singularidad o porque corren peligro de extinción, aun cuando no tengan relación directa con la salud o el bienestar general humano. Pero siempre sería un ámbito de protección relativo, no absoluto, dependiente de valoraciones circunstanciales y sometido a un balance de bienes jurídicos que, en ciertos casos podrían presentarse en competencia y, en muchos casos, con desventaja para la protección del por-nacer, en especial en los estadios tempranos de su evolución.

I. Del ’derecho a la vida’ a la valoración subjetiva de la ’sacralidad’ de lo humano

La situación antes sugerida es la que parece resultar de las sentencias del Tribunal Consti tucional Español (53/1985, con doctrina reiterada en el pronunciamiento 212/96) cuando afirman que el art. 15 de la Constitución Espa ñola(4) reconoce el derecho fundamental de todos a la vida, derecho del que sólo son titulares los nacidos, ’sin que quepa extender —dice el fallo— esta titularidad a los nascituri’.

Y aclara: ’…en el caso de la vida del nasciturus, no nos encontramos ante el derecho fundamental mismo, sino… ante un bien jurídico constitucionalmente protegido’.

Es decir, un bien de especial valoración, sujeto a regulaciones protectoras, pero siempre de inferior jerarquía a causa de la falta de reconocimiento, en muchos ordenamientos jurídicos, de personalidad en el por-nacer desde el mismo momento de la concepción, la que lo habilitaría a gozar del derecho fundamental a la vida. Estrictamente el desconocimiento de la personalidad o subjetividad jurídica del por-nacer impediría invocar y hacer valer derechos en su nombre y protección, frente a eventuales derechos contradictorios de terceros. Así, aunque la subsistencia del por-nacer fuese jurídicamente valiosa, esta puede verse obligada a ceder frente a derechos de terceros, amparados como tales en el texto constitucional.

Según aquella doctrina judicial, la vida es un derecho fundamental solo de todos los nacidos, aunque exista un interés en el ordenamiento jurídico de proteger la subsistencia del por-nacer, no de una manera absoluta sino mediante un estatuto jurídico diferente e inferior del que corresponde a las personas nacidas.

Así, el por-nacer puede llegar a ser considerado por el Derecho de una manera especial, la que no difiere mucho de las simples cosas, y su mayor o menor protección dependería de las más variadas cuestiones de oportunidad: culturales, demográficas, científicas, económicas, psicológicas, sociológicas, ecológicas, etc.

La fundamentación de esta doctrina encuentra, en el plano de la filosofía jurídica, a un brillante expositor en Ronald Dworkin(5), cuyo pensamiento sobre el particular merece ser destacado, siquiera brevemente(6).

Dworkin sostiene que existe una confusión intelectual en los grupos pro life, generada principalmente en una cuestión de retórica en el sostenimiento de sus tesis. La afirmación de que la vida comienza con la concepción y que, por tanto, el aborto provocado es un ’asesinato… o un asalto sobre la santidad de la vida humana’ (pág.11) expresa dos ideas diferentes: Una de ellas sostiene que el por-nacer es, desde el mismo momento de la concepción un sujeto con intereses y derechos propios (entre ellos, el derecho a vivir y a no ser dañado). Llama a esta tesis ’la objeción derivativa’contra el aborto ’porque ella presupone y deriva de los derechos e intereses que se asume todos los seres humanos, incluso los fetos, poseen’. En este caso, el gobierno tiene una competencia derivada de tales derechos en orden a impedir y sancionar el aborto. Pero Dworkin rechaza esta tesis. Sostiene que sólo puede tener intereses propios —y por ello, derechos— quien es capaz de ser consciente de tales intereses, consciencia que sólo puede ser adquirida por un ser con un desarrollo biológico suficiente para saber de sí mismo y, sobre todo, sentir dolor en caso de ser atacado. Esta consciencia sólo puede admitirse en el feto a partir de un momento avanzado de su gestación, aproximadamente a los seis meses, lo que coincide con el último trimestre de embarazo considerado en el famoso caso ’Roe vs. Wade’ al rechazar la constitucionalidad de la prohibición del aborto, como veremos más adelante.

El segundo postulado, según el autor comentado, afirma que el aborto ’es malo como principio porque desprecia e insulta el valor intrínseco, el carácter sagrado, de cualquier estadio o forma de vida humana’ (pág. 11). Denomina a ésta la ’objeción separada’contra el aborto, porque no depende, es separada y separable, de cualquier consideración acerca de derechos e intereses.

Dworkin coincide con que la vida humana es sagrada, y que esto puede predicarse de la vida en su estadio inicial. Pero para protegerla, el gobierno sólo tiene una competencia separable, no referida al ser en sí mismo que se quiere proteger, sino a la consideración que todos tengamos acerca del valor de dicho ser. La ’sacralidad’ no es entonces, un valor del propio ser, sino un valor atribuido, ’casi de una naturaleza religiosa’ (pág. 15), es decir, asentada en las convicciones personales y sociales.

Para Dworkin no es diferente la ’sacralidad’ —en el sentido antes visto— de la vida del por-nacer de la ’sacralidad’ de otros objetos (p.ej. artísticos) o seres (animales protegidos por atribuirles un carácter divino, o por razones conservacionistas, o por el respeto de lo vi viente) que si bien poseen un valor intrínseco, este no basta para reconocerles derechos, sino para protegerlos según las circunstancias(7).

Así, esta obligación del gobierno, ’separada’ o independiente, y por tanto no derivada de derechos poseídos en sí o intrínsecamente, es ejercitable sólo en tanto y en cuanto no nos enfrentemos a derechos propios, esta vez de obligatoria protección por el gobierno, salvo la existencia de un ’interés substancial’(8) en limitarlos o, excepcionalmente, desconocerlos. Así el derecho de la mujer a no tener el hijo que, como lo ha desarrollado ’Roe’, predomina absolutamente durante el primer trimestre del embarazo, relativamente durante el segundo trimestre (pero en interés de la mujer y no del feto), y sólo puede ser abrogado —salvo en caso de peligro para la vida o la salud de la madre— en el último trimestre de la gestación. Esto es así aun cuando afirmemos la ’sacralidad’ de la vida del por-nacer, cuestión valorativa (de índole moral, cultural, filosófica o religiosa) que el gobierno no puede imponer (aunque sea en sí misma positiva) a quien quiere ejercer un derecho propio que la excluye.

Es decir, el aborto es malo, pero ello no es impedimento para quien quiere ejercerlo luego de realizar una opción de moral individual entre ese mal y el que le seguiría de continuar con el embarazo. Impedir la libertad de tal opción colocaría al gobierno en una situación de contradicción con derechos —como el de la ’privacidad’, según ’Roe’— frente a los cuales la autoridad carece de un ’interés substancial’ suficiente para hacerlo, habida cuenta de la falta de interés y derecho del feto en su propia subsistencia. Sobre todo cuando el aborto es temprano, ya que, según Dworkin, en este caso, en una relación costo-beneficio que las autoridades no pueden ignorar, la ’inversión’ (individual pero también social) en el feto es menor, lo que incorpora un argumento mayor a la tesis de los trimestres de la Corte Suprema de Justicia en el caso ’Roe’ (sobre todo, págs. 88 a 94).

II. Una lógica implacable e impiadosa: de ’Dred Scott’ a ’Roe’

Si se carece de subjetividad jurídica, es decir si no se es sujeto de derechos o persona, se carece de protección jurídica. Las valoraciones morales sin duda serán la base de aquella consideración jurídica, pero ellas solas no bastan para crear un marco adecuado de protección en sentido estricto, es decir, un cuerpo de derechos residentes en un sujeto, que generan la obligación por parte del Estado de respetarlos y hacerlos respetar en cualquier circunstancia.

La carencia de protección jurídica en perjuicio de determinadas categorías de mujeres y hombres encuentra en la historia del Derecho, casos verdaderamente irritantes, donde en diferentes épocas y apelando a las más variadas justificaciones, se ha negado personalidad o subjetividad jurídica a determinados seres humanos, transformando al Derecho en una herramienta de opresión, más que en una de liberación. Precisamente, esta discriminación siempre ha sido impuesta por los grupos más poderosos sobre los más débiles e incapaces o incapacitados para una defensa y reacción eficaz.

El caso más ejemplar de la consolidación del que podemos denominar ’estatuto jurídico de la discriminación arbitraria’, en donde la distinción entre humanidad (nunca negada) y subjetividad jurídica plena fue tomada como base de la decisión, es el célebre repudiado— ’Dred Scott v. Sandford’, decidido por la Cor te Suprema de Justicia de los Estados Unidos en 1857(9), negando la calidad de ciudadano de un hombre de raza negra.

La mera formulación de la pregunta efectuada por el Chief Justice Taney causa consternación: ’La cuestión es simplemente esta —dice Taney— ¿Puede un negro, cuyos ancestros fueron importados a este país, y vendidos como esclavos, llegar a ser un miembro de la comunidad política formada y llevada a su existencia por la Constitución de los Estados Unidos, y como tal gozar de todos los derechos, y privilegios, e inmunidades, garantizados por tal instrumento a los ciudadanos?’.

La respuesta fue negativa. Un negro no integra el cuerpo de lo que la Constitución denomina, de manera equivalente, ’pueblo de los Estados Unidos’ y ’ciudadanos’. La sentencia no cuestiona la humanidad de los negros, sino la cualidad jurídica de los nacidos en los Estados Unidos. Estos, a diferencia de las restantes personas nacidas en dicho territorio o admitidas a formar parte de la ciudadanía según el ordenamiento jurídico federal, no pueden conformar la denominada ’soberanía popular’, sostén del sistema político, simplemente porque los ’Padres Fundadores’ no lo quisieron así. ’La cuestión ante nosotros —dice Taney— es si la categoría de personas descripta (los negros)… componen una porción de ese pueblo y son miembros constitutivos de esta soberanía’. ’Pensamos que ellos no lo son —continúa— y que ellos no están incluidos, y no se tuvo la intención de incluirlos bajo la palabra ’ciudadanos’ en la Constitución, y no pueden por lo tanto reclamar ninguno de los derechos y privilegios que tal instrumento provee y asegura a los ciudadanos de los Estados Unidos. Por el contrario, ellos eran en aquel tiempo (la sanción de la Constitución) considerados como una clase inferior y subordinada de seres, que habían sido subjuzgados por la raza dominante, y, emancipados o no, todavía se mantenían sujetos a su autoridad, y no tenían otros derechos y privilegios que aquellos que quienes ejercían el poder y el Gobierno podían elegir de otorgarles’.

Por eso los negros podían ser vendidos como ’un artículo ordinario de comercio y tráfico’, aun cuando la reducción al estado de esclavos era para su beneficio. Es cierto que la misma Declaración de la Independencia afirma que ’todos los hombres son creados iguales, que ellos están dotados por el Creador de ciertos e inalienables derechos; entre ellos… la libertad…’ y que el Gobierno existe para asegurar tales derechos, pero, al tiempo de la sanción de la Constitución, en esos términos generales no se tenía la intención de incluir a la ’raza africana esclavizada’, que fueron tratados en la misma Constitución —interpreta Taney— como ’una separada categoría de personas’, no incluidas en las previsiones constitucionales relativas a los derechos y privilegios de las personas. Es decir, la Constitución otorga derechos a todos los seres humanos, menos a los de raza negra en calidad de esclavos.

La humanidad del negro se encontraba fuera de discusión —la ’sacralidad’ de la humanidad, diría hoy Dworkin— pero las consecuencias de tal afirmación era una cuestión de valores y de convicciones personales, para decirlo en un también lenguaje moderno. A la hora de las definiciones jurídicas, el negro no era ’ciudadano’ ni tampoco persona en los términos de la Constitución. El negro no gozaba de los derechos de la ’Quinta Enmienda’ —que establece que ninguna persona puede ser privada de su vida, libertad y propiedad, sin el debido proceso de ley— porque pertenecía —por imperio constitucional— a una categoría diferente de seres humanos. Cuando aparece el conflicto jurídico, entre el negro y su propietario, la Corte se encuentra obligada a descubrir en ca beza de quién residen los derechos. Cierta mente no en cabeza de Dred Scott, que carece de amparo constitucional, pero sí en favor de Sandford, quien se encuentra protegido por la ’Quinta Enmienda’(10).

Aquí predomina el derecho de propiedad de aquel último, derecho frente al cual el gobierno carece de un ’interés substancial’ en limitar o cancelar. En definitiva, liberar o no a Dred Scott era una decisión personal, moral, de Sandford. Él optó por la negativa y este es el derecho que la Corte debe reconocer y proteger.

Así en la lógica del caso ’Dred Scott aun cuando posea un corazón y un cerebro, y biológicamente se lo considere humano, un esclavo no es una persona ante la ley. Por ende, un hombre de raza negra, sólo recibía el reconocimiento (aun parcial) de su personalidad al ser puesto en libertad. Antes de eso, no tenía derechos ante la ley, y era considerado jurídicamente como una cosa, objeto de propiedad para su dueño. El dato de la humanidad era, en realidad, intrascendente, aunque fuese obvio. Lo que importaba era, en la resolución del conflicto judicial, el balance de derechos entre el negro y el blanco, con resultado naturalmente favorable para este último, ya que el primero simplemente carecía de ellos. No sólo esto, sino que ni siquiera el Estado podía intervenir en su favor, bajo pena de agraviar los derechos, con claras y terminantes garantías y protección constitucional, del blanco, el verdadero ciudadano, la verdadera persona.

La definición discriminatoria queda así establecida tajantemente y sin cortapisas: dos categorías de seres humanos, una inferior y otra superior (lo dice expresamente la sentencia) una sin derechos protegidos por el ordenamiento jurídico y sin posibilidad de tutela estatal alguna, y otra gozando de la plenitud de sus derechos como persona y como ciudadano.

Los esclavos no eran considerados personas, aunque los filósofos no negaban su humanidad. Lo mismo hubiesen hecho los biólogos, de haber existido en esa época.

También, aun aceptada su humanidad, fue discutida la personalidad jurídica de los indígenas, y, seguramente para los nazis, los judíos eran seres humanos sin subjetividad jurídica.

Es evidente que no puede afirmarse una idea de Derecho justo, donde no se reconozca personalidad a todos los seres humanos por igual, sin distinción de nacionalidad, raza, sexo o cualquier otra circunstancia.

Esta afirmación, que es una idea hoy aceptada universalmente —un patrimonio común de la cultura jurídica universal— es necesariamente trasladable y aplicable en el tema que nos ocupa: el ser humano es persona en cualquier situación y estadio de su evolución biológica, y para ello el primer paso decisivo es reconocer una coincidencia indiscutible entre estos tres momentos: 1) la fecundación o concepción, 2) el comienzo de la vida humana y 3) el reconocimiento de la personalidad. Los dos primeros responden a una realidad biológica que difícilmente pueda ser discutida(11), mientras que el tercero es un ’plus’ que la civilización jurídica agrega —no importa aquí si con base en el derecho natural o con fundamento en la que podemos denominar ’mejor opción posible de derecho positivo’— para asegurar el respeto jurídico a la común dignidad de todos los hombres y mujeres. La personalidad jurídica —de la cual se derivan los derechos más fundamentales— es el escudo protector contra la discriminación y, sobre todo, contra situaciones abusivas y denigrantes, como las planteadas en Scott’.

Cualquier secuencia que se establezca entre los momentos antes indicados, abre el camino a la discriminación, violando así, el derecho básico de todo ser humano a ser tratado en condiciones de igualdad, objeto de resguardo por el ordenamiento jurídico internacional relativo a los Derechos Humanos, como veremos más adelante. Cualquier brecha que se habilite entre estos tres momentos, condenará al hombre, en algún estadio de su desarrollo biológico, a perder su status de sujeto de derechos y lo convertirá en objeto de intereses.

Entonces, cualquier ser humano, sin importar sus diferencias o situaciones, es persona.

Lamentablemente, son muchos los sistemas jurídicos que basados en cuestiones de graduación y calidad biológicas —lo que en definitiva establece la supremacía de los derechos de unos sobre los otros— no reconocen al por nacer, la calidad de persona, y así legitiman normativamente la manipulación genética sin fines terapéuticos, el uso de embriones para investigación científica o terapias génicas, la crioconservación embrionaria, la transgenia, la selección embrionaria, el deshecho (muerte) de embriones, la transferencia de los mismos a mujeres que no son sus madres biológicas, el aborto inducido, etc.

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en la causa ’Roe vs. Wade’, de 1973(12), siguió esta línea de pensamiento, al declarar inconstitucional la prohibición del aborto durante los tres primeros meses del embarazo, admitir condicionamientos en beneficio de la salud de la madre durante el segundo trimestre, y autorizando a los estados a prohibir las prácticas abortivas, salvo cuando se encuentre en juego la salud de la madre, en el último trimestre de la gravidez.

Para el Justice Blackmun, hablando por la mayoría de la Corte, el por-nacer no es persona en el sentido utilizado en la Enmienda Ca torce —que se refiere expresamente a las personas ’nacidas’— de la Constitución Federal, aun cuando se lo considere ser humano, cuestión que, para la sentencia, es de imposible e inútil respuesta.

Es decir, el cigoto, embrión, feto, podría ser identificado como humano, podría pertenecer a la especie humana, podría reconocerse en él la humanidad, pero no es persona en el sentido constitucional del término y por lo tanto no es merecedor de ninguna protección jurídica especial y privilegiada sobre los derechos personales de la madre.

Concretamente —dice la sentencia—, los estados carecen de un interés sustancial que les justifique avanzar sobre los derechos de la mujer que decide el aborto.

La misma argumentación podría aplicarse en la actualidad, para sustentar los derechos personales de padres y médicos que deciden la manipulación de un embrión, o su destrucción, salvo en el último trimestre de la gestación, cuando el feto es considerado viable.

Pero lo que en esta doctrina judicial se intenta proteger a través de la restricción de la práctica abortiva en este último período, no es el derecho a la vida del por-nacer, ya que no es persona, sino el interés sustancial del Gobierno en asegurar la mera viabilidad del feto que pudiera nacer.

La identificación de la noción técnico-jurídica de ’interés sustancial’ depende de un oportuno balance de derechos: el derecho constitucional afectado —en el caso bajo análisis, sería el de la madre, de decidir acerca de su maternidad— frente al derecho o potestad de los estados —no del por-nacer, que carece de la calidad de persona, y por lo tanto carece de derechos— de proteger un bien determinado, en el caso, la viabilidad del feto, elevada así al rango de bien jurídicamente protegido.

Aun así, durante el último trimestre, en ciertos casos, la balanza puede inclinarse en favor de la decisión de la mujer gestante para hacer caer la prohibición del aborto, como ocurre, en el caso del ’aborto del parcialmente nacido’(13), que se pretende legitimar por razones de ’salud’ y no de supervivencia, de la madre(14).

En definitiva, la doctrina de ’Roe’ (referida al último trimestre) no está dirigida a proteger la vida del por-nacer, sino estrictamente la capacidad ulterior de vivir del feto, si éste pudiera nacer; y en el ’aborto tardío’, precisamente lo que se persigue es impedir su capacidad de vivir fuera del seno materno, es decir, la física separación de la madre para evitar así la calificación de ’infanticidio’. Privilegiando el derecho de la madre a su salud (aunque en la práctica no siempre aquella se encuentre en peligro), no se conculca el derecho a la vida del por nacer, del que carece porque no es persona, sino simplemente se excluye, en el caso, la aplicación o vigencia del ’interés substancial’ del estado en mantener la viabilidad del feto, interés que cede ante un derecho de mayor preeminencia.

Claro está, que —más allá de la gravedad del ’aborto del parcialmente nacido’— la doctrina de la viabilidad es absurda en sí misma.

Si se admite la prohibición del aborto en el tercer trimestre de gestación porque el feto es viable, y se la excluye —bajo pena de inconstitucionalidad— en los dos trimestres anteriores, con ello simplemente se logra que el por-nacer en algún momento de los primeros seis meses de gestación deje de ser, absolutamente, viable, por simple eliminación.

La viabilidad, en realidad, no es sólo la posibilidad de sobrevivir fuera del seno materno, sino y antes, la posibilidad misma de sobrevivir, es decir, la condición natural de un ser vivo en las condiciones apropiadas para ello, condiciones de las que el por-nacer goza (regularmente) en cualquier momento de la gestación o embarazo.

Así, en condiciones normales o de salud regulares, todo embrión o todo feto es viable. Deja de serlo cuando su supervivencia queda condicionada a la decisión discrecional, objetivamente arbitraria, de un tercero, generalmente de su propia madre.

Esta doctrina judicial no hace más que consagrar una discriminación arbitraria entre los seres humanos (insisto en que la sentencia no niega la humanidad del por-nacer, simplemente es un dato que evade considerar) y coloca al derecho norteamericano(15), fuera del sistema universal de derechos humanos, cuya cuestión central, como veremos, radica en la exclusión de este tipo de discriminaciones.

Así, condicionar la protección de la vida humana a la imposición caprichosa de términos, tales como: horas, días, meses, calidades o grados biológicos específicos, etc., importaría legitimar la discriminación y también la radical negación de todo el sistema jurídico internacional de los Derechos Humanos, ya que estos derechos no serían reconocidos por la mera condición humana, la que debe pertenecer a todo ser engendrado y concebido por varón y mujer, sino que constituirían una concesión voluntaria y graciosa de quienes ejercen la potestad de pronunciarse sobre el origen, la transmisión, la conservación o la finalización de la vida de alguien, que como en este caso, no es más que un niño de microscópico tamaño.

Entonces, la aptitud para gozar y ejercer los derechos humanos básicos fundamentales, que incluyen el derecho a la vida en primer lugar, no derivaría de la propia naturaleza humana, dato de origen que asegura —y es el único capaz de asegurarlo absolutamente— la igualdad de todos los seres humanos, sino de un acto de concesión gratuito de padres y profesionales de la medicina, subvirtiendo toda idea de derecho, a favor de la instauración de privilegios, en especial, el privilegio de vivir.

La doctrina ’Dred Scott’ se encuentra hoy repudiada por toda la comunidad jurídica estadounidense, mientras que la jurisprudencia de ’Roe’ encuentra defensores incluso en los medios jurídicos más prestigiosos de aquel país. Esto es una inconsistencia sorprendente, ya que ’Dred Scott’ y ’Roe’ son substancialmente iguales. En efecto, ambos se basan en una estrecha interpretación del lenguaje constitucional (’ciudadano’, ’persona’) y de la intención de los redactores de la Cons titución, en el primer caso sin separar esa in tención de sus condicionamientos históricos, a pesar de que la Constitución se encuentra destinada a regir a muchas generaciones, en el se gundo caso sin investigar más profundamente la verdadera intención de los redactores, que difícilmente hubiesen admitido la constitucionalidad del aborto.

Ambas sentencias diferencian la calidad de humano —’Dred Scott’ la admite explícitamente, ’Roe’ no la niega— de los derechos que sobre esa calidad residen. Se es humano, o se puede serlo, pero eso no significa necesariamente ser titular de derechos, por la condición racial, por el estado de esclavitud, por la etapa de desarrollo biológico. Para unir las dos condiciones —humanidad y goce de derechos— se necesita algo más, algo que no depende del sujeto pasivo de esta consideración: la libertad otorgada, el nacimiento(16). En tal situación de humanidad sin personalidad, el ’sujeto’ (pero no sujeto de derechos) puede ser sometido a la esclavitud, o puede ser manipulado en un laboratorio, clonado, congelado, destruido. No tiene derechos, de manera que ni siquiera su situación puede ser balanceada con los derechos alegados por otras personas (estas sí lo son): el propietario del esclavo, que tiene derecho a que se proteja su propiedad; la madre, que tiene derecho a que se proteja su privacidad, su plan de vida.

Entre ambas sentencias existe un vínculo lógico inevitable, implacable e impiadoso. Para destruir ’Dred Scott’ se necesitó una guerra civil con una enorme cantidad de víctimas. Pa ra superar ’Roe’ no sabemos cuántos millones de niños morirán todavía.

Aun así, la doctrina ’Roe’ tropieza con múltiples dificultades interpretativas.

Así, por ejemplo, la Justicia de Columbia, en 1989, dictó una suerte de prisión preventiva a una mujer embarazada adicta a la cocaína, para impedir que el consumo de drogas afecte la salud del feto.

La airada protesta de los grupos pro-choice no se hizo esperar y finalmente la Corte Suprema local tuvo que liberar a la madre drogadicta, porque no podían reconocérsele al por-nacer derechos no admitidos en el sistema jurídico norteamericano(17).

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Carolina del Sud, en 1997, permitió la acusación penal por homicidio culposo, finalmente superado a través de un acuerdo con la fiscalía, de una mujer que provocó la muerte del feto como consecuencia del consumo de crack.

La Corte de Carolina del Sud, sostuvo que el feto es persona, y por lo tanto se encuentra protegido por la ley estatal de protección contra el abuso infantil(18), doctrina que es rechazada por la mayoría de los tribunales estatales.

Sin embargo, recientemente, en mayo de 1999, otro tribunal norteamericano declaró que la mujer que intenta deliberadamente matar al feto a través del consumo de alcohol, no puede ser procesada por intento de homicidio, debido a que el por-nacer no es un ser humano(19).

Estos casos muestran la contradicción insalvable en la doctrina ’Roe’. Si el por-nacer no es sujeto de derechos, y por ello el aborto es una decisión personal legítima de la madre, no puede sostenerse que durante la gestación aquel pueda tener derechos a la salud y al buen trato (al trato no abusivo) por parte de la madre.

Sin embargo ¿qué pasa con la mujer que no decide abortar, pero tiene una conducta dañina con respecto al por-nacer, infligiéndole lesiones actuales que, por supuesto, también se exteriorizarán luego de nacido? Dworkin responde a este interrogante de una manera sorprendente. Sostiene que debe precisarse una distinción: el feto no posee intereses al tiempo del aborto, aunque el niño si los tendrá si el aborto no ocurre. ’Esta distinción —sostiene— puede ayudar a explicar lo que algunos observadores han calificado de rompecabezas. Mucha gente que cree que el aborto es moralmente permisible sin embargo piensa que es malo que una mujer embarazada fume o tenga cualquier otra conducta dañina para el niño que ella intenta dar a luz. Los críticos encuentran a esto contradictorio; ellos dicen que porque matar ‘algo’ es peor que dañarlo, no puede ser malo fumar y no ser malo abortar. El error de esta crítica es exactamente el error que hemos estado analizando. Si una mujer fuma durante su embarazo, un ser humano puede luego existir, cuyos intereses serán seriamente dañados por su conducta’(20).

Queda una sola conclusión lógica: si la mujer consume tabaco, alcohol o drogas durante su embarazo, lo que debe hacer para no dañar al niño (nacido), y ser así sujeta a responsabilidad, es abortar. En definitiva, hasta tiene la salida del ’aborto tardío’, que practicaría por la noble razón de proteger la salud del futuro niño nacido(21).

III. El derecho argentino

En el derecho argentino(22), siguiendo la tradición romanista, existe una definición fundamental, dada por el art. 51 del cód. civil: ’Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas…’.

Independientemente de que en el art. 63, el legislador considera a los no nacidos, pero concebidos en el seno materno (hoy habría que decir simplemente ’concebidos’) como ’personas por nacer’, con lo que termina la cuestión, podríamos preguntarnos si el por nacer, aún en su estado inicial, presenta signos característicos de humanidad.

A esto, corresponde agregar que el art. 70 del mismo cuerpo legal establece: ’Desde la concepción en el seno materno, comienza la existencia de las personas…’(23).

El legislador no define cuáles son o cuáles deben ser aquellos ’signos característicos de humanidad’. Seguramente, hace 130 años atrás, se trataba de signos morfológicos, pero hoy no podemos decir lo mismo.

Está científicamente comprobado y demostrado, que con la unión de los 23 cromosomas paternos y los 23 cromosomas maternos, producida en el acto de penetración del óvulo por el espermatozoide, o sea, en la fecundación, se genera un individuo único e irrepetible, que reúne en esos 46 cromosomas, todo su patrimonio genético, que no es el de un animal, ni de un vegetal, ni de un híbrido, sino el de un ser humano, porque de esos 46 cromosomas, en 9 meses aproximadamente, nacerá una criatura humana, en un mero —aunque trascendental, por supuesto— nuevo estadio del permanente desarrollo biológico del ser humano.

Los signos característicos de humanidad están contenidos en las células germinales: espermatozoides y óvulos, necesarios para concebir un embrión, y base para reconocerle personalidad(24).

Es innegable que, el por-nacer, desde la primera fase del estado embrionario, participa de la categoría ontológica y biológica de la ’humanidad’.

Al ser concebido, el ser es humano per se, porque es lo mismo que el hombre en su esencia, más allá de las circunstancias, algunas de ellas impuestas por el estado de desarrollo en la evolución biológica y espiritual del individuo humano.

Por ello, para comprobar y afirmar la existencia de esta identificación esencial, no interesan las diferencias morfológicas, ni las capacidades fisiológicas, nerviosas, cerebrales, etc.

Ya en otra ocasión(25) destacamos que el embrión, para ser considerado humano, tiene que participar, de alguna manera, de la ’humanidad’.

Pero esta participación puede ser predicable en distintos sentidos. Puede serlo por ’atribución’, así decimos que una cosa de miles de años de antigüedad es un objeto humano porque fue creada y utilizada por el hombre. También puede serlo por ’constitución’ o ’pertenencia intrínseca’, como un cadáver es humano porque perteneció a un ser humano vivo.

Si el embrión fuese ’humano’ en cualquiera de estos sentidos, no sería diferente de una cosa a la que le otorgamos especial consideración (la ’sacralidad’ de Dworkin) por ser creación del hombre, o por pertenecerle de alguna u otra manera.

Pero el embrión es ’humano’ porque es el mismo ser humano al que, una vez nacido, lo referimos.

Yo soy yo mismo —principio de identificación individual— desde que fui embrión —aun en el estado celular totipotente, porque aun allí estaba yo— hasta mi muerte, o hasta la resurrección de los cuerpos, porque en tal momento seguiré siendo yo, con la composición adquirida desde mi estado embrionario, es decir, de ser vivo, engendrado y concebido por humanos, único, irrepetible, diferente y no perteneciente a mis generadores.

La individualidad exige la identidad consigo mismo. El embrión humano es ’en sí mismo’, es decir, no pertenece al sistema biológico de otro individuo. Está en la madre —en el futuro hasta podría no estarlo— pero no es de la madre. El ser ’en sí mismo’ lo individualiza, ya que por ello no puede ser sino que idéntico a sí mismo, de lo contrario se violaría el principio de no contradicción.

La individualidad de un ser, junto con su calidad de ser en sí mismo, se caracteriza también por la alteridad, ya que sólo se puede ser uno mismo si se es otro con respecto al resto de los seres. El embrión es ’otro’ con relación a la madre y al resto de los ’otros’ del universo. Es un ser en sí mismo, idéntico a sí mismo en todas las fases de su desarrollo, ajeno a los otros y por lo tanto único. Es un individuo engendrado por seres humanos(26), por lo que pertenece a la especie humana. Desde el primer momento de su existencia, vive, es decir se desarrolla biológicamente, pasando por sucesivas etapas biológicas que sólo se extinguen con la muerte. ¿Podemos dudar de que es un ser humano?(27).

IV. El ordenamiento jurídico internacional sobre derechos humanos

La ley civil, como vimos, atribuye la calidad de persona al ser que presenta signos característicos de humanidad.

Es suficiente, ese criterio de identificación, ningún otro.

Por supuesto que esta afirmación jurídica puede ser, y lo ha sido, corroborada por la teología, por la filosofía y por la biología, pero, para seguir la lógica del caso ’Roe’, me interesa sólo destacar su trascendencia jurídica.

Si el por-nacer es persona, es también titular de derechos y obligaciones, entre ellos, y fundamentalmente, del derecho a la vida, a nacer, a la sobrevivencia, a la salud e integridad física y psíquica y a recibir un trato acorde con la dignidad de las personas.

Este principio jurídico —la personalidad o subjetividad del por-nacer—, que en nuestro sistema jurídico es mucho más que un principio, constituyendo la base misma de todo el sistema, resulta identificable con facilidad en el ordenamiento jurídico internacional de Derechos Humanos.

Hemos conmemorado el cincuentenario de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), pero creo que los festejos tendrían que ser continuados, ya que en el próximo mes de noviembre se cumplirán los cuarenta años de la Declaración de los Derechos del Niño (DDN), los diez años de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y los treinta años de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

Los instrumentos jurídicos citados son trascendentes en el tema que nos ocupa y son complementarios de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Esta Declaración surgió como una respuesta a los dolores de la guerra y a las atrocidades del nazismo, ratificando —con un valor normativo que cada día se afianza más, porque cada día incorpora más elementos de exigibilidad en la práctica de las relaciones internacionales— los derechos fundamentales que le corresponden a cada hombre sólo por serlo, por su dignidad, precisamente, de persona, que ’no es solamente algo, sino alguien’, como lo señala el Catecismo de la Iglesia Católica en su número 357.

Una vez dado el primer paso, el proceso no se detuvo, y a medida que aumentaba la conciencia colectiva sobre la valoración del hombre como persona y del trato que como tal merece, a aquella declaración básica, le siguieron múltiples convenciones y declaraciones especiales, en favor de grupos o regiones, o con referencia a determinadas conductas particularmente agraviantes a la condición de persona.

Así, en favor de la mujer, del niño, en contra de la tortura, del genocidio, de la desaparición forzada de personas, en el ámbito regional americano, o en el europeo, etc.

Todas estas conforman un cuerpo normativo único, son normas complementarias entre sí, que deben ser leídas e interpretadas en conjunto.

Es el principio de unidad del ordenamiento jurídico internacional sobre Derechos Hu manos, cuestión muy importante a tener en cuenta en materia de la protección del por-nacer.

Un documento clave en el tema que nos ocupa es la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1959.

Como otros documentos del género, está integrada por un Preámbulo y una parte Dispo sitiva.

El Preámbulo es trascendente, porque manifiesta la intención del legislador internacional, constituyendo el principal criterio de interpretación de la norma.

Precisamente, dicho Preámbulo expresa que: ’…el niño por su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’.

De esta afirmación, resulta claro que se es niño y acreedor de la protección legal, antes del nacimiento.

Ese niño entonces, también antes del nacimiento, es el que ’… disfrutará de todos los derechos enunciados’ en la Declaración (Principio 1), y ’gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’ (Principio 2).

Es importante trasladar el contenido de este principio al considerar la situación especial del embrión humano, lo que está autorizado —es de obligación interpretativa— por el texto del Preámbulo ya citado.

El embrión es titular de una protección especial, sin duda adecuada a su situación de singular vulnerabilidad, especialmente cuando es concebido fuera del seno materno.

Debe ser provisto de ’oportunidades’, particularmente, la de nacer y la de sobrevivir y atender a su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, en forma saludable y normal.

Nótese que la norma no dice que deba contemplarse su situación mental, etc., lo que podría provocar alguna cuestión interpretativa con respecto a la situación del embrión en su estado inicial, sino a su ’desarrollo’, condición que es propia del embrión, como de todo ser vivo, pero especialmente de este, porque está autodeterminado desde el primer minuto a evolucionar y nacer.

Cualquier legislación, entonces, que intente regular los procedimientos de fecundación artificial o asistida, debe contemplar ’el interés superior del niño’ (Principio 2), en todo lo referente al tratamiento del embrión.

Pero es el Principio 4 el que muestra de manera más acabada la referencia de la Declaración al niño por nacer.

Expresa la norma: ’El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y posnatal…’.

Así entonces el niño es acreedor de ’atención prenatal’, lo que confirma que es niño y sujeto de derechos, aún antes del nacimiento, ya que la norma se refiere al niño, precisamente, antes del nacimiento.

El Principio 9 declara que el niño —antes y después del nacimiento— ’no será objeto de ningún tipo de trata’, lo que impone limitaciones legales a la transferencia de embriones a mujeres distintas de sus madres biológicas, salvo que se admita la regulación, cuidadosa y con las previsiones necesarias, de una figura asimilable a la adopción, en este caso, adopción prenatal, siempre contemplada para dar una solución humanitaria a todos aquellos embriones sobrantes de distintas fertilizaciones, que aguardan en tubos de nitrógeno líquido a más de 160 grados bajo cero.

A la vez, el Principio 10 protege al niño contra discriminaciones de cualquier índole, norma que debería impedir la selección y descarte de embriones, y cualquier otra forma de concebir niños que no sea por aporte directo de gametos de varón y mujer de los que serán sus padres. Esto tiene especial aplicación al tema de la clonación, ya que de aceptarse esta práctica reproductiva, el ser así nacido podría ser objeto de discriminación desde sus orígenes.

La Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, reitera en su Preámbulo la afirmación contenida en el Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño.

Si antes del nacimiento, el niño es acreedor de atención y cuidados especiales, esto indica que la Convención considera ’niño’ al ser existente antes del nacimiento.

Así debe interpretarse el art. 1º de la Convención (es niño todo ser humano menor de dieciocho años), norma que mereció la declaración interpretativa asentada por la República Argentina en la ley 23. 849, del 22 de octubre de 1990, ’en el sentido —dice textualmente la declaración Argentina— que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad’.

Esta declaración interpretativa no fue rechazada por los Estados signatarios, por lo que debe interpretársela conforme con el espíritu de la Convención.

De lo contrario debería haberse puesto en práctica la consecuencia prevista en el art. 51 de la Convención: ’la reserva (debe interpretarse que también la declaración interpretativa) que un Estado asiente es comunicada al resto de los firmantes y será rechazada si tal reserva es, dice el apar. 2 de la norma: …incompatible con el objeto y propósito de la presente Convención’.

Entonces el niño por-nacer, al que se refiere el Preámbulo, ’es un ser humano’ (art. 1º) que goza del ’derecho intrínseco a la vida’ y a que los Estados garanticen ’en la máxima medida posible su supervivencia y desarrollo…’ (art. 6º), como, ’en la medida de lo po sible, a conocer a sus padres’, lo que es de importancia en los casos de empleo de gametos de terceros ajenos al matrimonio en la fecundación asistida.

Si, de acuerdo con la Convención, el niño por-nacer es un ser humano, también es persona, ya que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de necesaria lectura complementaria, establece, en su art. 6º que ’Todo ser hu mano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica’.

Esta disposición nos conecta con la Convención Americana de Derechos Humanos, del 22 de noviembre de 1969.

En su art. 1º, apar. 2 afirma que ’persona es todo ser humano’.

Ya vimos que de acuerdo con las normas internacionales relativas al niño, éste es ser humano aún antes del nacimiento.

Pero el Pacto de San José de Costa Rica es explícito al respecto. En su art. 4º, reconoce el derecho a la vida de ’toda persona’ y agrega: ’Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente’.

Detengámonos un minuto en este importante texto. Si toda persona tiene derecho a que se respete su vida y este derecho deberá ser protegido por la ley a partir del momento de la concepción, quiere decir que a partir de ese momento se es persona, que el ser concebido, desde ese mismo instante, es persona.

El art. 3º establece que ’Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica’, lo que indica que toda persona es un sujeto de derechos, es decir se afirma su subjetividad jurídica, ya que de lo contrario la norma carecería de lógica incurriendo en una mera repetición argumental.

Por tanto, desde el mismo momento de la concepción —y la norma no distingue si es dentro o fuera del seno materno— existe un ser que es un centro de imputación de normas. ¿Cuáles? Las que le corresponden según —por lo me nos— la legislación internacional (en ese caso, regional) positiva.

La primera de ellas es la que le reconoce y protege el derecho a la vida, es decir, la norma de precedencia lógica relativa a la supervivencia del ser que es sujeto de derechos, sin la cual no lo podría ser.

Desde un punto de vista estrictamente iuspositivista, la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce la subjetividad, la personalidad jurídica (y obviamente la humanidad, por su art. 1.2) del embrión desde el principio de su existencia.

Con respecto a esto, tampoco el legislador internacional ha distinguido entre etapas, siquiera horarias. Y tampoco, debe distinguirlas el intérprete.

Queda la cuestión de la expresión ’en general’.

Tal como está redactada la norma, esta no se refiere a que en general desde el momento de la concepción se es persona, lo que supondría admitir una falla en la estructura lógica del legislador, que estaría contemplando supuestos particulares o especiales de seres concebidos sin personalidad jurídica, contrariando el principio de no discriminación afirmado en el art. 1º de la misma Convención.

La expresión ’en general’ se refiere a la ley que debe proteger el respeto de la vida del concebido, que, siendo tal ley de naturaleza penal (no podríamos imaginar la protección sin una sanción penal contra el agravio a la vida) admite excusas penales o situaciones de inimputabilidad que toda legislación de esta especie contempla con respecto a cualquier delito —en el caso, la situación más generalizada es la del peligro en la vida de la madre— con el límite de la interdicción de la arbitrariedad, es decir, de la decisión no justificada en una causal trascendente y razonablemente admitida por el legislador.

Sería arbitraria la mera decisión personal, la decisión de no dejar nacer al niño, como la invocada en ’Roe’, el derecho a la privacidad, a la autonomía reproductiva, a la elección del ’propio plan de vida’, etc.

También sería arbitrario cualquier atentado a la vida del por-nacer y a su normal desarrollo, encontrando justificación en el delito previo de violación padecido por la madre, porque el niño es inocente de todo delito y el castigo que debería sufrir el delincuente, le sería, en ese caso, aplicado al por nacer, a quien se lo estaría condenando a muerte, a pesar de ser inocente de toda acción.

También sería arbitrario concebir un embrión sin intención de transferencia a su madre biológica, o con intención de experimentación o aplicación a terapias génicas o biocosmética, etc.

La interdicción de la arbitrariedad establecida expresamente por el legislador interamericano, constituye una sólida barrera contra la legitimación del aborto, sin dejar de contemplar razonables situaciones de inimputabilidad o excusas penales, que toda legislación criminal incorpora para cualquier figura delictiva.

De acuerdo con la Convención, la persona por-nacer tiene derecho a que se ’respete su integridad física, psíquica y moral’, como lo impone su art. 5, principio que también debe ser especialmente contemplado al legislar en materia de fecundación asistida, de investigación científica, de acceso fetal a la salud, de atención a la mujer embarazada, etc.

El derecho argentino ha incorporado estas normas al asignarles rango constitucional a los citados documentos internacionales sobre derechos humanos, con la misma jerarquía que la propia Constitución Nacional(28).

Además, inspirado en la Declaración de los Derechos del Niño, en el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional, se le otorgó al Congreso competencia para ’Dictar un régimen de seguridad social especial e integrado en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia’.

Esta norma reconoce que el por-nacer es niño, que es sujeto de derechos, acreedor de determinados beneficios sociales; distingue la figura del por-nacer de la figura de la madre; contempla un período —el embarazo— que en nuestro ordenamiento jurídico es completo con un tiempo máximo de presunción legal de trescientos días, conforme el art. 77 del cód. civil, y que, en la Constitución, para el niño por-nacer se computa remarcando el momento inicial (utiliza la palabra ’desde’) mientras que para la madre lo considera globalmente (’durante’) manifestando así el Constituyente su voluntad de proteger al niño desde el momento inicial de la concepción, que es, de acuerdo con la ley civil, la que inicia el embarazo.

Estos principios constitucionales ya han tenido una importante y positiva aplicación judicial por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, en la causa ’Insaurralde’, fallada el 12 de agosto de 1998 [ED, 179-194](29).

V. Hacia la Declaración Universal de los Derechos del Por Nacer

Volviendo al sistema jurídico internacional de Derechos Humanos, no cabe duda, entonces, de que el embrión goza de un estatuto jurídico propio, al ser considerado como persona y sujeto de derechos.

Sin embargo, y de acuerdo con la referida tendencia a la especialización en materia de legislación internacional sobre Derechos Humanos, no puede dejar de considerarse la conveniencia de sancionar una normativa específica para el embrión humano, que contemple la aplicación de las nuevas prácticas biomédicas, biocientíficas y biotecnológicas, tanto como su previsible e imprevisible desarrollo.

Precisamente, aunque este sea imprevisible, puede ser conducido dentro del cuerpo de contención de un estatuto jurídico que aplique especialmente a la evolución biotecnológica, los principios de la subjetividad jurídica del embrión humano, su derecho a la supervivencia, a recibir un trato acorde con su dignidad humana, a no ser objeto de experimentación, o de concepción no orientada a su transferencia destinada a la gestación por su madre biológica y al nacimiento, que contemple los nuevos peligros de la clonación humana, etc.

Este siglo que está por terminar fue, como quizás ningún otro en la historia de la humanidad, teñido de sombras (monstruosas sombras) y luces en materia de Derechos Humanos.

Hemos padecido el Holocausto, pero también la sanción internacional a los culpables, y la afirmación con carácter universal de los Derechos Humanos.

Hoy aparece un nuevo desafío, y una víctima nueva, el por-nacer, amenazada en forma sistemática y, permítaseme la calificación, perversa.

Afirmar el estatuto jurídico del embrión humano, con base en el enunciado ordenamiento jurídico internacional de Derechos Humanos, será también una manera que el hombre tendrá, de reflexionar sobre sí mismo en su condición actual y futura, como un ser igual a sus semejantes.

Es que precisamente, como fue señalado más arriba, una de las características de la personalidad es la ’alteridad’.

El hombre es persona, porque es otro con respecto a los otros.

El embrión, el feto, es persona porque es otro con respecto a su madre y a los otros.

Y este ’ser otro’, un ’otro’ semejante en la esencia, impone una obligación moral ineludible: ’no hacer al otro lo que no quisiera que me hagan a mí’.

El Catecismo de la Iglesia Católica ve en este principio la regla de oro del respeto por la persona.

Dice en el número 1931: ’El respeto a la persona humana pasa por el respeto del principio: ‘Que cada uno, sin ninguna excepción, debe considerar al prójimo como ‘otro yo’ cuidando, en primer lugar, de su vida y de los medios necesarios para vivirla dignamente’ ’.

Notas:

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, el siguiente trabajo publicado en El Derecho: Derechos humanos y genética: los principios fundamentales de la Declaración Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos, por Salvador Darío Bergel, [ED, 179-1159].

(1) Este trabajo ha sido realizado sobre la base de la presentación hecha por el autor en el ’III Encuentro de Políticos y Legisladores de América – Familia y Vida, a los 50 años de la Declaración Universal de los Derechos Humanos’, organizado por el Pontificio Consejo para la Familia, Buenos Aires, 3 al 5 de agosto de 1999.

(2) Sobre el punto, entre otros, Catalano, Pierangelo, Diritto e Persone, Vol. I, G. Giappichelli Editore, Torino, 1990. Es de destacar el estudio que realiza el autor sobre las raíces romanistas del derecho latinoamericano en el tema en particular. También, especialmente orientado al tema que se plantea en el texto, la publicación del seminario efectuado en la Universidad de ’La Sapienza’, Roma, sobre la ’Actualidad del Derecho Romano en el pensamiento de Giorgio La Pira’, entre los días 13 y 15 de marzo de 1997, publicación de la Universidad hecha bajo el título L`Inizio della persona nel sistema giuridico romanista, 1997, de Catalano y otros. Ver también Culture giuridiche e diritti del nascituru, bajo la dirección de Tarantino, Antonio, Giuffré, Milano, 1997.

(3) Ver Palazzini, Laura, I significati del concetto filosofico di persona e implicazioni nel dibattito bioetico e biogiuridico attuale sullo statuto dell`embrione umano en la publicación colectiva ’Identit… e statuto dell`embrione umano’, Pontificia Academia Pro Vita, Librería Editrice vaticana, Ciudad del Vaticano, 1998. Sobre el concepto de ’persona’ desde un punto de vista filosófico, orientado en la escuela ’personalista’ de Mounier, Bellino, Francesco, Persona y Ragionevolezza, Levante Editori, Bari, 1997.

(4) El art. 15 de la Constitución Española establece: ’Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra’.

(5) En Life`s Dominion – an argument about abortion, euthanasia, and individual freedom, Alfred A. Knopf, New York, 1993.

(6) Un comentario más extenso sobre el pensamiento de Dworkin en la materia, en Barra, Rodolfo C., La protección constitucional del derecho a la vida, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, págs. 94 y sgtes.

(7) Especialmente ver el cap. 3, What is Sacred, pág. 68 y sigtes.

(8) Ver Barra, ob. y ps. citds., La protección constitucional…., donde se explica la doctrina del ’interés substancial’ o ’compulsivo’ (compelling interest) en la jurisprudencia norteamericana.

(9) 6o U.S. (19 How.) 393 (1857). Dred Scott era un esclavo sometido a tal condición en el lugar de residencia de su propietario, en Missouri, donde la esclavitud era legal. En 1834 fue llevado por su propietario al Estado de Illinois y luego a Minnesota, entonces perteneciente al Territorio de Louisiana. Tanto en Minnesota como en Lousiana la esclavitud se encontraba prohibida. El esclavo fue retornado más tarde a Missouri, y vendido al Sr. Sandford, pero Scott demandó sosteniendo que su permanencia en estados abolicionistas lo habían convertido en un hombre libre. En realidad la principal cuestión que debía resolver la Corte era una de competencia, ya que Scott pretendía la competencia de los tribunales federales en razón de la distinta ciudadanía (estatal) ya que Sandford era ciudadano del Estado de New York, mientras que Scott pretendía ser ciudadano de Missouri. Precisamente lo que la Corte se preguntó en el caso fue si Scott válidamente podía alegar tal condición jurídico-política de ’ciudadano’. Debe recordarse que la Enmienda XIV, Sección 1 dice: ’Todas las personas naturalizadas en los Estados Unidos, y sujetos a su jurisdicción, son ciudadanos de los Estados Unidos y del Estado donde residan. Ningún Estado promulgará o ejecutará ninguna ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni tampoco ningún Estado privará a ninguno de la vida, libertad, o propiedad, sin el debido proceso de ley; ni negará a cualquier persona dentro de su jurisdicción la igualitaria protección de las leyes’.

(10) La Enmienda Quinta, en lo que interesa, dice: ’Ninguna persona… será privada de su vida, libertad, o propiedad, sin el debido proceso legal, ni tampoco la propiedad privada será tomada para uso público sin justa compensación’.

(11) Ver Serra, Angelo, El estado biológico del embrión humano – ¿Cuándo comienza el ser humano, en la publicación colectiva ’Comentario interdisciplinario a la ‘Evan gelium Vitae’’, dirigida por Ramón Lucas Lucas, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1996, págs. 573 y sigtes.

(12) 410 U.S. 113, 1973. Un comentario más extenso al fallo puede encontrarse en Barra, ob. cit., La protección constitucional…, págs. 87 y sigtes. Ver también, Bianchi, Alberto, En contra del aborto, Abaco, págs. 48 y sigtes, donde se analiza asimismo la evolución jurisprudencial posterior a ’Roe’.

(13) Este procedimiento es denominado partial birth abortion o late term abortion, porque habitualmente se practica en el último trimestre del embarazo, aunque hay casos en que es efectuado aún en el quinto y sexto mes. En el procedimiento ’… el feto es parcialmente retirado antes de que su cerebro sea succionado y el cráneo aplastado de manera que la separación pueda ser completada…’, The New York Times, mayo 5 de 1997.

(14) Esto no es exactamente así, como dan cuenta las informaciones periodísticas: ’… un sostenedor del derecho al aborto (se trata de un médico especializado en este particular procedimiento abortivo) admitió (ante el Congreso) que había mentido acerca de la infrecuencia de este método, del cual ha dicho que se lleva a cabo más frecuentemente y sobre niños y madres más sanas que lo que sus colegas habían sugerido’, The New York Times, mayo 21 de 1997. Cabe señalar que el Congreso, incluso con el apoyo de legisladores demócratas pro-aborto, sancionó dos leyes prohibiendo este cruel método abortivo. El Presidente Clinton utilizó su poder de veto en las dos oportunidades.

(15) Paradojalmente, pues se trata de un pueblo que, literalmente, ha dado su sangre en la lucha por la afirmación universal de los derechos humanos, especialmente frente a los totalitarismos modernos.

(16) Ni siquiera el cumplir seis meses de gestación ya que, como vimos, esto no convierte en ’persona’ (a los efectos constitucionales) al por-nacer, no le otorga derechos, sino que solo justifica el ’interés substancial’ del estado en proteger su viabilidad.

(17) El caso fue relatado en The New York Times del 9 de enero de 1989 y comentado por Barra, Rodolfo C., en el diario La Nación, de Buenos Aires, con el título Cuando la Corte se hace cargo de los por nacer, 31 de marzo de 1989.

(18) The New York Times, 3 de diciembre de 1997. Otro caso resuelto por el mismo tribunal en idéntico sentido es comentado por The New York Times del 30 de octubre de 1997.

(19) The New York Times, 27 de mayo de 1999.

(20) Dworkin, ob. cit., Life`s dominion…., pág. 19.

(21) La cuestión del aborto, evidentemente, lleva a ciertos intelectuales norteamericanos a las conclusiones más absurdas y repugnantes. El New York Times del 20 de agosto de 1999 publica una noticia escalofriante: Un informe elaborado por los Sres. John J. Donohue, de la Stanford Law School, y Steven D. Levitt, de la University of Chicago, vinculan la caída en los índices de criminalidad (que se está produciendo en las dos últimas décadas en las principales ciudades de los Estados Unidos) con el pronunciado incremento del índice de abortos provocados, a partir de ’Roe’, que llega en los Estados Unidos (siempre de acuerdo a la misma fuente periodística) a la increíble proporción del 25% de los embarazos. Según el informe, este fenómeno es debido a que la mayoría de los abortos se practican en los sectores sociales de mayor riesgo de criminalidad, como los negros y otros segmentos pobres de la sociedad. Por consiguiente, el mayor número de abortos redujo el número de criminales, lo que los autores encuentran demostrado por el hecho de que donde se produce con mayor vigor la disminución del índice de criminalidad es en las ciudades donde es mayor el índice de abortos, siempre en las clases más bajas y marginales. Lógicamente el informe recibió el repudio de los grupos pro-life, que denunciaron su indudable substancia eugenésica. También fue repudiado por organizaciones pro-choice, pero solo por sostener que el aborto es siempre una decisión (un derecho) personal y privado de la madre y sobre él no debe incidir ninguna cuestión social. De este informe podemos concluir en la ventaja de aumentar —siempre entre los pobres— el número de abortos. Quizás se podría limitar la reproducción entre los pobres a un solo hijo por mujer, o, mejor, a un hijo cada varias mujeres. Aún así siempre queda la solución heroica de la esterilización de los pobres —en definitiva menos cruenta que el aborto— y, algún día, la eliminación de algún número de recién nacidos pobres, si todas aquellas medidas no fuesen suficientes para llevar seguridad a las ciudades norteamericanas. Claro que la idea de mejorar la situación social de los más pobres no ha sido una alternativa considerada en el informe.

(22) Sobre el particular, ver Barra, ob. cit., La protección constitucional…, Caps. I al VI.

(23) El proyecto de reforma al Código Civil, actualmente en estudio por el Congreso de la Nación define (art. 15) que ’La existencia de las personas humanas comienza con la concepción’, la que se presume ocurre durante ’el espacio de tiempo entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo’ que también se presume como de duración máxima de 300 días y mínima de 180 días, excluyendo el del nacimiento (art. 16). El art. 17 establece una disposición inconveniente e innecesaria ’Si no se produce el nacimiento con vida, se considera que la persona nunca ha existido’. Es inconveniente, ya que genera algún tipo de duda que debilita la afirmación inicial del art. 15, e innecesaria ya que, desde el punto de vista patrimonial el mismo proyecto, en el art. 17, define que los derechos del por-nacer solo quedan irrevocablemente adquiridos ’si nace con vida’.

(24) Serra, ob. cit. Estado biológico del embrión humano…, pág. 583, se pregunta ’¿Y cómo, finalmente, de una célula se genera la forma de un nuevo ser’ y responde (pág. 589) ’El secreto de la morfogénesis y del surgir de un ser con aquella determinada forma y figura está en su genoma que se establece en el momento de la fecundación. Es él el que con su actividad que implica la colaboración de miles de genes, sostiene y mantiene la unidad morfológica y especialmente funcional del embrión desde el momento de su aparición con la fusión de los gametos’ (la cursiva está en el original).

(25) Barra, Rodolfo C., Los derechos del por-nacer en el ordenamiento jurídico argentino, Abaco, Buenos Aires, 1997, ps. 24 y 25.

(26) Ver Pessina, Adriano, Bioética, Bruno Mondadori, Milano, 1999, ps. 76 a 93. Creo que no sería equivocada una definición, casi descriptiva, de ’ser humano’ como un ser viviente independiente —vive en sí y por sí— generado de otros seres humanos y cuyo patrimonio genético es humano.

(27) Serra, ob. cit., págs. 589 y 590, afirma con toda certeza que ’el embrión humano, incluso en sus más precoces estadios, no es y no puede ser una mera agregación de células ontológicamente distintas… Es, por el contrario, un individuo…’ ’…El embrión, pues, desde la fusión de los gametos, ya no es un potencial ser humano, sino que es un real ser humano’, es decir, podemos agregar, el por-nacer no es una persona potencial sino que es actualmente un ser humano con potencialidades aún no actualizadas; en el embrión se produce un desarrollo del ser humano y no un desarrollo para ser hombre. El autor se enfrenta con la objeción derivada del hecho de que hasta el cuarto o quinto día desde la fecundación las células del embrión son ’totipotentes’ y podrían generar, por subdivisión, más de un individuo humano. Esta circunstancia conspira con el reconocimiento de la ’individualidad’ anterior a tal momento. Serra señala (pág. 593) que tal fenómeno es verdaderamente excepcional e incapaz de negar aquella individualidad. Sólo presenta, cuando ocurre, a una especie de plano secuencial en donde hay un primer embrión ’que prosigue su camino’ ’y un segundo que se origina en el primero y continúa, independientemente, su curso….’ (pág. 594). La cuestión también fue tratada por el Comitato Nazionale per la Bioetica en su informe sobre la ’Identita e Statuto Dell` Embrione Umano, del 27 de junio de 1996. Aun cuando no existió unanimidad en la resolución del mencionado problema, en el seno del Comité prevaleció la tesis según la cual la identidad personal del embrión existe y permanece desde la fecundación. Para algunos de sus miembros ésta es una tesis de certeza; para otros, posee un alto grado de plausibilidad.

(28) Ver Barra, Rodolfo C, ob. cit., La protección constitucional…, en especial Cap. II. El art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional establece, como cometido del Congreso: ’Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Sante Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a

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las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional’.

(29) En realidad la disputa, estrictamente, se centró en el balance de dos valores jurídicos contrapuestos: la conservación del secreto profesional y la obligación de denunciar un hecho delictivo por quien accede al conocimiento del mismo en razón del ejercicio de su profesión y como consecuencia de la conducta voluntaria del beneficiario del secreto. Recordemos que se trató de una denuncia sobre el delito de aborto, cometido por la madre, denuncia efectuada por el médico de un hospital público —considerado por ello un funcionario público, con un deber especial de denunciar delitos— que tomó conocimiento del crimen al atender a la mujer con problemas de salud post aborto. La decisión unánime del Tribunal dio predominio a la obligación de denunciar el delito, teniendo en cuenta que la obligación de guardar el secreto profesional queda excluida en los casos en los que la revelación tenga ’causa justa’ (art. 156, cód. penal), la que surge cuando, como en el caso, se verifica la presencia de un delito de acción pública, como es el delito de aborto. Pero en la decisión unánime de los jueces se destacó un concepto superior —el bien predominante jurídicamente protegido— integrante también de la noción de ’justa causa’, esto es la protección de la vida del por nacer que, en cierta medida, es cumplida por el legislador mediante la sanción penal del aborto, es decir, del atentado directo contra la vida del ser humano en su etapa pre natal. En los votos individuales de los miembros del Tribunal —los Dres. Barraguirre, Falistocco, Iribarren, Ulla, Vigo y su Presidente Alvarez— se desarrolló con profundidad la doctrina constitucional sobre la personalidad del por nacer desde el momento mismo de la concepción y la obligación del legislador —también derivada de la Constitución— de sancionar un régimen especial de protección contra los atentados a su vida. Tal protección constitucional se encuentra establecida en los incs. 22 y 23 del art. 75 de la Constitución Nacional. El primero de ellos ha declarado parte integrante del texto constitucional a un grupo de tratados, declaraciones y convenciones internacionales sobre derechos humanos, entre ellos la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, esta última, en lo que aquí interesa tal como ha sido aprobada por la legislación argentina, es decir, en ’las condiciones de su vigencia’, según lo dispone el texto constitucional y ha sido interpretado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La sentencia define claramente que estos textos, que forman parte del Sistema Internacional de Derechos Humanos son, nuestra Constitucional Nacional y que, si el constituyente de 1994 no introdujo en la reforma constitucional una mención específica del derecho a la vida del por nacer, ello fue porque ella ya se encontraba expresamente establecida en otros textos, ahora también constitucionales, como los citados antes. Esto mismo se dijo durante el respectivo debate de la Convención Constituyente. Sin embargo, la misma sentencia lo aclara, la Constitución incluyó una norma concreta que ratifica la personalidad del por nacer. Así, en el inc. 23 del art. 75, el constituyente lo consideró acreedor —a los fines de asistencia social— de beneficios especiales desde el mismo momento de embarazo de la madre. Es decir, el constituyente continuó la secuencia lógica iniciada en el inc. 22, dando por sentado que allí, en determinados acuerdos internacionales sobre derechos humanos, se reconocía al por nacer (embrión o feto) su humanidad y subjetividad para el derecho, para luego, en una norma especial de finalidad asistencial, reconocerlo beneficiario de determinada protección social, que no sería jurídicamente sustantiva de no mediar aquel reconocimiento básico: humanidad y personalidad jurídica. Pero aun la protección del por nacer, en una moderna concepción de los Derechos Humanos, reconoce una jerarquía superior a la misma Constitución Nacional. En este sentido, la sentencia santafesina sigue la doctrina de nuestra Corte Suprema federal en cuanto a la obligación de la República Argentina —lo que incluye a las Provincias— de respetar y poner en vigencia las normas del Derecho Internacional aceptadas por la Argentina conforme con el procedimiento constitucionalmente establecido para ello. Esta obligación tiene especial significación en los casos —como el analizado en la sentencia que se comenta— comprendidos en el denominado ’Sistema Internacional de Derechos Humanos’, que se presenta así como un ordenamiento jurídico superior que ninguna norma interna puede contradecir y que debería encontrar suficiente protección penal en los ordenamientos internos, sin perjuicio de su protección penal supranacional, como la establecida en el reciente Tratado de Roma al crear una Corte de Justicia Criminal para la represión de determinados crímenes contra los Derechos Humanos, entre los cuales también debería estar incluido el crimen del aborto.

El estatuto jurídico del embrión. La solución argentina (II)

En 1973 la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos acertó —paradojalmente cometiendo un error— con el planteo jurídico —estrictamente jurídico— de la cuestión que motiva este breve análisis. En el famoso caso ’Roe vs. Wade’ la Corte dio preferencia a los derechos personales de la madre que decide abortar, en particular su derecho a la privacidad y a la libertad de elección y decisión sobre su propio cuerpo, simplemente por decidir que los estados que en su legislación prohibían o limitaban sustancialmente el derecho a abortar carecían de un interés sustancial en hacerlo. Concretamente, los estados no tenían a quien proteger por cuanto, para la Corte, en los términos de la Constitución Federal, el por-nacer no es persona, es decir, no es un sujeto de derechos, merecedor, por ello, de la protección por el ordenamiento jurídico. Si en definitiva la Corte aceptó limitaciones al derecho a abortar posteriores al tercer trimestre del embarazo, ello lo

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hizo no tanto para proteger al feto sino a la viabilidad de su nacimiento, inexistente, para la Corte, con antelación a este último período. Es decir, la Corte acertó cuando circunscribió el problema a su sustancia: la subjetividad jurídica del por-nacer. Se equivocó al negar, sin mayor fundamento que una afirmación puramente dogmática, dicha subjetividad.

La cuestión dista de ser pacífica en la propia práctica y doctrina judicial norteamericana. La protección en el último trimestre se encuentra relativizada en la medida de la legitimación del procedimiento denominado partial birth abortion, por el cual, y de una manera salvaje, se llevan a cabo abortos en el último trimestre de la gravidez. Nótese que los esfuerzos del Congreso Federal para prohibir esta práctica han chocado con el veto reiterado del Presidente de la República y hoy se encuentran cuestionadas judicialmente leyes estaduales que la prohiben.

Por otra parte, contradictoriamente, son hoy motivo de debate judicial las disposiciones vigentes en distintos estados que incluyen al por-nacer dentro del concepto de ’niño’ y por lo tanto protegido, sino contra el aborto (lo

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que se encuentra impedido por la doctrina judicial de ’Roe’) sí contra prácticas lesivas a su salud por conductas de la madre durante el tiempo del embarazo, como el consumo de drogas, de alcohol o de tabaco, lo que supone admitir que la salud del por-nacer es un bien jurídico necesario de tutela y, así, admitir la personalidad del por-nacer, único sujeto posible donde hacer residir aquel derecho.

El mismo problema se presenta, por ejemplo en España, según las sentencias del Tribunal Constitucional nº 53/1985 y 212/96 al afirmar que si bien el art. 15 de la Constitución Española reconoce el derecho fundamental de todos a la vida, de él son sólo titulares los nacidos ’sin que quepa extender esta titularidad a los nascituri’. En el caso de éstos, sostiene el Tribunal, no nos encontramos frente al derecho fundamental sino ante un bien constitucionalmente protegido. Es decir, no se reconoce el sustrato subjetivo del derecho, sino un mero interés del ordenamiento jurídico en la supervivencia del por-nacer.

La cuestión es, en cierta manera sencilla. Si al por-nacer sólo se lo considera desde el punto de vista del mero interés genérico del Estado de protegerlo, tal protección se relativiza, cede, ante valores jurídicos de mayor jerarquía, como los derechos fundamentales de la madre a decidir sobre su propio cuerpo y a no ser penalmente perseguida por tal decisión. En el balance de derechos encontramos por un lado un mero interés estatal de proteger determinados valores, por ejemplo el proceso de gestación de una vida humana, y por el otro el derecho fundamental de una persona ante el cual aquel interés debe ceder. Pero si al por-nacer se le reconoce humanidad, y por tanto personalidad y subjetividad jurídica, ya no se trata de la decisión de la madre sobre su propio cuerpo, sino sobre la vida de otro. En el balance de derechos, el interés de la madre, su pretensión de no serlo, cede inevitablemente frente al derecho fundamentalísimo de todo ser humano: el derecho a la vida. Lo mismo cabe señalar con respecto a los problemas que se presentan en los casos de fecundación artificial, a sus consecuencias hasta ahora inevitables, como el descarte (muerte) de embriones, su congelación, su manipulación de manera incompatible con la dignidad humana, la clonación de embriones, la pérdida de la identidad en los casos de fecundación utilizando gametos de terceros ajenos a la pareja, o al problema de las denominadas ’portadoras substitutas’, etc.

La clave de la solución del problema es la personalidad jurídica del embrión humano en cualquier estadio de su evolución, desde el mismo momento en que el óvulo es penetrado por el espermatozoide.

En el derecho argentino esta cuestión tiene un resultado expreso y definitivo.

El Código Civil afirma que la existencia de las personas comienza en el momento mismo de la concepción en el seno materno (art. 70) —hoy habría que señalar simplemente ’desde la concepción’, teniendo en cuenta que el legislador se refirió a la situación existente y conocida en su época, hace un siglo y medio atrás— tanto que el concebido puede adquirir derechos —y el art. 30 define a la persona como todo ente susceptible de adquirir derechos (p. ej. por donación y herencia) y contraer obligaciones— derechos que quedan incorporados irrevocablemente al patrimonio si el nacimiento se produce con vida. El art. 63 establece una definición muy clara ’Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno’. Para el Código Civil existe una relación inevitable entre humanidad y personalidad jurídica. Así en el art. 51 se dispone que ’Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible’. Hoy ya no podemos pensar en que tales ’signos característicos de humanidad’ se limiten sólo a los caracteres morfológicos, se encuentran en el patrimonio genético del embrión en sus primeros estadios de existencia, que no son los de un animal ni de un vegetal, sino los de un ser humano único e irrepetible.

Como no existe protección plena sin sanción penal —así para la propiedad, la buena fe, la honra, etc.— la vida también, y muy especialmente, recibe en el Código Penal el carácter de ’bien jurídico tutelado’. Y el Código Penal castiga al aborto con penas de prisión y dentro del capítulo de los delitos contra la vida.

Pero es en la Constitución Nacional donde, naturalmente, la protección al derecho a la vida del por-nacer alcanza su mayor grado de expresión jurídica.

El constituyente, en la reforma constitucional de 1994, siguió en este campo un procedimiento especial. En el art. 75, inc. 22 de la Constitución otorgó jerarquía constitucional —y por tanto hizo que formaran parte de la Constitución misma— a una serie de tratados, convenciones o pactos internacionales sobre derechos humanos, con un procedimiento severo tanto para su inclusión como ’tratados constitucionales’ (así corresponde denominarlos) como para su denuncia y exclusión de la Constitución. Debe destacarse que estos tratados sobre derechos humanos son Constitución para la República Argentina ’en las condiciones de su vigencia’, dice la norma antes citada, es decir y conforme lo ha interpretado la Corte Suprema de Justicia siguiendo la expresa intención del constituyente, en las condiciones en que la República Argentina se ha obligado, por el tratado, pacto, declaración o convención, ante la comunidad internacional, por tanto con las reservas y declaraciones interpretativas efectuadas al suscribir y aprobar legislativamente el tratado.

Entre estos documentos internacionales se destacan la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño. La primera de ellas establece en su art. 1º que ’persona es todo ser humano’, y , dice en el art. 3º, ’Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica’. En el art. 4º reconoce el derecho a la vida de ’toda persona’, agregando ’Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente’. De esta manera el llamado ’Pacto de San José de Costa Rica’ reconoce la subjetividad jurídica del ser humano a partir del momento de la concepción y es desde allí la protección de la ley que merece, incluso penal, si bien admitiendo —es el sentido que cabe otorgarle a la expresión ’en general’— la regulación de causales de inimputabilidad como en el caso de cualquier delito. Pero aun esto último tiene su límite. ’Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente’ dice la norma, por lo cual la ley, que debe proteger la vida del por-nacer por expreso mandato de la Convención, no podría excusar penalmente conductas arbitrarias, fundadas en la mera voluntad de la madre, en su ’plan de vida’ como ahora se dice, en el deseo de procrear (no importan los medios) en los casos de la fecundación artificial, en el interés científico o comercial en los casos de investigación sobre embriones humanos, etc.

La Convención sobre los Derechos del Niño afirma ya en su Preámbulo que ’el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’, con lo que está demostrando claramente que la intención del legislador internacional y toda la interpretación del cuerpo normativo de la Convención (ese es el sentido del Preámbulo en cualquier texto legal) es considerar niño al por-nacer, sujeto de derechos y acreedor a la protección legal. El art. 1º de la Convención afirma que niño es ’todo ser humano menor de dieciocho años de edad’, norma que recibió la declaración interpretativa argentina —y así es norma constitucional en dicho país’ ’en el sentido —dice textualmente— que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad’.

De esta manera toda la Convención sobre los Derechos del Niño debe ser interpretada, en especial cuando reconoce al niño, y por lo tanto también al por-nacer, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la salud, a la identidad, al conocimiento de sus padres, etc. Especialmente cuando afirma en su art. 3º que en cualquier medida que se tome con respecto a los niños la consideración primordial que se atenderá será ’el interés superior del niño’, no el de sus padres, no la elección de la madre, no el interés de la investigación científica, como tampoco razones demográficas, etc.

Estas normas son derecho internacional vigente y, en particular para la Argentina, son su derecho constitucional.

Nótese que cuando se trató la reforma constitucional de 1994 no se creyó necesario incluir una disposición individual en el texto constitucional reconociendo el derecho a la vida desde la concepción ya que ésta se encontraba y se encuentra incluida en la misma Constitución por la vía de las convenciones internacionales que acabo de citar. Esta técnica constitucional —que tuvo también sus razones políticas circunstanciales— pudo haber generado en un principio ciertas dudas, especialmente relativas a aquella cualidad de jerarquía constitucional de estos documentos jurídicos internacionales. Hoy, por imperio de interpretación de la mayoría de los autores y por una fuerte jurisprudencia de los tribunales, tales dudas se encuentran disipadas.

Antes de analizar dicha jurisprudencia, me interesa destacar que, de todas formas, en el mismo texto de la Constitución se reconoce la subjetividad del por-nacer cuando el art. 75, inc. 23 de la Constitución manda al Poder Legislativo ’Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia’. Esta norma: 1) reconoce que se es niño ’desde el embarazo’, es decir, conforme con el Código Civil, desde la concepción; 2) reconoce al por nacer como un sujeto de derechos al hacerlo acreedor de determinadas prestaciones de asistencia social; 3) diferencia claramente al niño por-nacer de la madre ya que la Constitución habla de dos sujetos distintos, el por-nacer y la madre.

Pero es de gran importancia comentar dos decisiones judiciales que muestran el estado de la interpretación del problema por los tribunales argentinos.

Uno de ellos es el caso ’Insaurralde, sobre aborto provocado’, decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe el 12/8/98 [ED, 179-194], con fundados votos de los Dres. Vigo, Ulla, Iribarren, Falistocco; Barraguirre y Alvarez. El caso se originó por la denuncia efectuada por un médico de un hospital público de un hecho de aborto que llegó a su conocimiento cuando la mujer causante del aborto requirió atención médica luego de consumado tal delito. En realidad la disputa, estrictamente, se centró en el balance de dos valores jurídicos contrapuestos: la preservación del secreto profesional frente a la obligación de denunciar un hecho delictivo de quien accede al conocimiento del mismo en razón del ejercicio de su profesión y como consecuencia de la conducta voluntaria del beneficiario del secreto. A esto se agrega la existencia de otro bien que los jueces debieron tener en cuenta: la protección de la salud de la mujer que, afectada como consecuencia del aborto, requirió atención médica, lo que no hubiese hecho, o hubiese temido de hacerlo, de saber que iba a ser denunciada por su médico. Como se ve el dilema era de difícil solución, y la Corte lo resolvió por unanimidad dando predominio a la obligación de denunciar, señalando que el secreto profesional cede frente a la existencia de justa causa en revelarlo, la que surge cuando se verifica la presencia de un delito de acción pública como es el de aborto. En la decisión de la Corte se destacó un concepto superior —el bien predominante jurídicamente protegido— integrante de la noción de ’justa causa’, esto es la protección de la vida del por-nacer. La sentencia, para llegar a esta conclusión, destaca que el derecho a la vida del por-nacer es un derecho fundamental amparado por la Constitución a través de las Convenciones a las que antes nos referimos, es decir, disipó la duda (injustificada) que pudo haber surgido apenas sancionada la reforma constitucional de 1994. La Corte aceptó expresamente que tales normas del Derecho Internacional integran la Constitución Argentina y las aplicó de la manera que desarrollamos antes.

El otro caso, resuelto por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil es la causa ’Rabinovich sobre medidas precautorias’, resuelta el 03/12/99 [ED, 185-412], con los votos de los Dres. Borda y Ojea Quintana. Allí un ciudadano, el citado Rabinovich, requirió medidas especiales de protección en favor de un conjunto incierto pero determinable de personas por-nacer, por tanto incapaces, cuyas vidas o salud física y psíquica podrían resultar comprometidas por su sometimiento a técnicas de congelamiento, con diversas finalidades y fuera de todo control por parte del Ministerio Público y de los jueces competentes. Señalemos que en la Argentina no existe todavía legislación que regule las prácticas de fecundación artificial.

También en este caso el Tribunal, de manera unánime, analizó los fundamentos jurídicos del problema a partir de la Constitución integrada por las convenciones internacionales ya citadas, llegando a la conclusión de que ellas, dentro de la Constitución Nacional, otorgan una protección plena a los derechos del por-nacer —que es persona y por ende sujeto de derecho— desde el momento de la concepción, incluso fuera del seno materno. Así el fallo reconoce la subjetividad jurídica —la humanidad— del por-nacer desde el primer estadio de su evolución, aun en las prácticas de la fecundación artificial.

¿Pero cuándo ocurre el primer momento del desarrollo de la nueva vida? Esta es una pregunta importante, ya que de su respuesta depende la licitud del congelamiento, de la manipulación, de, incluso, la alteración genética, que puede efectuarse sobre lo que hoy se denomina —creo que artificialmente— ’pre embrión’.

El fallo, precedido por fundados —y coincidentes en el fondo, dictámenes del asesor de menores, Dr. Molina y del fiscal de Cámara, Dr. Sanz, parte de una afirmación sustancial: todas la teorías que ’de diversos modos sólo reconocen al ser humano la condición de persona en etapas posteriores a su concepción, resultan incompatibles’ con el ordenamiento jurídico argentino, dice en su consid. VII.— En consecuencia rechaza las teorías extremas que reconocen la personalidad sólo a los nacidos que hayan alcanzado un cierto grado de desarrollo en sus facultades mentales, o los que distinguen dos significados del término humano: uno el biológico y otro el personal, en el sentido de ser racional y consciente de sí mismo, concluyendo que el feto como también el recién nacido no son humanos en este último sentido.

Pero —dice la sentencia— no sólo aquellas absurdas teorías son ’incompatibles con nuestro sistema legal. También aquellas que, aunque admitiendo la existencia de la persona por-nacer, lo hacen a partir de distintos estadios de su gestación ulteriores a la implantación definitiva del embrión en el endometrio uterino…’ El fallo se hace cargo del argumento según el cual sólo se podría admitir la existencia de un ser humano luego de los primeros catorce días desde la fecundación, por la posible división del denominado ’pre embrión’, posibilidad que excluiría reconocerle la individualidad propia de la persona. Pero la decisión judicial rechaza esta teoría. ’Otro modo de ver las cosas —afirma— conduce a reconocer un ser humano en el embrión no implantado. Al producirse en el ovocito fertilizado la singamia, la unión de ambos pronúcleos con la consiguiente unificación de la información genética, se estaría ante un nuevo ser distinto de sus progenitores…’.

El fallo también se detiene a considerar la especial situación del ovocito pronucleado, es decir el que luego de penetrado por el espermatozoide ’demuestra la existencia de dos pronúcleos, uno aportado por el gameto femenino y otro por el masculino’. Aquí también hay dudas científicas, sobre las cuales, afirma la sentencia, los jueces no pueden dar una respuesta válida. Pero reconoce que este ovocito pronucleado ’constituye una estructura biológica peculiar, distinta de los gametos masculino y femenino, que contiene los elementos con los que pocas horas después se formará el embrión’.

Y afirma el fallo ’…en tales condiciones, a la hora de decidir sobre la suerte del ovocito pronucleado, la prudencia impone darle un trato semejante a la persona. No por aseverar que lo sea…sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre. Lo cual, a su vez, en los hechos obliga a respetar su vida e integridad, como si fuera una persona, sujeto de esos derechos’.

Por ello y en lo que atañe a la fecundación in vitro, ’…una vez producida esta última y concebido el nuevo ser humano, cualquier decisión que lo involucre debe respetar su dignidad y los derechos antes mencionados, que son su consecuencia’.

En base a estos argumentos el Tribunal, en sentencia que quedó firme, resolvió que en relación a los embriones y ovocitos pronucleados, como también con los que puedan existir crioconservados a la fecha del fallo, que deben ser censados, ’…prohibir toda acción sobre los mencionados embriones y ovocitos —sea por parte de los dadores de los gametos, sea por parte de las instituciones o profesionales actuantes— que implique su destrucción o experimentación’ ordenando que toda disposición sobre aquellos embriones y ovocitos, con excepción de su ’implantación en la misma dadora de los gametos femeninos con autorización del dador de los gametos masculinos’ se concrete con la intervención de un juez y del Ministerio Público, agregando que en el caso de producirse los implantes autorizados, éstos se hagan con conocimiento del juez proporcionando los datos que permitan individualizar a los embriones y ovocitos implantados.

Como vemos se trata, dentro de lo que el ordenamiento jurídico permite, de una protección amplia a esta vida que comienza. Fundamentalmente, la jurisprudencia citada reafirma el alcance que el derecho argentino otorga a la protección de la vida, la dignidad y la salud del por-nacer.

Globalización y regionalización

La soberanía cuestionada

En un reciente artículo publicado con el sugerente título Lo que oculta la Organización Mundial de Comercio el Presidente Alfonsín criticó el denominado acuerdo MAI o Acuerdo Multilateral de Inversiones, gestionado en la OCDE, señalando ’…la sustancia del tratado es limitar, y, si se quiere, congelar y en ciertos casos reducir el espacio de la actividad estatal con relación a la inversión de capital, cualquiera sea su origen. Aparece así como un superestado, una real constitución a nivel mundial que define, limita y restringe el espacio de la actividad estatal’ (el remarcado corresponde al original).

Seguramente no es desacertado el análisis del Dr. Alfonsín con relación al MAI, ya que todo el proceso de globalización exhibe, al momento, una tendencia de la actividad económico-financiera mundial a la superación de los límites, de la injerencia, del poder, en definitiva de la soberanía, de los estados nacionales.

¿Quiere esto decir que desaparece el Estado? Probablemente sí, pero sólo en el sentido en que hoy lo conocemos.

Lo que se encuentra en crisis frente al proceso de globalización es la forma nacional de Estado, de matriz europea, nacido como consecuencia de la Paz de Westfalia, de 1648, con la secularización del poder político y el comienzo del confinamiento del Estado, es decir, del enclaustramiento del poder político dentro de límites geográficos ’nacionales’. Esta configuración moderna del Estado llegó a su perfección con la Revolución Francesa y su ideología exportada por las tropas napoleónicas. A partir de finales del siglo XVIII, a partir de las doctrinas de la soberanía del pueblo, la representación popular y la separación de poderes, el Estado se diferenció del monarca convirtiéndose en una persona jurídica ajena, separada, diversa, de las personas físicas de los gobernantes, meros representantes del pueblo soberano.

Es útil mencionar esta palabra clave de soberanía. Hasta el proceso iniciado en 1789 el soberano era el monarca, con lo que se quería decir que no existía ningún poder sobre el mismo, cuestión que adquirió sustancia verdadera después de Westfalia cuando el poder del papado y del imperio devinieron en nominales y se quebraron los distintos lazos de vasallaje feudal que hoy denominaríamos ’transnacionales’. El monarca era el soberano en su territorio, sustancialmente un territorio nacional, definido así por un conjunto de elementos especialmente culturales —ayudado, en algunos casos, por accidentes geográficos muy marcados como barreras de separación— igual en su poder soberano a los otros monarcas también nacionales, con quienes debía establecer relaciones de paz y guerra que dominaron, en definitiva hasta el reciente fin de la guerra fría, el panorama de las relaciones internacionales. Era el monarca soberano de una nación soberana.

Luego de 1789 el soberano es el Estado —frente a los otros estados iguales— un órgano juridizado de una nación que es soberana por su identificación con un pueblo soberano, al cual los gobernantes representan como meros administradores.

Pero esta noción westfaliana del Estado no es la única posible. De hecho es extremadamente reciente y, aparentemente, con tendencia a su desaparición.

¿Estado-nación o Estado a secas?

¿A qué llamamos Estado? Si lo despojamos de sus formas históricas, nos queda sólo un elemento sustancial para su identificación: el Estado es el centro de poder de conducción de una determinada comunidad o conjunto de mujeres y hombres que, por diversas razones, se someten —normalmente de manera no voluntaria, sino por situaciones de hecho— a tal centro de poder. Se trata del poder de establecer reglas de conducta para cada uno de los miembros de esa comunidad; del poder de juzgar y sancionar a quienes violen tales reglas de conducta y del poder de ejecutar aquellas decisiones y de administrar ciertos bienes comunes.

Estos poderes son esenciales a toda forma de vida comunitaria. Por ello podemos imaginar que lo ejerció el más fuerte de los integrantes de cada uno de los grupos nómades en las épocas prehistóricas, como después el jefe del clan, de la gens, de la tribu, el rey, el obispo o el papa, el señor feudal y el emperador. Sin duda, también el Estado nacional post-westfaliano.

Esos poderes pueden estar concentrados o distribuidos horizontal y verticalmente. En una casi interminable red de vasallajes feudales o enmarcados en los confines de un territorio. Concentrados en una sola persona o distribuidos según especialidades o competencias orgánicas, de acuerdo con el principio de la llamada ’separación de poderes’. Pueden ser distribuidos federativamente o concentrados de manera unitaria. Pero siempre es el Estado, aunque no lo llamemos de esa forma.

Veamos el fenómeno de la integración regional, cuyo caso paradigmático es el de la Unión Europea. La Unión, o la Comunidad —en una terminología todavía ambigua— tiene sus propios órganos que legislan con normas aplicables directa e inmediatamente en el interior de los estados socios. Tiene su tribunal que dicta sentencias cuya doctrina debe ser seguida por los tribunales nacionales —sobre todo en el denominado proceso prejudicial— para resolver conflictos en relaciones jurídicas nacidas y de cumplimiento dentro de los límites nacionales. Las autoridades nacionales son en numerosos casos meros ejecutores de las decisiones comunitarias y los órganos legislativos nacionales deben, también en una enorme cantidad de temas, ajustar sus decisiones a las normas comunitarias. Existe una moneda de la Unión, muy pronto de circulación o curso legal en el interior de las naciones miembros. También la ciudadanía de la Unión, en coexistencia con las ciudadanías nacionales. ¿Se puede negar que la Unión Europea es un Estado? Los estados miembros de la Unión han renunciado a porciones importantes de su soberanía —así lo afirma un gran sector de la doctrina, mientras que otros lo juridizan señalando que se trata de una distribución de competencia según el principio rector de la subsidiariedad.

El modelo del Estado-nación, que comenzó en Europa, está muriendo en la misma Europa, pero no está muriendo el Estado, sino solo una forma histórica de Estado.

El Estado soberano y la crisis de la soberanía

Pero el fenómeno integracionista europeo no es el tema esencial de la crisis del Estado en el final del segundo milenio. En definitiva se trata —el de la Unión Europea— de un Estado continental, con un juego casi federativo de soberanías distribuidas en diversos estados nacionales, y hasta en estados regionales, como las autonomías españolas. No tiene esta nueva manifestación diferencias sustanciales con lo que existía antes del siglo XVII: la ciudad-estado, el imperio-estado, el feudo-estado, incluso la Iglesia-estado. Luego vino la nación-estado y ahora el continente-estado.

Todos ellos actuaron, implícita o expresamente, según la regla de la soberanía, si bien antes de 1648 tal soberanía carecía de caracteres políticos definidos. Comenzó a tenerlos, en un lento proceso de formación natural, cuando los nuevos ’estados-nación’ debieron fijar las reglas de sus relaciones mutuas. La soberanía se desarrolló así como un elemento sustancial del Derecho Internacional, de la doctrina y la praxis de las Relaciones Internacionales: los estados son sujetos de derecho (concepto fortificado con la Revolución Francesa, como ya vimos) que se relacionan en un pie de igualdad persiguiendo la realización de sus propios intereses sin que exista ninguna autoridad superior a ellos que fije reglas o límites en orden a que la persecución de tales intereses soberanos no afecte un bien general, común, con cualidad normativa.

La idea de soberanía, estrictamente, es, entonces, un concepto propio de la ’modernidad’. Pero ahora ya comenzamos a transitar la era de la ’posmodernidad’.

Hasta el presente existían violaciones —abiertas o encubiertas— a la soberanía, o también soberanías condicionadas. El mundo bipolar de la ’guerra fría’ suponía la soberanía de los estados-nación pertenecientes a uno u otro bloque, pero a la vez las condicionaba a la política de enfrentamiento liderada por el ’jefe de grupo’.

El Estado fuerte

El fin de la bipolaridad supone el cambio de la agenda internacional. Hasta 1989 —como en el caso de las referencias anteriores a hitos como 1648 o 1789, se trata sólo de fechas simbólicas, donde puede suponerse el comienzo de un proceso a partir de un hecho político determinante, en el caso, la caída del muro de Berlín, como antes la paz de Westfalia o la Revolución Francesa— tal agenda estaba dominada por el enfrentamiento ideológico, por las razones de defensa de los ámbitos ideológicos establecidos, por la necesidad de supremacía (militar, económica, hasta cultural) de un bloque (o de su líder) sobre el otro.

Los estados que habían aceptado condicionar su soberanía a aquellas exigencias, en el interior de cada uno de ellos se fortificaban, imponiendo sus reglas de juego a los factores internos y a los externos que pretendían actuar dentro de sus límites geográficos, en un nivel relativamente alejado del conflicto bipolar. En el bloque occidental era la época del ’capitalismo controlado’, reglamentario, del ’estado de bienestar’, con proteccionismo, fomento, pleno empleo, empresas estatales, gran inversión pública, déficit presupuestario, inflación parcialmente generada como manifestación indirecta o directa del poder estatal de emitir moneda. Estaban —los estados— debilitados o condicionados en lo internacional, pero fortificados en lo interno, hasta por una exigencia de la propia confrontación internacional que exigía situaciones consolidadas fronteras adentro. En definitiva el ’estado de bienestar’ fue también parte de la guerra ideológica, en la medida que fue un gran instrumento de contención de la invasión del comunismo en las naciones del bloque occidental’.

La nueva realidad global

La caída del muro simbolizó la caída de todas las barreras y la pérdida de esa identidad del Estado consigo mismo.

El fin del bipolarismo coincidió con la explosión de una profunda revolución tecnológica —la tercera o ya cuarta revolución industrial— sobre todo en materia de comunicaciones de todo tipo. Esta revolución tecnológica fue y es la infraestructura del cambio ideológico con el predominio de una nueva ideología: el globalismo.

Como mero adelanto de lo que luego diremos, la principal característica de esta ideología es la superación por parte del mercado mundial de las barreras y controles estatales (de cualquier forma de Estado), es decir, la imposición del mercado globalizado, que globaliza también —como consecuencia o como fenómeno paralelo— la agenda internacional —que queda ahora casi desvinculada de las relaciones entre estados soberanos— globaliza asimismo la cultura de los pueblos y, por consiguiente, hasta el mismo concepto de nación, en vía de conversión hacia los meros localismos nacionales o regionales, que en ocasiones no tiene mayores formas de expresión como la que se manifiesta en la protesta de grupos de ciudadanos franceses contra la instalación —y la modalidad gastronómica— de los Mc Donalds.

Aquí podemos recordar la distinción terminológica que propone Ulrich Beck 1) globalismo es una ideología que propugna que el mercado mundial sustituya la acción política de los estados; es la ideología del dominio del mercado mundial, la última expresión del neoliberalismo o lo que Luttwak denomina ’turbocapitalismo’ 2) globalidad, que es una realidad sociológica, una mera comprobación del hecho de que vivimos en una sociedad mundial, donde la idea de espacios cerrados (límites geográficos, barreras culturales, etc.) es plenamente ficticia; 3) globalización, como el proceso según el cual los estados nacionales y sus soberanías son condicionados y conectados transversalmente por actores transnacionales.

Así la ideología globalista se apoya en la realidad material de la globalidad dentro del proceso de la globalización, término este que culmina encerrando a los dos anteriores, y así lo utilizaremos.

Durante la era del bipolarismo, ya lo vimos, los estados habían disminuido su potencialidad exterior, en beneficio de la nación dominante en el bloque, pero a la vez habían fortificado su presencia fronteras adentro. Hoy la ecuación se modifica, ya que la defensa deja de tener la misma trascendencia que la que tenía en plena guerra fría. Las necesidades militares exteriores se orientan a una actividad casi policial, impuesta por la nueva agenda global que si bien no prescinde totalmente de los intereses estratégicos nacionales, tiende a confundir a estos con los impuestos por las necesidades y requisitos de la globalización.

Aún así se hace sentir el predominio de la nación hegemónica —los Estados Unidos— capaz de definir casi por sí sola o arrastrando a sus aliados, el lugar y la ocasión del ejercicio de su poder de policía militar (Golfo Pérsico, Kosovo) o de neutralizar la posibilidad del surgimiento de otros centros de poder militar.

Pero a la vez los estados se debilitan en lo interior, renunciando a los instrumentos de control capaces de poner cauce a la marea del mercado globalizado.

El nuevo actor en la escena internacional es la empresa globalizada. Esta ya no necesita del Estado, salvo como garante de la seguridad jurídica, sino que, por el contrario, lo considera un estorbo para su actuación en un mercado absolutamente libre. El estorbo estatal está representado, incluso, por las fronteras y lo que estas significan desde el punto de vista jurídico y económico. Por ello la empresa actúa ’transfronteras’, tomando al mundo como un conjunto en donde se debe decidir la localización de las plantas de distintos segmentos o partes de una producción unitaria, el aprovechamiento de determinadas condiciones laborales (la flexibilidad laboral es esencial en la globalización), condiciones financieras, de materias primas, etc. Los lugares de producción pueden ser varios, el lugar de venta es en todo el mundo.

Este planteo encontraría una seria dificultad si los estados continuasen con las políticas intervencionistas y proteccionistas anteriores al ‘89, de manera que el propio proceso fuerza a los estados a seguir una política de absoluta liberalización, condenando al que se resista a ella a un total estancamiento.

Es cierto que, por ejemplo, la globalización en ciertos casos (con excepción de las economías más sólidas, como la de los Estados Unidos) provoca un fuerte impacto en el mercado laboral, que al estar también globalizado y cada vez menos reglamentado (es decir, menos protegido por el Estado) se somete a una competencia viciada, ya que quienes compiten carecen de circunstancias relativas homogéneas. Esto provoca en ciertos países desempleo (agravado por la informatización de la producción y por el retiro del Estado —como consecuencia del proceso de privatización— como fuerza empleadora en condiciones de subsidio) porque la localización de la fuente de producción, salvo que predominen otros factores en la toma de decisión, se hará en el país menos reglamentado en materia laboral, que es el país de mano de obra más barata. Para competir, entonces, en el mercado laboral globalizado, se deben homogeneizar las condiciones, lo que será inevitablemente hacia abajo, salvo en el segmento de mano de obra más calificada donde las condiciones de competencia pueden variar. Pero no aceptar esta imposición fáctica de la actuación de la empresa globalizada, supone la falta de inversión de capitales en el país resistente, y por lo tanto una situación de desempleo aún mayor que la que impone la globalización. Sólo la continuación del proceso —por eso la globalización es un concepto dinámico— puede llevar la situación a un punto de equilibrio, lo que da razón a la ideología globalista que en definitiva cree en la virtud mágica del mercado, o en su capacidad de autocorrección: los vicios del mercado libre se corrigen con mayor libertad de mercado ¿Siempre?

Este comportamiento de las empresas globalizadas exige, entonces, un mercado laboral globalizado, pero también un sistema financiero globalizado. Para Lafay los movimientos internacionales de capitales son la manifestación más evidente del proceso de globalización, impulsada por la profunda desregulación y por la transformación tecnológica que acelera y abarata el costo de las informaciones y de las transacciones. El mercado financiero puede así operar 24 horas por 24, en todo el mundo, sin grandes posibilidades de intervención estatal.

Luttwak utiliza la figura del mare magnum de la economía, como opuesta a la existencia de los lagos, ríos e incluso mares cerrados de las economías locales, que antes existían al amparo de una actitud proteccionista de los estados. En este gran y único océano, los estados son sólo islas de playas bañadas por mareas que ya no pueden controlar y que pretender controlarlas con los instrumentos del pasado constituiría una actitud suicida.

La nueva agenda global

El sistema global no es sólo económico. En conjunción con el gran mercado global, y en ocasiones en paralelo al mismo, se ha ido desarrollando una nueva agenda que incluye problemas nuevos o viejos transformados por las propias exigencias o por los efectos de la globalización económica. Se trata de problemas que no pueden ni ser reducidos a los confines estatales, ni ser tratados en el tradicional plano de las relaciones internacionales o relaciones entre estados, porque influyen o son influidos por el mercado global o por la nueva cultura globalizada.

Así, siguiendo a Attinà, tenemos, como nueva agenda internacional globalizada, el problema ecológico o de protección del ambiente; el problema de los flujos migratorios; el problema de los derechos humanos y de la democracia; el problema de ciertas formas de criminalidad, como el narcotráfico, el lavado de dinero, el tráfico de niños; y el problema de la sanidad, con referencia a ciertas enfermedades como el SIDA.

A esta agenda deberíamos agregar el problema del control del mercado globalizado, ya que mercado y control son caras de la misma moneda o fuerzas que deben estar en una relación armónica. Un exceso de control perjudica al mercado, pero la falta total de control convierte al mercado en una fuerza desatada que perjudica al ser humano, en definitiva el sujeto, principio y fin de la capacidad creativa del mercado. Las experiencias nacionales de la etapa preglobalización, la etapa de los capitalismos nacionales, así lo demuestra.

El bien común globalizado

Esto nos reconduce a la cuestión inicial, al problema del Estado. Quizás la idea tradicional de soberanía, como la del estado-nación, no serán categorías útiles para las ciencias sociales del siglo XXI. ¿Pero significa esto que el Estado desaparecerá?

La agenda cuyo contenido acabamos de enumerar no muestra solo un elenco de problemas, sino de bienes, es decir de realidades, hechos, relaciones sociales, que las mujeres y hombres de todo el planeta consideran, cada vez más, como buenos, positivos, valiosos para su propia felicidad individual. Pero son bienes que deben ser gestionados en común para luego ser aplicados o distribuidos para su gozo personal por cada uno de los habitantes de la tierra. Es decir, no pueden ser realizados o logrados solo por el esfuerzo individual de cada uno, sino que requieren de una realización general, colectiva, a través de un sujeto capaz de provocarlos, asegurarlos, distribuirlos o aplicarlos en las situaciones concretas.

Son bienes comunes, o, dicho de otra manera, forman parte del bien común.

Nótese que aquí reside el secreto de la existencia del Estado, en cualquiera de sus formas: la realización y distribución del bien común.

Hasta 1989 el bien común se encontraba ’nacionalizado’, es decir, su búsqueda se agotaba dentro de los confines nacionales y el Estado reconocía como su causa final —en la expresión aristotélica— la realización del bien común. Dentro de la comunidad nacional se desarrollaban —también siguiendo a Aristóteles y a Santo Tomás de Aquino— tres tipos de relaciones: las conmutativas, entre las partes del todo comunitario generando intercambios de bienes privados; las distributivas, entre el Estado y sus súbditos, ejerciendo la distribución del bien común, y las impuestas por la denominada justicia general que obliga a orientar cada una de nuestras acciones a las exigencias del bien común.

En el plano internacional la situación era distinta. Sólo eran posibles las relaciones conmutativas entre los Estados, es decir, el intercambio de sus bienes propios entre estos sujetos de las relaciones internacionales. No es que no existiese, como dato fáctico, un bien común internacional, sino que no existía (en realidad todavía no existe) el sujeto dotado de poder para realizarlo y distribuirlo. En realidad, en la era preglobalización, el bien común internacional que podía ser identificado era la paz (de ello hablaba el Papa Juan XXIII en su encíclica Pacem in Terris) pero aunque la paz era una cuestión que podía ser discutida en las Naciones Unidas, finalmente era resuelta por el juego disuasivo de fuerzas de las dos superpotencias mundiales. En aquel juego disuasivo se enmascaraban o se diluían todos los restantes problemas que hoy aparecen con luces rojas en la denominada agenda de la globalización.

Así, mientras que dentro de las fronteras nacionales el juego de relaciones se encontraba asegurado —el bien común tenía un sujeto responsable, el Estado— en el plano internacional sólo podía plantearse un esquema de relaciones conmutativas, de intercambio de bienes privados entre estados iguales en su soberanía. No existía un bien común reconocido por todos como tal, seguramente por la inexistencia del sujeto responsable de su realización y distribución. En definitiva, el mismo equilibrio atómico, era un juego de intercambio de fuerzas amenazantes entre dos sujetos iguales. La paz no se encontraba asegurada por la presencia de un poder superior que la garantizaba y realizaba como un bien común, sino por la mera relación equilibrada del terror.

Pero ahora aparece una agenda globalizada, y aparece porque los problemas están, existen, y se hacen globales porque, por imperio del mercado globalizado, el Estado dejó de ser una unidad cerrada, dejó de monopolizar el poder de resolver por sí solo y dentro de sus confines, estos tipos de problemas.

El ordenamiento internacional de los derechos humanos

Veamos este fenómeno en el ámbito de los derechos humanos.

En esta materia estamos viviendo una profunda transformación cualitativa, tanto en la definición misma de los derechos humanos como, y esto es más importante, en lo que se refiere a su ámbito de protección, todo lo cual produce un cambio desde el reconocimiento político internacional de los derechos humanos hacia su reconocimiento jurídico, también en el campo internacional. Es decir una transformación hacia una mayor juridicidad globalizada, mediante no sólo convenciones internacionales sancionadas por acuerdos bi o multiestatales, sino principalmente por decisiones de órganos supranacionales.

Los derechos humanos se ’positivizan’ frente a determinados hechos que impulsan la formación de la conciencia universal acerca de la necesidad de su reconocimiento en normas positivas —universalización que se está imponiendo a pesar de ciertas tendencias en naciones no occidentales a calificar esta política de derechos humanos como ajena a sus tradiciones culturales, tendencia que aparece cada vez más debilitada, aunque todavía se atrinchera en temas de especial sensibilidad, como por ejemplo, los derechos de la mujer—.

Lo cierto es que desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, esta cultura universal ha ido profundizando o especificando el reconocimiento de derechos especiales (en definitiva ya previstos de manera genérica en la Declaración del ‘48), como los de la mujer, del niño, o frente a agravios significativos particularizados como la discriminación, la tortura, la desaparición forzada de personas, o regionalizando su ámbito de aplicación, así expresada en los institutos de protección de derechos humanos en Europa, o en América con nuestro Pacto de San José de Costa Rica, etc.

Como decíamos, los derechos humanos manifiestan una tendencia hacia su reconocimiento universal como derecho positivo, lo que significa que se encuentran expresados en normas positivas que alcanzarán pleno valor jurídico en la medida que tales normas establezcan autoridades de vigilancia y hasta de juzgamiento, con poder (no hay derecho positivo sin instrumentos de coacción) para sancionar las infracciones o agravios a los derechos humanos. Incluso la fortaleza de estas normas adquiere una especial significación cuando, como en el caso argentino a partir de la reforma constitucional de 1994, a estas convenciones o pactos internacionales de reconocimiento de los derechos humanos se las declara parte integrante de la misma Constitución Nacional, lo que provoca la automática delegación de competencias constitucionales a los órganos supranacionales de control o sanción creados por la norma internacional.

Hoy es posible hablar de un verdadero ordenamiento jurídico internacional en materia de derechos humanos, caracterizado por la presencia de autoridades supranacionales con competencias específicas para el control de las normas de dicho ordenamiento y para el juzgamiento de las infracciones, a través de órganos de naturaleza jurisdiccional o, directamente, de órganos de estructura judicial que aplican procedimientos típicamente judiciales. Estos órganos —como la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos— reciben las denuncias no solo de los Estados parte o de los propios órganos encargados del control, sino de los particulares, las mismas víctimas de las violaciones ocurridas dentro del territorio y perpetradas por las autoridades del Estado al que la víctima o agraviado pertenece.

Estos órganos supranacionales aplican el derecho del que nacen, es decir, el convenio, pacto, declaración o tratado pertinente, o también el derecho creado por la misma organización internacional originada por el acuerdo base, como también los principios y costumbres del derecho internacional, en especial (aunque no exclusivamente) en esta materia de derechos humanos, aun cuando pueden también juzgar acerca de la violación efectuada contra una norma del ordenamiento interno o local, si esta amplía el ámbito de protección del derecho agraviado.

El sistema no es, todavía, perfecto. Falta la vía de actuación directa del tribunal internacional, su poder coactivo también directo, su reconocimiento universal sin condiciones, correspondiendo recordar aquí la resistencia norteamericana al ’Estatuto de Roma’ (aún no vigente), que crea la Corte Internacional de Justicia en lo Criminal, acuerdo adoptado por la Conferencia de representantes plenipotenciarios de Naciones Unidas el 17 de julio de 1998, luego de cinco semanas de intensos debates en los que estuvieron en juego nociones muy vinculadas a las concepciones postwestfalianas y preglobalizadas de soberanía, las del cierre de las fronteras del Estado, incluso para el juzgamiento de crímenes como los contemplados en el ’Estatuto de Roma’, como el genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y el delito de agresión, este todavía no tipificado.

Un sistema inestable

Detengámonos en la cuestión de los derechos humanos, considerados como bien común de la humanidad, es decir, correspondientes al ser humano como tal, independientemente de sus circunstancias, entre ellas la pertenencia a un Estado particularizado.

Si se trata de un bien común de la humanidad, en este sentido ’globalizado’, requiere de un centro de poder que lo realice, garantice y distribuya, a través de su adjudicación (reconocimiento) en los casos particularizados y en la generación de políticas obligatorias de respeto a los derechos humanos en cada ámbito nacional. Y esto más allá de las decisiones de cada uno de los estados, de la invocación de su poder soberano para juzgar y para ejecutar las sentencias, más allá del principio de territorialidad de la ley penal, de la inmunidad soberana, del principio de no juzgamiento internacional de las personas en su actuación como órganos de las instituciones estatales. Nótese que estas cuestiones son también aplicables a toda la agenda global, antes enumerada, ya que las infracciones a la protección del medio ambiente, a la discriminación y mal tratamiento de los flujos migratorios, a las conductas violatorias de la sanidad transnacional, a la lucha contra el crimen globalizado, etc., exigen de la presencia de semejantes órganos internacionales.

El sistema es hoy imperfecto, porque existen —casi formalmente individualizados— los elementos que integran el bien común internacional pero no existen las instituciones con poder de actuación y de coacción, originario, de oficio y autónomo, para actuar en consecuencia.

Entonces se producen las disfunciones, una suerte de anarquía en el funcionamiento del sistema. Cuando ocurren casos de genocidio, la actuación policial represora (Kosovo) queda a cargo de la potencia hegemónica y de sus aliados, que no actúa en todos los casos de genocidio, sino en los que conviene a sus intereses estratégicos. La sanción de conductas tiránicas tiene un sesgo unilateral ideológico y de cuestionable legalidad. Pinochet no es juzgado por la comunidad internacional sino por un Estado, en función de sus normas internas que se contraponen a las normas internas del Estado donde el delito se habría cometido ¿Por qué deben prevalecer unas en perjuicio de las otras?

Hacia el equilibrio institucional del sistema

Volvamos al mercado globalizado. Tiene razón el Dr. Alfonsín cuando sostiene que ciertas manifestaciones de la globalidad del mercado afectan a los intereses estatales. Tiene razón Luttwak cuando sostiene que el ’turbocapitalismo’ globalizado es la ley despiadada del mercado sin control.

El mercado laboral globalizado es injusto porque, como vimos, supone una competencia viciada. Si pudiésemos trasladar la experiencia del capitalismo precaída del muro de Berlín al plano de la sociedad globalizada, aprovecharíamos la regla de oro del capitalismo controlado (o por lo menos, bien controlado, en su justa medida): regular para facilitar la actuación del mercado, recomponiendo, a través de la regulación, las condiciones de competencia faltantes. ¿Es posible una regulación del mercado laboral globalizado? Esto sólo sería posible de existir instituciones con competencia y poder para hacerlo, reconocidas por todos los Estados.

Entonces ¿cómo se remedian los defectos de la globalización, sin dejar de aprovechar sus virtudes?

La historia parece tener un sentido unidireccional, en cuanto difícilmente pueda volver atrás, sobre las etapas precluidas. Esto nunca ocurrió, por lo menos en los registros históricos de la humanidad.

No puede creerse que estemos en el fin de la historia. Simplemente se trata de una etapa más, pero una etapa de transición, donde todo es gris, sin blancos y negros. Pero el sentido de la historia es hacia la estabilidad de los procesos, por lo menos hasta que estos se agotan. Todo sistema busca su punto de equilibrio, y en él permanece mientras que los elementos que lo integran mantengan su actualidad y vigencia. ¿Cuál es el punto de equilibrio del sistema —en formación— de la globalización?

Es difícil hacer previsiones. La paz de Westfalia no significó un quiebre abrupto entre el viejo sistema estamental feudal y el nuevo de los estados nacionales. Fue un proceso en el que por mucho tiempo (hasta casi el siglo XIX) se mezclaban lo nuevo y lo viejo. En definitiva el nuevo proceso necesitó del gran impulso político y jurídico significado por la Revolución Francesa y, lo que tiene gran importancia, el comienzo de la revolución industrial y el comienzo del capitalismo. El sistema de los estados nacionales, teóricamente pares y soberanos, fue de gran utilidad, quizás hasta exigido para el desarrollo exitoso del capitalismo.

Pero seguramente los hombres del siglo XVII y XVIII muy poco podían prever con respecto a la consolidación de los estados nacionales y el desarrollo, siquiera inicial del capitalismo y la democracia. Tampoco hoy nosotros, contemporáneos al momento de cambio, podemos hacer grandes previsiones.

Sin embargo es posible hacer algún análisis que, por supuesto, cualquier acontecimiento político puede modificar.

Como primer elemento de ese análisis se nos presenta la indiscutida hegemonía de los Estados Unidos. La guerra fría terminó con el triunfo del bloque occidental, democrático y capitalista. Se trata de un final feliz, en lo que respecta a una sincera afirmación de los derechos humanos, del régimen representativo de gobierno, de la libertad y del funcionamiento del mercado, hoy por hoy la mejor forma conocida para la producción y la distribución de la riqueza.

Es cierto que ha quedado, al momento, una sola potencia dominante, pero también es cierto que su compromiso con los valores antes mencionados —que por sus propias tradiciones y también por las exigencias ideológicas de la guerra fría se insertaron culturalmente en su pueblo y en su clase dirigente como parte integrante del propio interés nacional— hacen prever que, sin perjuicio de los juegos de poder naturales a cualquier forma de relación humana —de aquí la reticencia de esta potencia a la generación de cuerpos judiciales supranacionales— tal dominio no será en detrimento de la felicidad de los pueblos y el ordenado desarrollo de sus culturas nacionales insertadas en la cultura global. En definitiva se trata más de una preeminencia del primus inter pares que de un dominio sovietizado, imperialista o colonialista, preeminencia que implica la asunción de nuevas y más delicadas responsabilidades internacionales, hoy indispensables para evitar el peligro de las manifestaciones anárquicas que podrían aparecer como consecuencia de la extinción del orden impuesto por la obligada existencia de bloques antagónicos.

¿Hasta dónde la globalización depende de la hegemonía norteamericana? Si existiese esa dependencia la suerte de la globalización correrá la misma suerte que la subsistencia de la hegemonía unipolar de los Estados Unidos. Es difícil pensar en relaciones políticas sin antagonismos absolutos, teniendo en cuenta que las meras ’infracciones de policía’ (Timor, Kosovo) no son antagonismos, como no lo son las manifestaciones marginales de rebeldía ideológica (Cuba). En esta línea —y lo citamos porque tiene mucho que ver con los posibles escenarios de futuras disputas mundiales— nada menos que un pensador de la agudeza de Bobbio defiende, contra los profetas del ’fin de la historia’, la subsistencia de la díada derecha-izquierda, que no puede pensarse alterada por el nacimiento de la llamada ’tercera vía’ que no se diferencia demasiado de lo que es el ’turbocapitalismo’ que critica Luttwak, salvo en aspectos vinculados con importantes temas culturales y de valores, donde los ’terceristas’ se acercan mucho a las tradicionales posturas de la izquierda.

Ahora bien, es posible pensar que el nacimiento de un antagonismo clausure la era de la globalización en la medida que produzca una revitalización de las fronteras de los bloques, posiblemente actuando más como unidades regionales que como estados-nación sometidos a un liderazgo particular.

Pero también es posible lo contrario, es decir que el antagonismo transite por carriles ajenos a las exigencias del mercado globalizado, el que subsistiría por encima del conflicto y con aquel, las otras manifestaciones de la globalización, como la cultural, etc.

Esta es, quizás, la posibilidad más probable, ya que es muy difícil que un proceso histórico sin alternativas válidas vuelva sobre sus pasos.

La globalización no presenta, en lo que podemos conocer y prever, alternativas posibles. No podemos dejar de considerar que es la respuesta a un hecho material, la superrevolución tecnológica, y que expresa una metodología de producción y de circulación de la riqueza naturalmente adaptada a aquella infraestructura material.

Si el mercado es el gran motor de la economía, hoy no parece bastar para ello el conjunto de partes constituidas por los mercados nacionales. Esto no es ni mejor ni peor, simplemente es un hecho.

Pero los seres humanos se caracterizan por poder actuar sobre los hechos, orientándolos hacia su mejor o peor aprovechamiento en términos de felicidad humana.

Y aquí podemos ensayar visiones, todavía utópicas, acerca del futuro de la globalización.

Decíamos antes que tal como está hoy planteada, la globalización es un sistema inestable, ya que no ha encontrado su punto de equilibrio. Hoy es la fuerza desatada del mercado, la ambigüedad de los tribunales de justicia internacionales, el oportunismo de las intervenciones militares de policía, la debilidad política de las Naciones Unidas (que hasta depende, para subsistir, del humor norteamericano en cuanto al pago de su cuota de participación) la indefinición y carencia de fortaleza ejecutora en lo que se refiere a políticas de protección del ambiente (que contemplen adecuadamente los intereses de los países en vías de desarrollo) y de combate al crimen internacionalmente organizado. ¿Por qué estas debilidades y contradicciones?

El estado globalizado

A la globalización le falta la institucionalización. Si hay —ya pueden ser identificados como tales— bienes comunes internacionales, deben existir —cabe reiterar— instituciones capaces de gestionarlos, garantizarlos y distribuirlos. Estas instituciones serán el nuevo Estado, quizás no planteadas como partes de una unidad orgánica, como lo son las instituciones de los actuales estados, pero resolviendo en último término y según la aplicación del principio de subsidiariedad con respecto a los estados nacionales, los conflictos que caigan en el ámbito de sus respectivas competencias.

Si el bien común es la causa final del Estado, no puede existir el primero sin el segundo, y la imposición fáctica de las necesidades de bien común harán surgir, obligatoriamente, a las instituciones que, en sí mismas, serán el Estado como, según también lo definía Aristóteles, la sociedad perfecta en tanto que es la última capaz de resolver los conflictos y, haciéndolo, garantizar el logro de la felicidad de los hombres.

Este esquema que puede parecer viciado de utopismo, encuentra su antecedente y su experiencia en el modelo de organización institucional de la Unión Europea, como conjunto de instituciones que resuelven, subsidiariamente, las cuestiones que expansivamente se definen como comunitarias. Es decir, el modelo es posible y no sería aventurado afirmar que lentamente nos encontramos avanzando hacia él.

Por otra parte, debemos avanzar hacia dicho modelo o hacia algo parecido y de efectos equivalentes. El turbocapitalismo es, seguramente, indispensable. Es imposible pensar que un país que quiera desarrollarse pueda alejarse de aquel modelo. ¿Pero esto significa seguir soportando el desempleo en tanto que mal también globalizado? ¿No debería existir un ’ente regulador’ global del mercado laboral globalizado? Esta última reflexión muestra el error del análisis marxista sobre el Estado, cuando lo calificaba como una superestructura al servicio del dominio de la clase capitalista sobre el proletariado. Por ello, para la liberación del proletariado, el Estado debía desaparecer. La realidad nos muestra lo contrario. Para la protección del proletariado globalizado, de todos los débiles y sometidos de la tierra, el Estado debe renacer, con un poder y fuerza global que le permita el diálogo adecuado con el turbocapitalismo globalizado.

Jurisdicción constitucional de los tribunales internacionales

Introducción

Nunca como ahora se ha planteado la experiencia práctica —ya mucho más que una cuestión teórica— del juzgamiento de conductas de Estados nacionales por parte de tribunales internacionales o supranacionales, utilizando estos términos, provisionalmente y sin profundizar en la cuestión, como sinónimos.

El caso del ’Proceso de Nuremberg’, cuyo cincuentenario estamos también recordando, es un ejemplo que, aunque con sus propias particularidades, puede servir de ocasión para reflexionar sobre este importante tema.

En la realidad internacional, especialmente en esta denominada ’era de la globalización’, se afirman dos procesos de indudable trascendencia jurídica, capaces de modificar o adaptar, o también sustituir, muchas de las categorías o conceptos a los que nos encontrábamos habituados en el campo del derecho constitucional, del derecho político o del derecho internacional: la supranacionalidad de los derechos humanos y la supranacionalidad del derecho en general, al ritmo, en este último caso, de los sistemas de integración o comunitarios.

Ciertamente la jurisdicción y competencia de los tribunales supranacionales se han desarrollado bajo el imperio de estos dos grandes temas, derechos humanos e integración, si bien ambos confluyen. En definitiva, el denominado ’derecho internacional de los derechos humanos’ participa de muchos de los caracteres de los sistemas de integración, como luego sumariamente veremos.

¿Puede un tribunal internacional juzgar a un gobierno nacional, (naturalmente legítimo)? Debemos entender que cuando se juzga a un gobierno, a sus órganos-persona, se juzga al Estado al que ese gobierno o esos órganos-persona representan. ¿Puede controlar la validez de su ordenamiento jurídico, de sus actos de gobierno? ¿Con cuál punto de comparación o referencia? También debemos preguntarnos acerca del camino de vuelta: ¿Puede un tribunal constitucional local controlar la constitucionalidad (local) de las normas internacionales, de las decisiones de los tribunales supranacionales?

I. La jurisdicción constitucional

La jurisdicción constitucional —en definitiva la gran ’invención’ del Justice Marshall— exige, primero su aceptación política y cultural, y también la vigencia positiva, de, entre otros, cuatro requisitos, que seguidamente enuncio sin pretensión de precisar ciertos conceptos jurídicos doctrinariamente polémicos:

El primero se refiere a que a esa declaración de anhelos y principios compartidos que sustancialmente forma el contenido de lo que denominamos ’constitución’, se le reconozca naturaleza normativa, en su contenido y sus efectos; segundo, que la norma jurídica constitución tenga, en el ordenamiento, una jerarquía especial: la máxima, y que por tal razón se comporte no sólo como norma obligatoria en sí misma, sino como criterio de validez de las restantes normas que le están subordinadas; tercero, que las normas constitucionales confieran o reconozcan —no interesa ahora precisar este punto— ’derechos subjetivos’ susceptibles de ser hechos valer por los que se consideran lesionados en ellos ante un juez en una acción procesalmente reglada; cuarto, y en consecuencia con lo anterior que el tribunal o juez constitucional pueda juzgar los casos traídos a su conocimiento aplicando al litigio, para su resolución, la norma constitucional, ya sea resolviendo directamente la causa por aplicación de la constitución o bien por la declaración de la inconstitucionalidad de la norma subordinada a aquella, que en el caso concreto provoca agravio en los ’derechos constitucionales’ de una de las partes en litigio.

II. Aplicación de lo anterior en el ámbito supranacional

El sistema antes recordado pudo desarrollarse, no sin dificultades, en el seno del ordenamiento jurídico estatal, que supone la subordinación del Estado al Derecho, la fuerza vinculante de las normas —incluso mediante el uso de la fuerza física para lograr su cumplimiento o sancionar su incumplimiento— la relación jerárquica de esas normas y la judiciabilidad, como principio general, de todos los conflictos de derecho, sin perjuicio de, en algunos sistemas, la intervención previa del tribunal constitucional para verificar la constitucionalidad de las normas antes de su sanción.

Difícilmente, a pesar de la globalización, podamos atribuir al sistema internacional los mismos caracteres. Es que el sistema descripto exige la existencia del Estado, o más precisamente —aunque mencionándolo, quizás, sin el exacto sentido original del concepto ideado por Santi Romano— de un ordenamiento, que supone necesariamente la presencia del Estado-organización y de las normas por él establecidas y a las que él se somete tal como —sustancialmente— se someten cualquiera de sus súbditos.

No existe un ordenamiento supranacional, global, universal, al que todos los Estados reconozcan como tal. Existen ámbitos de diálogo supranacionales —p.ej. las Naciones Unidas— con una producción normativa de valor y alcances relativos. De hecho, no todos los Estados cumplen con las normas emanadas de Naciones Unidas, no todos las cumplen siempre, y no hay un sistema de juzgamiento de los incumplimientos y de aplicación efectiva de sanciones, homogéneo, igualitario, de segura aplicación, en lo humanamente posible, en todos los casos de incumplimiento.

Siendo así, no puede afirmarse que un tribunal supranacional pueda juzgar lo actos de los Estados y de sus gobiernos, con referencia siempre a una norma superior que opere como criterio de validez de aquellos actos.

Sin embargo existe un (como lo denominan algunos autores) ’derecho internacional de los derechos humanos’, es decir, la expresión normativa o positiva del derecho de gentes, del derecho natural, o, en general, de los derechos que se reconocen teniendo como base la dignidad del hombre por ser tal. Estos derechos humanos, en aquella expresión positiva, han tenido y siguen teniendo, un desarrollo evolutivo. Responden al reconocimiento que de ellos hacen organismos internacionales universales, como la UN, o regionales, como la OEA, siguiendo, reitero, una evolución que va de la admisión de una situación general —p.ej. la Declaración Universal de Derechos Humanos— a situaciones particularizadas, como la Convención sobre los Derechos del Niño. Muchos pensamos que es hoy ya indispensable —en ese tránsito hacia la particularización de las declaraciones sobre derechos humanos— una Declaración Universal de los Derechos del Por-Nacer, quizás el grupo de personas más desamparadas y que se encuentra sufriendo mayores ataques a la vida, o a la salud física y psíquica, o a la dignidad.

Es importante destacar la importancia de este ’derecho internacional de los derechos humanos’, ya que supone, o debería suponer, dotar a todos los seres humanos de un ámbito de protección desde fuera del Estado nacional, contra los abusos estatales o también de sujetos no estatales.

La existencia de este conjunto de normas positivas sobre los derechos humanos, solemnemente sancionadas por organismos internacionales que agrupan a todas las naciones, es un elemento importante para pensar en la posibilidad de una justicia supranacional de naturaleza constitucional o de revisión constitucional, ya que en definitiva, las constituciones modernas, además de lo referido a la organización de los poderes u órganos de gobierno, son cuerpos de declaraciones de derechos humanos, sin que aquí interese distinguir a las distintas especies o categorías que admite la doctrina y, a veces, el mismo cuerpo normativo de las constituciones. Recordemos que ya los revolucionarios franceses habían declarado, en el siglo XVIII, que sólo puede denominarse constitución al documento que contenga y asegure la división de poderes y el reconocimiento de los derechos humanos. Si es así, el ’derecho internacional de los derechos humanos’ puede ser la base de un ’derecho constitucional internacional’.

Existen las normas, pero falta el Estado, por lo que no es posible, estrictamente, pensar en el tribunal supranacional, salvo en aquellos casos de sometimiento voluntario ocasional o permanente, o en los que el proceso integrador es tan fuerte que genera el efecto realmente sancionatorio de la norma, incluso con ciertas formas de coacción, y da origen también al Tribunal para juzgar conforme a ella. O bien cuando el propio derecho positivo local impone esta solución.

Analizaremos sumariamente los supuestos que nacen a partir del fenómeno de la integración y del especial reconocimiento del Tribunal supranacional por el derecho positivo constitucional local, únicos que, por ahora, realmente tienen relevancia jurídica y que pueden conducir, en su evolución, a una verdadera afirmación universal de los derechos humanos.

III. Tribunales de Derechos Humanos

En realidad la efectiva vigencia de los derechos humanos en su dimensión supranacional se encuentra íntimamente vinculada a los procesos de integración.

Podemos hacer una aproximación descriptiva al concepto jurídico de la integración destacándola como un sistema en el que se desarrollan estructuras organizativas supranacionales de las que, por un mecanismo de delegación de competencias válidamente efectuado por los estados integrados, emanan normas con un cierto grado de fuerza de acatamiento. Cuanto mayor sea esta fuerza será mayor o más perfecto el proceso de integración. La Unión Europea, o el sistema comunitario europeo, se presenta como ejemplo paradigmático de lo expuesto.

Creo que es posible hablar de un derecho de la integración en materia de derechos humanos, caracterizado por la existencia de autoridades supranacionales con competencias relativas al control de su cumplimiento y al juzgamiento de las violaciones, a través de órganos de naturaleza jurisdiccional o directamente de estructura y procedimiento judicial, que reciben las denuncias no sólo de los Estados partes o de los órganos supranacionales encargados del control, sino de los mismos particulares, víctimas de las violaciones acaecidas dentro del territorio y perpetradas por las autoridades del Estado al que la víctima pertenece, o también indirectamente por particulares, cuando el Estado falla en la protección del derecho conculcado. Estos órganos supranacionales aplican el derecho del que nacen, es decir el Convenio, Pacto, Declaración o Tratado pertinente, y también aplican, en ciertos casos, el derecho creado por la misma organización internacional (derecho derivado) o los principios y costumbres del Derecho Internacional, en especial en la materia de derechos humanos, e incluso pueden juzgar acerca de la violación efectuada contra una norma del derecho interno o local, si ésta coincide con la supranacional o amplía el ámbito de protección del derecho generado en la última.

Así ocurre en los casos regionales —bastante perfeccionados— del ’Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales’ (1950) o de la ’Convención Americana sobre Derechos Humanos’, el Pacto de San José de Costa Rica de 1969 ([EDLA, 1984-22]).

Estos acuerdos, efectivamente, asumen un papel jerárquico en el sistema regional de protección de los derechos humanos, son, en sí mismos, normas jurídicas (aunque con un imperfecto sistema sancionatorio) y crean órganos que, en algunos casos poseen ciertas competencias de creación normativa, y otros de competencias materialmente jurisdiccionales, como las respectivas Comisiones, o típicamente judiciales, como el Tribunal y la Corte respectivos. Pero, cuidado, en ambos casos se requiere la voluntaria aceptación, general o concreta, de la competencia de estos órganos por parte del Estado a ser juzgado. Como sabemos, en ambos casos —aunque con mucha mayor fuerza vinculante práctica en el caso europeo— las decisiones de estos órganos tienen un efecto principalmente moral o político, si bien con ciertos mecanismos de ejecución efectiva. Así, en el caso americano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, luego de la finalización del procedimiento y si considera que el Estado en cuestión no ha tomado las medidas correspondientes para cumplir con las recomendaciones formuladas, sólo puede destacar el incumplimiento y dar a publicidad el informe de contenido, podemos decir, condenatorio. En los casos de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cambio, si el caso le llega a su conocimiento por las únicas vías posibles de la interposición por el Estado parte o por la Comisión (la Comisión puede actuar por denuncias efectuadas por las víctimas particulares) la fuerza obligatoria es mayor, ya que debe existir el compromiso previo del Estado a respetar las sentencias de la Corte (obligaciones de hacer o no hacer) aunque no está previsto qué ocurre si no cumple, o en el caso de condenas al pago de indemnizaciones compensatorias, éstas pueden ser ejecutadas en el respectivo país ’por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado’ como lo establece el art. 68 del Pacto.

El sistema europeo tiene características similares aunque con ciertas diferencias. Aquí, luego de fracasada la instancia conciliatoria, la Comisión eleva un informe al Comité de Ministros y este es el que dicta una decisión condenatoria, por el voto de los dos tercios de sus miembros, fijando un plazo para que el Estado condenado cumpla con la conducta que se le impone y, en caso de incumplimiento, emitirá otra decisión acerca de las consecuencias que se derivan de tal situación (art. 32 del Convenio). Esta intervención sólo es posible si, dentro del plazo de tres meses de terminada la actuación ante la Comisión, ésta o el Estado interesado (demandante o demandado) no someten la cuestión al Tribunal. Las sentencias del Tribunal, como las del Comité de Ministros, son de cumplimiento obligatorio en tanto que, según el Convenio, los Estados se comprometen, por el Convenio, a cumplirlas en aquellas actuaciones en que voluntariamente se someten como partes. Pero no existe una previsión, como la que vimos que se encuentra presente en el Pacto de San José, para la ejecución de sentencias, quedando para los Estados la elección de los medios de cumplimiento. No existe un ’brazo secular europeo’, en la expresión de Eissen, capaz de asegurar el cumplimiento de estas sentencias mediante la coerción. La ejecución queda librada a la vigilancia del Comité de Ministros, que, como órgano político que es, actuará políticamente, es decir, en función de compromisos prudenciales.

En ambos casos, el americano y el europeo, el proceso y su fallo siempre se limitan a la causa litigiosa concreta, sin obligar a la modificación o derogación de normas generales, cuando éstas podrían entrar en colisión con el texto de los convenios. Sin embargo, especialmente en el caso europeo, es muy fuerte el prestigio jurídico del Tribunal y la fuerza moral y política de sus decisiones, por lo que éstas tienen un alto grado de acatamiento.

Otros acuerdos internacionales vinculados con los derechos humanos crean órganos con funciones de vigilancia acerca del grado de cumplimiento de sus normas, en algunos casos con competencias casi jurisdiccionales, por ej., el Comité de Derechos Humanos creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, o el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, establecido por la Convención Internacional sobre la misma materia. Todo ello sin perjuicio de las competencias de la Corte Internacional de Justicia que, por ej. puede actuar, a petición de parte, en toda controversia suscitada con respecto a la interpretación, aplicación o ejecución de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de Naciones Unidas, según lo dispone su art. IX.

IV. El Derecho Comunitario

Probablemente el sistema más perfeccionado en materia de un ordenamiento jurídico supranacional, incluyendo su Tribunal de Justicia, es el vigente para la Unión Europea.

Allí los principios de aplicabilidad inmediata y directa, de primacía o prevalencia, de expansión, según lo autorice la regla de la subsidiariedad, aseguran la vigencia del derecho comunitario, en su inacabado ámbito de competencia, por sobre los derechos locales, con obligación de respeto con tales alcances incluso para el juez nacional que es también considerado (doctrinalmente) como una suerte de ’juez comunitario’, según Pescatore, y colaborador del Tribunal de Justicia de la Unión. La acción de este Tribunal es destacada como el verdadero motor de la integración, sobresaliendo en tal punto la vía de la denominada ’cuestión prejudicial’, que asegura el respeto por el juez nacional de aquellos principios o caracteres y la aplicación homogénea del derecho comunitario según es interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Es de notar que esta vía permite que el derecho supranacional sea vigente en las relaciones entre particulares e, insisto, con prevalencia sobre las normas locales. Al ser aplicado en los casos concretos por los jueces nacionales —ya sea directamente (cuando así corresponde) o como consecuencia de la decisión prejudicial— se eliminan las cuestiones relativas a la ejecución concreta de las decisiones judiciales comunitarias, ya que esta ejecución es por definición, una consecuencia natural de las reglas del procedimiento local.

También es de señalar, dentro de las competencias del Tribunal de Justicia, la relativa a decidir los recursos por incumplimiento de los Estados integrados con respecto a las normas comunitarias, recurso que puede ser planteado por la Comisión o por cualquiera de los Estados miembros y que, en caso de resistencia en el respeto de la sentencia, puede concluir, previa una nueva intervención política de la Comisión, en la aplicación de multas a tanto alzado o astreintes a cargo del Estado condenado. Pero el propio Tribunal ha generado, en estos casos una nueva herramienta para forzar el cumplimiento de sus sentencias, al permitir la acción del interesado ante el juez nacional reclamando la indemnización de daños y perjuicios frente a la conducta omisiva estatal, (casos ’Francovich’ y ’Bonifaci’, de 1990) admitiendo que tal derecho se basa directamente en el Derecho comunitario’ (caso ’Eunice Sutton’, 1997), o afirmando que ’…el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones al Derecho comunitario que le son imputables, es inherente al sistema del Tratado’ (causa ’Danila Bonifaci’, 1997).

Claro que el ordenamiento comunitario no contiene, específicamente, un cuerpo de normas relativas a los derechos humanos.

Sin embargo, a partir de Maastricht, se ha integrado al sistema del Tratado el sistema europeo de reconocimiento y garantía de los derechos humanos (art. F., aptdo. 2), cuestión que, si bien no se encuentra todavía totalmente perfeccionada, como veremos, reafirma el principio de la prevalencia del derecho comunitario, principio aplicable aún (me atrevería a decir) sobre las normas constitucionales, una vez efectuada la ratificación del Tratado comunitario conforme con la misma reglamentación constitucional local.

Es cierto que en el punto todavía no podemos ser demasiado categóricos de cara a la efectiva tutela de los derechos humanos dentro del sistema unitario que es el ordenamiento comunitario. Incluso frente al progreso representado por Maastricht, lo cierto es que el Tratado en sí mismo no incorpora un catálogo de los derechos y garantías reconocidos, como lo exigían los revolucionarios franceses (tampoco tiene un régimen claro de división de poderes), limitándose a un reenvío declarativo al Convenio Europeo, a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y a los mismos principios generales del Derecho comunitario.

La cuestión tiene su historia, aunque en este caso parece invertirse el interrogante inicial: ya no se trata de la revisión de los actos de los Estados por parte de un tribunal supranacional, sino de la revisión constitucional del Derecho comunitario por los tribunales nacionales, por lo menos como el problema estaba planteado antes de Maastricht.

Así es terminante la doctrina del caso ’Solange’, del Tribunal Constitucional alemán (1974) que permitía, en la práctica, la revisión por el tribunal local de la interpretación del Derecho comunitario efectuada por el Tribunal Comunitario, por la vía prejudicial, si esta interpretación, a criterio del juez constitucional local, era contradictoria con la Constitución también local. Esto así hasta tanto el Derecho comunitario no contenga un catálogo codificado de los derechos fundamentales aprobado por un parlamento, es decir, por un órgano representativo de la voluntad popular o que decida según un procedimiento democrático de debate y votación. El Tribunal Constitucional alemán luego matizó su postura en ’Solange II’ autolimitando su intervención de revisión constitucional: ’En tanto que las Comunidades Europeas, en particular la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, garanticen de una manera general la protección efectiva de los derechos fundamentales frente al poder soberano de las Comunidades…’

Es decir, el Tribunal Constitucional rescata primero la posibilidad de someter el derecho comunitario al examen de constitucionalidad para verificar el respeto de los derechos fundamentales, pero a la vez se autolimita y promete no ejercer esa atribución, si la Comunidad garantiza esa protección efectiva de manera general, lo que ahora hace indudablemente el Tratado de la Unión. En el mismo sentido —de afirmar su competencia revisora— se había expedido el Tribunal Constitucional italiano en la sentencia 183/73.

Pero el Tribunal de Justicia comunitario fue desarrollando una jurisprudencia tendiente a evitar los conflictos anunciados por las sentencias mencionadas como ejemplo. En el caso ’Stork’ (1959) había adoptado una posición rígida y maximalista, afirmando que sólo estaba obligado a aplicar el derecho comunitario, sin tener que pronunciarse como regla general, sobre las normas del derecho interno. Esta jurisprudencia justificaba decisiones de los tribunales locales, como las vistas más arriba, en cierto sentido invasoras del ordenamiento comunitario. Pero el Tribunal de Luxemburgo evolucionó en un sentido más positivo e inteligente. En el caso ’Stauder’ (1969), como un obiter, sostuvo que la salvaguarda de los derechos fundamentales es uno de los principios generales del derecho comunitario, protegido por el mismo Tribunal. En ’Nold’, tiempo después, declaro que: ’…al asegurar la salvaguardia de estos derechos (fundamentales) el Tribunal ha de inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes de los derechos de los Estados miembros, y no puede, por tanto, admitir medidas incompatibles con los derechos fundamentales reconocidos y garantizados por la Constitución de estos Estados; que los instrumentos internacionales referentes a la protección de los derechos humanos a las que los Estados miembros han cooperado o adherido, pueden igualmente dar indicaciones que conviene tener en cuenta en el marco del derecho comunitario’. Después de Maastricht, el sistema de derechos humanos ya no es sólo una ’indicación que conviene tener en cuenta’. Por el contrario, la Unión declara en el ya citado art. F que respetara los derechos fundamentales, lo que constituye un mandato expreso a todos los órganos comunitarios y, sin duda, a su Tribunal de Justicia. En este sentido, el Tribunal declaro: ’Los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del Derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. A este respecto el Tribunal de Justicia se inspira en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos con los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido. Dentro de este contexto, el Convenio (se refiere al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales) reviste un significado particular. Como señaló también el Tribunal de Justicia, de ahí se deduce que no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles con el respeto de los derechos humanos reconocidos y garantizados de esta manera. Desde el momento en que una normativa nacional entra en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia, cuando conoce de un asunto planteado con carácter prejudicial, debe proporcionar todos los elementos de interpretación necesarios para la apreciación, por el órgano jurisdiccional nacional, de la conformidad de dicha normativa con los derechos fundamentales cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia tal como están expresados, en particular, en el Convenio’ (sentencia ’Friedrich Kremzow’ del 29 de mayo de 1997).

Lo expuesto nos introduce en el problema de la difícil relación entre Derecho comunitario y constituciones nacionales, lo que en definitiva es el problema de la naturaleza constitucional del Derecho comunitario.

El problema puede ser dividido en dos partes, pues ciertamente es distinta, frente al juicio de conformidad constitucional local, la situación del Tratado que la situación del derecho derivado. Pero, aun así la cuestión reconoce una problemática común: ¿Puede una norma emanada de una autoridad supranacional mantener su vigencia en un determinado Estado miembro en las condiciones señaladas —los principios del derecho comunitario ya analizados— aun cuando contradiga estrictamente a la Constitución de ese Estado? Si la mantiene ¿podría esto suponer que la norma emanada de la autoridad supranacional ha modificado a la Constitución Nacional?

Debe advertirse que surgen aquí dos ordenes distintos de contradicciones: la primera es una contradicción propiamente dicha, donde por coincidir exactamente el ámbito de aplicación —sujeto, objeto— de la norma comunitaria con la norma constitucional, la contradicción sólo puede ser salvada por la inaplicación de una de ellas, o por su reforma expresa en pos de la coincidencia; la segunda es una contradicción impropia, que es lo que ocurre cuando las normas en cuestión no coinciden en su ámbito de aplicación en tanto que la comunitaria sólo tiene aplicación en un ámbito distinto —el comunitario— que el alcanzado por la norma nacional, el interno. En este ultimo caso no hay una real contradicción ya que ambas normas pueden coexistir, salvo cuando aparezca una hipótesis de concurrencia, con lo que retornaríamos al primer problema, esto es a la inaplicación de alguna de ellas en el caso estricto de la concurrencia, manteniendo su coexistencia —con plena vigencia de ambas— en el resto de las hipótesis.

El problema planteado —en la contradicción propiamente dicha, incluso en el supuesto de concurrencia circunstancial— pega estrictamente en el centro del emplazamiento más sensible de la concepción de la soberanía nacional: la Constitución, que es, precisamente, la máxima expresión de la soberanía del pueblo en tanto que conjunto histórico que denominamos Nación.

IV.A. La situación con respecto al derecho originario

En este punto la cuestión tiene un margen de resolución algo más simple. Como sabemos el art. 247 del Tratado exige su ’ratificación’ —esta es la expresión que utiliza— por los Estados miembros ’de conformidad con sus respectivas normas constitucionales’, principio que se encuentra reiterado en el art. R del Titulo VII, ’Disposiciones Finales’ del Tratado de la Unión. De esta manera, al realizar la ratificación, el estado interesado ya se encuentra efectuando, y efectúa, un primer análisis de la constitucionalidad del Tratado, que sólo será ratificado —por el Parlamento, por el pueblo— si no contiene ninguna contradicción con la Constitución Nacional.

Pero puede ocurrir que, ratificado el Tratado y cumplidos los restantes requisitos para su vigencia, se mantenga igualmente en pie la cuestión constitucional, tal como ocurre cuando el Congreso o el Parlamento sanciona una ley inconstitucional, supuesto tan posible que justifica, precisamente, la existencia de los tribunales de revisión constitucional.

Muñoz Machado distingue tres ’respuestas’ posibles a este problema si bien siempre considerando la situación con anterioridad a la ratificación del Tratado, aunque, a nuestro entender, estos planteos son también posibles ante la hipótesis de la ratificación del Tratado a pesar de su contradicción con la Constitución, en los casos, por ejemplo, que tal contradicción se advirtiera, en un caso concreto, con posterioridad a la mencionada ratificación.

Las hipótesis que desarrolla el autor citado son las siguientes: 1) los casos en los que las constituciones locales admiten ’las transferencias de competencias o de soberanía’ a las autoridades supranacionales, lo que impediría el surgimiento de la cuestión constitucional, como en Bélgica y en los Países Bajos, de ’arraigada tradición monista’. Pero, a nuestro entender, subsiste aquí la cuestión constitucional, ya que podría interpretarse que tal admisión de delegación es bajo la implícita condición del respeto por las normas constitucionales, es decir, no se admite la transferencia para dictar normas contradictorias con la Constitución, con lo cual ésta conservaría su preeminencia sobre el derecho comunitario. Así regresamos a la pregunta acerca de si una norma comunitaria, en este caso originaria, puede modificar a la Constitución nacional; 2) el segundo caso se centra en los Estados que han resuelto modificar la Constitución, pero de manera limitada al precepto concreto donde aparece la contradicción, como Luxemburgo y España; 3) el tercer grupo reúne a los Estados ’que han entendido que el Tratado de Maastricht produce un impacto constitucional de gran alcance y extensión, de manera que su ratificación no es constitucionalmente admisible a menos que se incorpore previamente a la Constitución alguna cláusula nueva en base a la cual se puedan admitir tales efectos’. Así los casos de Portugal, Alemania y Francia, donde el Consejo Constitucional estableció que las regulaciones del Tratado privan al Estado de competencias propias en ámbitos y materias que; dice el Consejo, ’ponen en causa las condiciones esenciales del ejercicio de la soberanía nacional’. Por ello la ley constitucional del 25 de junio de 1992 produjo en Francia una importante reforma al añadir a la Constitución el título relativo a las ’Comunidades Europeas y de la Unión Europea’; fundamentalmente al establecer que ’la República participa en las Comunidades Europeas y en la Unión Europea, constituidas por Estados que han escogido libremente, en virtud de los Tratados que las han instituido, ejercer en común algunas de sus competencias’ (art. 88.1), en particular ’…las transferencias de competencias necesarias para el establecimiento de la unión monetaria y europea así como la determinación de las reglas relativas a la franquicia de las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Comunidad’ (art. 88.2). Esta admisión de la transferencia de competencias no es sino con ciertas reticencias, lo que ocurre en el art. 88.3 cuando admite la elegibilidad de los ciudadanos de la unión residentes en Francia en las elecciones municipales, con el límite de que no pueden ejercer la función de alcalde o de adjunto ni participar en la designación de electores senatoriales ni en la elección de senadores.

Pero en todos los casos la cuestión fundamental se ha resuelto o con la admisión del efecto constitucional automático del Tratado o con las reformas de las constituciones locales para adaptarlas al Tratado.

Es un principio común del derecho internacional (art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) y del derecho de la integración, que un Estado no puede excepcionarse en su ordenamiento normativo interno para justificar el incumplimiento de un tratado vigente, es decir, ratificado conforme lo dispuesto por la Constitución y por el mismo tratado. Pero el punto en debate es si este principio alcanza al orden constitucional. Si la respuesta es contraria, ello significaría que el juez local podría inaplicar un tratado por no ajustarse a la Constitución nacional.

En el plano del derecho constitucional podría afirmarse —si bien ello sujeto a la regulación concreta de cada Constitución— que el tratado se encuentra subordinado a la Constitución. Pero las relaciones internacionales entre los Estados imponen soluciones con matices diferentes. No se trata de afirmar que las constituciones nacionales se encuentran subordinadas a los acuerdos internacionales, sino que el Estado que concurre a un acuerdo de aquel tipo lo hace, o debe hacerlo, con la convicción de la previa conformidad constitucional de aquel convenio internacional, o con la convicción de que reformara su Constitución en aras de lograr aquella conformidad. Si no fuese así, no daría su consentimiento al convenio. Por ello la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su art. 27, establece la obligación de los Estados a cumplir con sus acuerdos internacionales sin poder exceptuarse de ello invocando la contradicción con su derecho interno, sin distinguir si este es constitucional o subconstitucional. Esta obligación supone otra, que es su consecuencia lógica: la adaptación del derecho interno a la normativa del tratado internacional, si éste ya ha sido suscripto, so pena de caer en incumplimiento de sus obligaciones internacionales, con las consecuencias —políticas, económicas, culturales, además de jurídicas— que ello implica.

En consecuencia, nos encontramos frente a dos perspectivas: la primera, desde el derecho constitucional local, siempre se afirmara la primacía de la Constitución del Estado, aun sobre los acuerdos internacionales; la segunda, desde la responsabilidad internacional del Estado, la solución práctica obligará a adaptar la norma local, aun constitucional, a lo establecido en el tratado internacional, ya firmado o que se desea —en realidad, necesita— firmar. Sin que se lo afirme, todavía, teóricamente, la realidad práctica parece conducirnos a la primacía de la norma internacional.

Esta última es una interpretación que quedaría fortificada de admitirse que, por el distinto nivel competencial del Derecho comunitario con respecto al ordenamiento local, y mediando la autorización constitucional para delegar competencias a autoridades supranacionales, estas ultimas, actuando en calidad de ’constituyente’ en el ámbito comunitario, se han desempeñado en el marco de una autorización abierta para desarrollar una norma fundamental —el Tratado— que no precisa poseer un contenido estrictamente ajustado a las Constituciones locales. Incluso en este plano, como veremos, en un aspecto crucial como el respeto de los derechos humanos, el Tratado sería examinado de conformidad con los principios y normas internacionales de respeto de tales derechos y no con relación a las normas respectivas de las Constituciones locales, aun cuando estas forman parte de las ’tradiciones constitucionales comunes’, según la expresión habitual del Tribunal de Justicia.

IV.B. El caso argentino

En la Argentina, con la reforma constitucional de 1994, se ha adoptado un sistema que importa el reconocimiento de la jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos, lo que importa simplificar el problema de la vigencia interna del ’derecho internacional de derechos humanos’ —los tratados sobre esta materia identificados por la Constitución, son la Constitución misma— y la competencia y obligatoriedad de los órganos judiciales o cuasijudiciales supranacionales, en los términos del acuerdo internacional y según como la Argentina se haya sometido a ellos.

En nuestro caso el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional —que ha seguido, en la reforma de 1994, la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en la causa ’Ekmekdjián’ [ED, 148-354] y en los casos que la continuaron— establece que ’…los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes’, pero no dice que tengan jerarquía superior a la Constitución.

Los tratados ’concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede’, señala la norma citada, deben ser aprobados por el Congreso lo que, en nuestra práctica constitucional, se realiza mediante una ley. Esta ley se ’integra’ al acuerdo internacional, ya que lo hace vigente para la Argentina al perfeccionar el otorgamiento de su consentimiento voluntario, y por ello participa de la jerarquía de ese acuerdo internacional en el ordenamiento interno.

Así, el tratado y la ley que lo aprueba o ratifica, es de jerarquía superior, en el ordenamiento interno, al resto de las leyes, pero a la vez debe estar en conformidad con la Constitución, según resulta expresamente del art. 27 de la misma Constitución que obliga al Gobierno federal ’…a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho publico establecidos en esta Constitución’. Distinta —más fuerte— es la situación de los que podemos denominar ’tratados constitucionales’. El mismo art. 75, inc. 22 establece que ciertos tratados ’sobre derechos humanos’ —que enumera— y otros que pueden ser aprobados por el Congreso por un procedimiento y con mayorías especiales, ’…en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.’. Estos tratados integran la Constitución, tienen su misma jerarquía, sin que sea posible la contradicción con la misma —en caso de contradicción material deberá recurrirse, como ante cualquier supuesto de contradicción en un mismo cuerpo normativo, a las técnicas de la interpretación integrativa— pues su simple inclusión en el texto constitucional importa la declaración de la conformidad con ella, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en las causas ’Monges, Analía c. Universidad de Buenos Aires’, del 26-12-96 [ED, 173-272], y ’Chocobar, Sixto C. c. Caja Nacional de Previsión para el Estado y Servicios Públicos s/Reajustes por movilidad’ —sentencia del 27-12-96 Expte. C.278.XXVIII [TySS, 1997-406], doctrina que es obviamente aplicable a los futuros casos en que el Congreso, conforme lo dispuesto por el citado art. 75, inc. 22 otorgue a otros tratados sobre derechos humanos la misma jerarquía constitucional, lo que ya ha ocurrido, por primera vez desde la reforma constitucional, con la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, a la que la ley 24.820 [EDLA, 1997-1-173], sancionada con las mayorías especiales que exige la Constitución en su art. 75.22, le otorga jerarquía constitucional en los términos de la norma antes citada. Estas incorporaciones siempre supondrán la declaración o comprobación por parte del Congreso —y del Poder Ejecutivo al promulgar la ley— de que tales tratados no derogan artículo alguno y son complementarios de los derechos reconocidos por la Constitución. Nótese, y esto es una novedad para nuestro derecho constitucional, que en estos casos el Congreso se transforma en poder constituyente, ya que el otorgamiento de la jerarquía constitucional a un tratado supone una reforma de la Constitución a través de un procedimiento expresamente autorizado por ella. Los tratados constitucionales ’Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, art. 75, inc. 22, citados.

Ahora bien, ¿qué ocurre con los ’tratados de integración’ como los denomina el art. 75, inc. 24

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de la Constitución?

De acuerdo con la norma antes citada el Congreso —con un procedimiento y mayorías especiales— puede aprobar’…tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos’.

Nuestra Constitución establece que el Congreso puede delegar ’competencia y jurisdicción’. Naturalmente se trata, principalmente, de atributos constitucionales, es decir, las competencias y la jurisdicción otorgadas por la Constitución a los órganos constitucionales, ya que si se tratase sólo de competencias establecidas o de órganos creados por la normativa inferior, no resultaría lógica esta previsión en el texto constitucional. La Constitución se refiere a las competencias legislativas y ejecutivas, y a la jurisdicción judicial, tanto de origen constitucional como de origen legislativo y aun reglamentario.

Esta delegación carece de un límite preciso, salvo aquel que razonablemente se puede considerar fijado en el punto de la misma subsistencia del Estado Nacional. Es decir, no se podrían delegar íntegramente las competencias, especialmente la de los órganos constitucionales, ni tampoco desaparecer sectores de competencia sustanciales. Así, por ejemplo, no se podría delegar la calidad del Presidente como ’jefe del gobierno’ (art. 99) o la competencia presidencial de indultar y conmutar penas (art. 99, inc. 5) o de nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios (art. 99, inc. 7), entre otros ejemplos exagerados. La Constitución autoriza la delegación de competencias pero no la desaparición del Estado.

El constituyente utilizó un término preciso, ’delegar’, lo que, según la práctica uniformidad de la doctrina, supone la transferencia del ejercicio de la competencia y no de su titularidad. Si bien el órgano delegante es, de ordinario, superior del delegado, el derecho publico también reconoce la delegación entre órganos sin relación jerárquica por pertenecer a distintos órdenes competenciales —por ejemplo la delegación legislativa otorgada por el Congreso en favor del Presidente, prevista por el art. 76 de la Constitución— que es lo que ocurre, precisamente, en el derecho de la integración en el punto que estamos considerando. Por tratarse de una delegación, el delegante puede recuperar el ejercicio de la competencia delegada, en cualquier momento aun cuando la delegación hubiese sido efectuada sin término o por un término mínimo. En el caso del derecho de la integración, la reversión de la delegación supondrá la separación del Estado del sistema de la integración, a través de la denuncia del tratado pertinente, con el procedimiento y mayorías especiales prevista en el art. 75, inc. 24 in fine, ya citado.

Queda por analizar la cuestión del eventual conflicto constitucional. El art. 75, inc. 24 sólo condiciona la delegación a las ’condiciones de reciprocidad e igualdad’, es decir que los demás Estados integrados deberán realizar idéntica delegación en favor de los mismos órganos supranacionales y con idénticos efectos en sus respectivos órdenes internos, y también al respeto, por el tratado, del ’orden democrático y los derechos humanos’. Sin duda se refiere a tal como el ’orden’ democrático y los derechos humanos son establecidos y respetados por la Constitución Nacional —que, como hemos visto, se integra con diversos acuerdos internacionales sobre Derechos Humanos— único punto de referencia positivo. En estos aspectos el Tratado se subordina a la Constitución, es decir, la validez de la delegación podría ser cuestionada constitucionalmente.

Fuera de aquellos límites, y del límite implícito de la subsistencia del Estado, la delegación será siempre constitucionalmente válida porque se encuentra autorizada por la Constitución. El resto del contenido del Tratado deberá ser valorado de acuerdo con los mismos parámetros, ya que aun la regulación de materias que haga el Tratado —y no sólo la atribución de competencias a los órganos comunitarios— es, en sí misma, el resultado de la delegación de competencias al órgano fundacional de la Comunidad, que se constituye y agota en el mismo acto de la sanción del Tratado, sometido a su ratificación de acuerdo con el derecho constitucional interno. Efectuada esta ratificación, el Tratado se ’constitucionaliza’ y, por tanto, no puede ser atacado constitucionalmente.

Por supuesto que subsiste el problema de la contradicción en sentido propio. Este sólo puede ser resuelto de dos maneras: a) entendiendo que la norma constitucional local ha quedado automáticamente sustituida por la nueva norma del Tratado, en la medida que no supere los límites antes indicados, con lo cual el art. 75, inc. 24 ha incorporado un nuevo procedimiento de reforma constitucional; b) por la necesidad, como en el ejemplo español, de la reforma expresa de la norma constitucional contradicha, lo que en nuestro caso no es una interpretación conveniente ya que, entonces, debería recurrirse al complejo procedimiento de reforma constitucional previsto en el art. 30: ley del Congreso aprobatoria de la necesidad de la reforma, sancionada por el voto de las dos terceras partes, y reforma constitucional que debe consagrar una ’Convención convocada al efecto’. Me inclino por la primera de las alternativas, por considerarla más coherente con el sistema del derecho de la integración. Veremos cuál es el camino que seguirá nuestra futura práctica constitucional al respecto.

IV.C. La situación con respecto al derecho derivado

El problema es más complejo, especialmente por el principio de la aplicabilidad inmediata del derecho derivado, lo que hace que carezca de ese primer y fundamental mecanismo de control constitucional que representa la necesidad de la ratificación del tratado.

Sin embargo debe aquí aplicarse un mecanismo de lógica jurídica. El derecho derivado no puede ser examinado en su validez —precisamente por lo anterior—

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por el derecho interno. El juez nacional debe aplicarlo automáticamente, sin siquiera analizar su validez con respecto al derecho originario comunitario. Esto, en el caso de la Unión Europea, es de competencia del Tribunal de Justicia, aunque otro sistema de integración podría establecer lo contrario, con el peligro cierto de perder o afectar a la uniformidad y homogeneidad de la aplicación del derecho comunitario. Si el derecho derivado es conforme al originario —y así lo declara en el caso concreto el Tribunal de Justicia— debe entenderse que en los límites estrictos de la cuestión planteada, la norma constitucional ha quedado desplazada, o resulta inaplicable al caso —lo que es conforme con el principio de subsidiariedad— pero no por la norma derivada, sino por la originaria que autorizó su dictado, apoyada en la delegación de competencias que el mismo Tratado establece, el que —como argumento fundamental en sustento de esta tesis— ha sido ratificado por el ordenamiento local según las exigencias de su propio derecho constitucional.

Nuestra Constitución, en la parte final del primer párrafo del art. 75, inc. 24, establece: ’Las normas dictadas en su consecuencia (de los tratados de integración) tienen jerarquía superior a las leyes’. Estas normas por definición y por imperio de la delegación, no requieren de ningún mecanismo de ratificación, gozan de aplicabilidad directa y por supuesto inmediata, según su contenido, con prevalencia sobre el derecho interno. No pueden ser alcanzadas por la revisión constitucional si son válidas —como dijimos antes— a la luz del tratado de integración, constitucionalmente ratificado.

Recordemos, en este sentido, que el Derecho de la integración o comunitario organiza dos órdenes de competencias, la comunitaria y las nacionales. La validez de las normas subordinadas (derivadas) en ambos ordenamientos deberá ser analizada, primero, de acuerdo con su correspondencia a la norma de jerarquía principal con la que se relacionan —Tratado constitutivo, Constitución— sin que deban realizarse verificaciones cruzadas, salvo en lo que hace a las normas internas con respecto a las comunitarias de cualquier jerarquía, ya que estas, por definición gozan de primacía sobre el derecho interno.

V. A cincuenta años de Nuremberg

Cualquiera sea la calificación que nos merezca la existencia de un tribunal total y exclusivamente compuesto por los vencedores para juzgar exclusivamente a los vencidos, lo cierto es que el ’juicio de Nuremberg’ y las normas que lo habilitaron, contienen principios importantes a la hora de determinar afirmativamente que, como principio y más allá de sus dificultades prácticas y de las alternativas —compromisos, negociaciones, imposición del más fuerte— es posible que un tribunal supranacional juzgue los actos de los Estados, por consiguiente de sus gobiernos, e incluso de las personas individuales que cometieron tales actos, conforme a normas que ya integran la ’civilidad jurídica’ universal, estrictamente los derechos humanos. Hoy, a tanta distancia de Nuremberg y sin la inmediatamente cercana atrocidad de la guerra y del holocausto, podemos pretender que a tales casos se apliquen otros principios que también forman parte de la ’civilidad jurídica’ universal: el principio del juez anterior al hecho del proceso; el de la inexistencia de delito y de pena sin ley anterior que tipifique y sancione la conducta. Aunque con imperfecciones, tales principios encuentran hoy en día las condiciones para su respeto. Existen las normas y existen los tribunales.

El estatuto del Tribunal de Nuremberg le otorgaba a esta corte internacional (en este caso no puede confundirse con supranacional) competencia para entender en casos de crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. La característica principal, desde esta perspectiva, del estatuto, o su principio inspirador era que los individuos —y no sólo los Estados— son sujetos de obligaciones internacionales, con un expreso rechazo de la regla de la inmunidad de los actos de soberanía o de gobierno, cuando el Estado aprueba —y el individuo ejecuta— actos contrarios al derecho internacional.

Estas son reglas de especialísima importancia. En este aspecto, no puedo dejar de destacar que la Corte Suprema de Justicia Argentina, al analizar la solicitud de extradición formulada por la República de Italia de Erich Priebke (sentencia de 1995) ha reconocido la vigencia de estos principios al hacer mérito del hecho de que esta persona se encontraba acusada de ’haber dado muerte a setenta y cinco judíos no prisioneros de guerra, ni absueltos, condenados o a disposición del tribunal militar alemán, ni a disposición de la jefatura de policía alemana…(lo que) configura prima facie delito de genocidio… sin mengua de otras posibles calificaciones del hecho que quedarían subsumidas en la de genocidio….Que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional…Que en tales condiciones, no hay prescripción de los delitos de esa laya y corresponde hacer lugar sin más a la extradición solicitada …’

Notas:

(*) Conferencia dictada por el autor en el Symposium II Processo di Norimberga, a Cinquanta anni dalla sua Celebrazione, Università degli Studi di Lecce, Italia, 5/7 de diciembre de 1997.

La protección internacional de la persona por nacer

Introducción

Ciertamente uno de los “signos de los tiempos” actuales se manifiesta en la gradual “juridización” internacional del reconocimiento y protección de los denominados “derechos humanos”(1). Tan es así que podríamos graficar esta situación tomando la figura presentada por un jurista italiano contemporáneo, Antonio Cassese, quien nos habla de los derechos humanos “como un nuevo código de la humanidad”, como una suerte de nuevo “decálogo para siete mil millones de personas”(2).

Por desgracia –aunque se trate de un hecho comprensible, teniendo en cuenta la debilidad de los seres humanos– es también un signo de la actualidad la tendencia a la violación sistemática de tales derechos, permitida, tolerada o hasta impulsada por ciertos ordenamientos nacionales. Si por “juridización” podemos entender el reconocimiento de los derechos humanos en textos normativos del derecho internacional y, por tanto, dotados de algún grado, siquiera elemental, de exigibilidad(3), es una obligación imperiosa de la comunidad internacional el superar de manera efectiva la posible indiferencia con respecto a ciertas violaciones que, en sus propios extremos, exhiben la lógica misma de la gravedad de sus expresiones ordinarias.

Seguramente el derecho más proclamado, pero también el más violado, sea el relativo a la vida y a la integridad personal(4). Es que sin vida humana no hay ser humano y por tanto, no hay derechos humanos.

Por otra parte, en el mismo plano natural, espontáneo, lo primero que exigimos de los demás es el respeto a nuestra vida y a nuestra integridad física y psíquica. No queremos ser muertos ni ser dañados. Sabemos por mero conocimiento natural que no debemos hacer a los otros aquello que no queremos que nos hagan a nosotros; reconocemos así la primera obligación de la virtud de la justicia: el “derecho del otro” a la integridad de la vida, de un “otro” que, como nosotros, es humano, por tanto el “derecho humano” a la vida.

Pero, paradójicamente, el derecho a la vida, como apuntáramos antes, ha sido siempre el derecho más violado, o, siquiera, el de las violaciones más trágicas y ofensivas de un elemental sentido de humanidad.

Aún hoy el derecho a la vida –como derecho humano de reconocimiento internacional– es objeto de violaciones sistemáticas, es decir, no ocasionales sino como parte integrante del “sistema-ordenamiento jurídico”. Los casos de genocidio son los más, podríamos decir, “espectaculares”. Todavía hay testigos de las grandes persecuciones y matanzas raciales de la primera mitad del siglo pasado, pero hay casos de esta naturaleza aún hoy; algunos de ellos, no todos, han provocado, para remediarlos, la intervención internacional, incluso armada.

Un caso de violación notable es el del ataque a la vida del ser humano por nacer (nasciturus, en adelante “por nacer”), es decir, del ser humano durante el período de su existencia que va desde su concepción –por la fecundación del huevo materno por el esperma paterno– hasta su nacimiento o separación del cuerpo de la madre.

Se trata de la muerte de millones de seres humanos por año, lo peor que hasta justificadas cultural y públicamente(5), normalmente invocando derechos de otros, como la libertad, la privacidad, el “plan de vida”, el dominio del propio cuerpo, etcétera, de la madre, o la necesidad de instaurar políticas demográficas restrictivas(6), normalmente de inspiración o con finalidades imperialistas, o, en los casos de la manipulación del “por nacer” en estado embrionario, la evolución de la ciencia, la producción de remedios para ciertas enfermedades, la gestación (para los que tengan oportunidad de ello) de seres humanos físicamente perfectos, seres de “primera categoría” (lo que significa que existirán seres humanos de “segunda” o ulterior categoría)(7).

Como lo señalamos más arriba la monstruosidad de los casos extremos destaca con más fuerza, antes que debilitar, la naturaleza maligna de los “casos ordinarios”. La clonación del embrión humano nos ayuda a ver con mayor facilidad la maldad de cualquier tipo de manipulación de aquellos seres humanos en estado embrionario. El denominado partial birth abortion, es decir el “aborto” o bárbara “carnicería” a la que es sometida una persona parcialmente separada del vientre de la madre y de un tiempo de gestación (a partir del séptimo mes) que le permitiría perfectamente sobrevivir a un parto anticipado (tanto que, invirtiendo la postura del niño, se deja su cabeza dentro del útero para impedir que sea considerado un infanticidio), muestra que todo aborto es una cruel “carnicería”, aunque se oculte totalmente dentro del vientre materno(8) o se realice mediante la destrucción del ser, vía un ataque químico.

?Es que nuestra cultura post-humana(9) admite, como uno de sus postulados, la libre eliminación –sin responsabilidad penal– de otros seres humanos en sí mismos absolutamente inocentes?

I. La humanidad del “por nacer” como dato objetivo para el ordenamiento jurídico. El ordenamiento internacional de los derechos humanos y su interpretación “integrativa”. Todo ser humano es persona durante la totalidad de su existencia

Es hoy ya casi imposible, en un plano racional, poner en duda la calidad de humano del nuevo ser concebido a partir de la fusión de los gametos masculino y femenino. Es imposible dudar de que es una nueva realidad biológica, distinta de aquellos gametos masculino y femenino, en sí mismos e independientemente considerados. No forma parte del cuerpo o complejo biológico de la madre, “está” en ella pero no “es” ella(10). Es un nuevo ser, sin duda que perteneciente a la especie humana. Por simple exigencia lógica del pensamiento debemos afirmar, entonces, que es un ser humano. Como tal, aún en el momento más inicial de su gestación, posee el dato biológico sustancial de lo humano, o más exactamente, de la individuación humana, esto es, su propio DNA. Así no sólo pertenece a la especie humana, sino que es un ser único e irrepetible, desde tal momento hasta su muerte(11).

Para el ordenamiento jurídico aquél –el de la humanidad del “por nacer” desde el momento de la concepción– es un “dato fáctico” que muestra la racionalidad –o mejor, la conformidad con las exigencias de la naturaleza y dignidad humanas– de las opciones normativas por las cuales se reconoce la humanidad, y por tanto la subjetividad o personalidad, del “por nacer”, dotándoselo de un ámbito de protección jurídica tanto positiva como negativa, según lo veremos más adelante. Aquel “dato fáctico” –que se encuentra basado tanto en razones de las ciencias experimentales como de la teología, la filosofía y la moral(12)– también nos muestra el agravio a la dignidad humana y a la más elemental y básica argumentación racional, de los ordenamientos que no reconocen la personalidad del “por nacer”(13) y le niegan la protección jurídica suficiente.

A. El ordenamiento internacional de los derechos humanos. La interpretación “integrativa”. El hipotético “derecho al aborto” y su imposible ejercicio. El interés superior del niño

Felizmente, como veremos, la postura “protectiva” es la vigente en el “ordenamiento internacional de los derechos humanos”, nada menos que el emanado de la principal institución supranacional, la Organización de las Naciones Unidas, con la aprobación de sus miembros en su órgano máximo, la “Asamblea General” (en adelante AGONU). Aun así es útil que discutamos la hipótesis de una posible contradicción entre el derecho del “por nacer” a la vida y lo que de manera general podemos llamar el derecho de la mujer a la elección o decisión acerca de su propio estado (casada, soltera, religiosa, núbil, madre).

Si bien el ordenamiento internacional en materia de derechos humanos se caracteriza, aun dentro de la diversidad de contenidos(14), por la superposición de materias, con la inevitable repetición parcial temática, y por la creación de diversos órganos de valoración y control, con el peligro de decisiones u opiniones contradictorias sobre cuestiones sustancialmente iguales, no es difícil, al menos en el tema que nos interesa, llegar a una necesaria interpretación “integrativa”.

Esta debe basarse en la relación entre la “norma-marco” y las “normas específicas”. La primera es aquella capaz de receptar dentro de sí y de manera genérica la totalidad de las hipótesis en cuestión. Las otras son las que con más precisión responden al proceso evolutivo del descubrimiento y reconocimiento de los derechos humanos; en tal medida es la norma específica la que, para el caso concreto, realiza a la norma-marco, mientras que esta última brinda el principal criterio interpretativo de todas y cada una de las normas específicas vinculadas. En caso de contradicción entre dos o más normas específicas –llamamos así a las contenidas en cuerpos normativos de temática unitaria– deberá predominar aquella que provoque una mayor expansión protectiva, de conformidad con los fines propios (generalmente expresados en su “Preámbulo”) y los derechos en general reconocidos y protegidos por la norma marco.

Así es racional entender que el reconocimiento de un derecho por una norma específica para una determinada categoría de sujetos no puede significar la extinción total e irreparable del derecho reconocido por otra norma específica a una distinta categoría de sujetos. Por lo tanto debe predominar el derecho más absolutamente afectado sobre aquél menos afectado, por ser éste susceptible de tener otros remedios, sin importar una absoluta falta de alternativas por parte del sujeto afectado, sino simplemente cargas racionalmente soportables. Al primero de tales derechos podemos denominarlo “absoluto”, porque no tiene alternativas de ejercicio o compensatorias para el sujeto, al segundo lo llamaremos “relativo” porque reconoce alternativas compensatorias o de, porque admite racionalmente, diversas alternativas ya sean compensatorias o de ejercicio. Desde esta perspectiva –y sólo desde esta perspectiva– los derechos absolutos son de mayor jerarquía que los derechos relativos.

En lo que aquí nos interesa podríamos encontrarnos en una situación de contradicción entre el derecho de una mujer –si así fuese reconocido por una norma específica del ordenamiento internacional– a no llevar el embarazo o gestación adelante, sobre el derecho del “por nacer” a la vida, si, a la vez, así fuese reconocido (como efectivamente lo está, según veremos) por una norma del ordenamiento internacional(15). En definitiva se trata de una situación no insólita en el campo de los derechos humanos, donde es común enfrentarnos a derechos en contradicción, y por tanto, a la necesidad de “integrarlos”, “balancearlos”, “armonizarlos”, adecuadamente.

El mismo ordenamiento internacional nos ofrece suficientes pistas para llegar a las conclusiones anteriores.

Para nuestro tema, como para cualquier otro vinculado con los derechos humanos, la norma marco es, evidentemente, la “Declaración Universal de Derechos Humanos” (DUDH) aprobada el 10 de diciembre de 1948 por la Resolución 217 A (III) de la AGONU. El art. 29, inc. 2º de la misma establece que “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”(16) (subrayado agregado).

La norma citada admite dos tipos de limitaciones al ejercicio y goce de los derechos humanos: que ello no implique agravio a los derechos de otro y que no sea contradictorio con las exigencias de lo que, de manera genérica, podemos denominar “bien común”. Cualquiera de ambas condiciones generan en la autoridad –que debe sancionar la restricción por un acto con valor de ley– un interés sustancial –el compelling interest de la jurisprudencia norteamericana– justificativo, pero sólo en la medida proporcionada, de tal avance sobre el ejercicio de un derecho humano.

En lo que hace al “derecho a la vida” éste, en realidad no se “ejerce” específicamente (materialmente siempre se está ejerciendo) sino simple y llanamente, y con el solo título de la propia vida, se posee. En todo caso, reiteramos, solo por poseerlo, se ejerce, lo que es lo mismo que decir que “la vida” es la “acción de vivir”. Por ello el ejercicio del derecho a la vida no puede ser restringido, ya que la restricción implicaría necesariamente su extinción(17), lo que también ratifica el carácter absoluto, incomparable, prioritario, “inequivalente” y no “transable” de este derecho.

Así entonces el ejercicio del eventual derecho de la mujer a la elección de su estado puede ser “balanceado” con relación a muchos otros derechos, pero nunca frente a la vida de otro(18).

Esta última consideración es importante frente a la hipótesis no imposible, considerando ciertas tendencias con fuerte poder de lobby(19), de que se sancionara en un documento normativo internacional de la misma jerarquía de los que analizaremos luego, una suerte de “derecho al aborto”.

En realidad la misma consideración de la posible consagración de un “derecho” al aborto, es un manifiesto absurdo jurídico. El aborto (provocado) no es más que un procedimiento destinado a la terminación violenta(20) de la vida del “por nacer”(21). Es como si quisiéramos consagrar en un texto normativo internacional el “derecho al by pass”, o a cualquier otro procedimiento quirúrgico adecuado para la cura del corazón. Se tiene derecho a –en términos genéricos– la salud, o más precisamente a que la salud no sea, en concreto, agredida, o que, no se impida por acción o omisión, el suministro de los medios adecuados para su restablecimiento.

Así cualquier afirmación o “consagración” del derecho al aborto podría entenderse como expresiva del derecho a “la salud” de la mujer(22). Pero, como hemos visto, tal derecho puede ser limitado o restringido en bien de la subsistencia del derecho de otro, de manera que su ejercicio por medio del aborto podría y debería, siempre de conformidad con el ordenamiento internacional de los derechos humanos y siempre que no existiese una alternativa menos dañosa para el “por nacer”, restringido sólo para las situaciones de estricta equivalencia: para proteger la vida de la madre cuando esto sea proporcionado y razonablemente indispensable.

Para sostener lo contrario debería demostrarse científicamente que el “por nacer”, en el estadio de su evolución en el que se lo quiera hacer padecer de un aborto, no es un ser humano (con lo cual no estaríamos, en verdad, frente a un aborto en el sentido preciso del término, sino frente a un procedimiento anticonceptivo) o que, aun siéndolo, su vida es un bien de jerarquía inferior, frente a determinados derechos de la madre(23), y que, así, no exige de la protección de la ley. Nada de esto es, en realidad, posible, en especial, pero no solamente, frente a lo dispuesto por el art. 3º, inc. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; en el mismo sentido se expidió el legislador nacional en el párrafo final del “Principio 2º” de la Declaración de los Derechos del Niño: “Al promulgar leyes (relativas al niño), la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado y paréntesis agregados)(24).

El principio del interés superior del niño, expresamente consagrado, como vimos, por las normas específicas correspondientes del ordenamiento internacional de los derechos humanos, impide en la situación actual, e impediría en una hipotética consagración de supuestos derechos de aborto, ejercer estos últimos fuera de casos límites y de excepción, de interpretación restrictiva, y fuera de la hipótesis de bienes circunstancialmente contradictorios pero comparables, como lo serían la vida de la madre y la vida del niño.

Así entonces deben interpretarse ciertas normas de la “Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer” (CEDM) aprobada por la AGONU el 18 de diciembre de 1979, como el art. 16, inc. 1º, apart. e), que reconoce en la mejor igual derecho que el hombre a “…decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos…” Naturalmente que esta norma sólo consagra el derecho a la “elección de estado” (entendido no sólo con relación al “estado civil”, sino a la misma condición de la maternidad en sentido amplio), y no al aborto. Pero aun en el caso de una interpretación desorbitada de la misma, regirían los principios que hemos visto anteriormente. El derecho a la “elección de estado” cede frente al derecho a la vida del ser ya concebido.

B. El reconocimiento jurídico de la humanidad del “por nacer” desde el mismo momento de su concepción

Este es un tema que no puede ofrecer ningún tipo de dificultad interpretativa. Se encuentra expresamente reconocido en la norma específica correspondiente, la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), aprobada por la AGONU el 20 de noviembre de 1989. En el art. 1º de la misma se afirma que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. La norma trascripta marca el ámbito de aplicación subjetivo-temporal de todo su sistema de protección del niño. Su término final se fija en los dieciocho años de edad, aunque pueda ser reducido (racionalmente) por la legislación de los estados miembros (v. gr. sistemas de emancipación anticipada, etc.); lo que no puede reducirse es el término inicial: no podría un ordenamiento nacional, p. ej., establecer que se considera niño “a todo ser humano a partir del primer mes de su nacimiento…”.

Dada la indiscutible humanidad del “por nacer”, el término o momento inicial establecido en el citado art. 1º no puede ser otro que el momento en que comienza la existencia de un nuevo ser diferente del esperma y huevo generadores. Pero la misma CDN así lo dice, reiterando un documento anterior –también norma específica al respecto– la Declaración de los Derechos del Niño (DDN), aprobada por la AGONU el 20 de noviembre de 1959.

El “Preámbulo” de ambos cuerpos normativos establece: “considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento…”(25). Entonces, “antes del nacimiento” existe un “niño” –por lo tanto se trata de “un niño antes del nacimiento” pero que está naturalmente destinado a nacer, esto es un “niño por nacer”– el que, en los términos de ambos cuerpos normativos es un sujeto que “necesita protección y cuidados especiales”, “incluso –dice la norma a modo de reafirmación– la debida protección legal”, cuestión a la que nos referiremos más abajo.

Por consiguiente, teniendo en cuenta la fuerza interpretativa del Preámbulo (y la misma reiteración o reafirmación del principio) no cabe duda de que la calidad de “sujeto” o “persona”, en tanto que “niño”, comienza “antes” del nacimiento. ¿Cuánto “antes”?

Ya vimos que el legislador internacional no ha admitido que los ordenamientos locales establezcan reducciones al término inicial de protección, cuando sí lo ha hecho, en cambio, con relación a su término final. Por tanto el “antes” cubre todo el período de gestación; no puede ir más atrás de cuando aquella comienza, precisamente porque “todavía antes” no existe el ser sujeto de protección –el “niño”– no puede ir más delante de tal comienzo simplemente porque la norma no lo permite, además de la intrínseca discriminación, arbitrariedad y crueldad de que adolecería una norma semejante(26). Por otra parte, el “Principio 1º” de la DDN prescribe que “El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna…” (subrayado agregado), mientras que el art. 2º de la CDN obliga a “los Estados” a respetar y asegurar la aplicación de los derechos enunciados en la Convención a “cada niño” “..sin distinción alguna independientemente de …los impedimentos físicos (es decir, la condición física del niño, que, al no diferenciar la norma, incluye la condición psíquica), el nacimiento o cualquier otra condición del niño…” (paréntesis y subrayado agregados)(27). Es que, además, cuando el legislador ha querido destacar que el derecho al que se refiere sólo puede ser ejercido por el niño (por sus representantes legales o naturales) a partir de su nacimiento, lo ha hecho expresamente; así el “Principio 3º” de la DDN: “El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad”; en el mismo sentido lo hace el art. 7º, inc. 1º de la Convención. Mientras que el nombre, la nacionalidad, el conocimiento de los padres, son derechos que se ejercen, según la AGONU, “desde el nacimiento”, aunque naturalmente se poseen desde el primer momento de la existencia, cuando se refiere a otros derechos, como por ejemplo el derecho a la vida, simplemente lo reconoce en “todo niño” (art. 6º, inc. 1º, CDN, subrayado agregado) sin hacer ningún tipo de distinción o aclaración.

Como argumento confirmatorio de lo sostenido –pero un argumento principal, ya que hace referencia a la conducta de la partes, que es uno de los principales criterios de interpretación de la voluntad de ellas en las convenciones que pactan– señalemos que, por ejemplo, la República Argentina se obligó bajo la CDN (como contenido del respectivo acto de ratificación), en los términos de, entre otras, la siguiente “reserva y declaración”: “Con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” (subrayado agregado). Ahora bien, el art. 51 del citado cuerpo normativo en sus dos primeros incisos establece: “1. El Secretario General de las Naciones Unidas recibirá y comunicará a todos los Estados el texto de las reservas formuladas por los Estados en el momento de la ratificación o de la adhesión. 2. No se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y propósito de esta Convención.” La reserva argentina no fue rechazada ni por los Estados, ni por el Secretario General, ni por el Comité creado por el art. 43 de la misma (si es que estos dos últimos fuesen competentes para ello), lo que demuestra que, para las partes, aquella consideración plena no es incompatible con el objeto y propósito de la Convención. No sólo no es incompatible sino que es conforme, ya que se trata de una cuestión que no admite alternativas (porque el legislador lo ha querido así). Obviamente no podría admitirse que para ciertos Estados partes un determinado ser, en un determinado momento de su desarrollo biológico, sea niño, y para otros Estados partes no lo sea, salvo el ya referido aspecto de la mayoría de edad, que, a nuestros efectos, carece de interés.

Como corona de todas las anteriores argumentaciones interpretativas, podemos agregar, ciertamente, que en materia de derecho humanos rige el principio de la mayor protección para el más débil –”El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”, reza el “Principio 8º” de la DDN (subrayado agregado)– y no pueden caber dudas de que el por nacer, durante todo el tiempo de su desarrollo, es el ser más débil, en cualquier circunstancia en que se considere esta cuestión.

II. Los derechos del niño por nacer

Adecuados a su condición, principalmente en lo que hace a su ejercicio(28), el niño por nacer goza de los derechos reconocidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos y por los dos cuerpos normativos específicos correspondientes, esto es, la Declaración y la Convención relativas a los derechos del niño.

A. El derecho al reconocimiento de la personalidad

En el orden formal el primer derecho es el relativo al reconocimiento de su personalidad jurídica: “Todo ser humano –afirma el art. 6º DUDH– tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

Este es realmente un principio fundamental, podríamos decir la columna vertebral de todo el sistema. El ser “persona” o sujeto de derechos, reconoce en el ser humano la calidad de “otro” acreedor del “suyo propio”, frente a otros sujetos, cualesquiera que estos sean, desde el Estado (como ente artificial, en tal calidad de sujeto jurídico) hasta su propia madre. La persona es un “otro” que se encuentra en situación de igualdad sustancial con cualquier “otro” término de la relación jurídica que sea y como tal es considerada y protegida por el ordenamiento jurídico(29); por consiguiente el reconocimiento de una personalidad jurídica igualitaria en todos los seres humanos es una conquista de la civilización jurídica. Por no ser “persona” para ciertos ordenamientos jurídicos, determinados seres humanos podían ser objetos, no sujetos, de relaciones jurídicas (p. ej., compra-venta de esclavos), o pueden serlo hoy de determinados hechos, como su donación, almacenamiento, congelación, experimentación, etcétera.

La mencionada es la razón de aquella afirmación liminar del la DUDH, que supone que todo ser humano, por el solo hecho de serlo, en cualquier condición y circunstancia es, para el ordenamiento jurídico internacional, una persona y como tal inalienable sujeto de derechos y obligaciones. El reconocimiento de tal calidad es, por otra parte, una obligación inexcusable de los ordenamientos nacionales, como veremos más adelante.

El reconocimiento de la personalidad del niño por nacer tiene también importancia porque nos obliga a distinguir, jurídicamente, entre el niño por nacer y su madre, es decir, a considerar al “por nacer” como un “otro” con relación a su madre: son dos distintas personas.

La distinción entre ambos sujetos viene expresamente reconocida por el “Principio 4º” de la DDN, a los efectos de las respectivas calidades de acreedores de “los beneficios de la seguridad social”, que es seguramente un importante derecho del “por nacer” en orden al cuidado de su vida: “El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y posnatal…” (subrayado agregado).

Ambos son, entonces, distintos sujetos acreedores frente al Estado. El niño, además de la madre, deberá recibir “cuidados especiales”, reflejados también en la “atención prenatal”. Debemos advertir que los adelantos de la ciencia médica permiten hoy, en ciertos casos, la atención y cura directa del niño por nacer, sin perjuicio de que, en general, su salud se encuentre necesariamente vinculada a la salud de su madre.

B. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. El derecho a la salud. El deber estatal de asistencia positiva

Así como el art. 3º de la DUDH proclama que “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y la seguridad de su persona”, el art. 6º de la CDN especifica que “1. Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida; 2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y desarrollo del niño”.

Esta última norma merece una consideración especial, sin perjuicio de lo que también diremos sobre ella más adelante. El niño –obviamente también antes del nacimiento, como lo dice el Preámbulo de la Convención– tiene el “derecho intrínseco a la vida”, es decir se trata de un derecho que nace de su misma condición y dignidad humana, un derecho natural previo, independiente y superior a cualquier regulación positiva. La Convención, correctamente, sólo lo reconoce, o mejor, expresa la voluntad de los “Estados partes” de reconocerlo.

Pero no sólo lo hacen de aquella manera, sino que asumen una obligación de asegurar la supervivencia del niño. Esto lo deben hacer, por las razones que luego expondremos, por la vía penal, pero también por acciones positivas de apoyo a la salud del niño y de la madre, tal como lo establece el ya recordado “Principio 4º” de la DDN.

El “Principio 2º” de la misma Declaración, por su parte, hace también referencia a aquella distinción entre la protección penal y la relativa a medidas positivas de asistencia: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado agregado)(30).

Naturalmente la atención del niño por nacer, como ya lo hemos señalado, se encuentra por lo general ligada a la atención de su madre, cuestión de la que también cuida el ordenamiento internacional sobre los derechos del niños (ver “Principio 4º, DDN, cit., y art. 24, inc., apart. d), CDN) y, especialmente la CEDM.

Aquella última Convención en protección de la mujer contempla la protección de la madre tanto desde el punto de vista económico-laboral como desde la perspectiva de la salud. Así el art. 11 de la CDM obliga a los Estados partes a (inc. 2º, aparts. a) y d), respectivamente): “…prohibir bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad…; prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajo que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella…”. El art. 12, por su parte, obliga a los Estados partes a garantizar “…a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”.

C. El derecho a la propia identidad, a la identificación familiar y al trato dignamente humano

El niño por nacer debe ser protegido contra cualquier forma de tratamiento cruel (conf., “Principio 9º”, DDN), cuestión que, ya vedado el aborto como forma de extinción de su vida, cualquiera sea el procedimiento o el medio como se lo practique, resta su protección frente a la crueldad en el tratamiento embrionario, facilitado hoy conforme con la evolución de la ciencia y técnicas modernas.

Así lo exige el “Principio 2º”, DDN, el que obliga a que se garantice que el niño “pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad…”; obviamente un ser humano congelado y “acopiado” no se encuentra tratado dignamente, sin perjuicio de los daños que tal situación pueda acarrear en el futuro a su salud física o mental. En el mismo sentido el art. 19 de la CDN impone a los Estados adoptar “…todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental…”.

Teniendo en cuenta que el niño nacido es el mismo que fue por nacer, es evidente que el derecho a la identidad que, como vimos, sólo puede ser plenamente ejercido después del nacimiento, se predique también del niño en su estado prenatal. La identidad del niño se encuentra sustancialmente ligada a su identificación familiar, a la identificación de su padre y madre (ver arts. 7º y 8º, CDN), cuestiones éstas sobre las que los Estados partes deben velar cuando en sus ordenamientos admitan prácticas de procreación artificial que puedan poner en peligro estos derechos.

III. Las obligaciones de los Estados.

La protección legal del niño por nacer

Mediante las normas del derecho internacional los Estados partes asumen la obligación ante la comunidad internacional y las autoridades supranacionales que se encuentren constituidas en cada caso, a cumplir y hacer cumplir en su propia jurisdicción lo regulado en la norma respectiva, en su letra y en su “espíritu” o finalidad inteligible. Sin perjuicio de aquella obligación estatal, una vez que la norma internacional sea vigente en el ordenamiento nacional –de acuerdo con los procedimientos que éste establezca– lo dispuesto en ella es también obligatorio para los súbditos del respectivo Estado, en las relaciones privadas de aquéllos, lo que, precisamente, el Estado parte se obliga a hacer cumplir.

Tales obligaciones estatales se encuentran por demás exigidas en las normas que hemos estado comentando. Así, para la CDN, los arts. 2º (“[inc. 1º] Los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción…”); 3º (“[inc. 2º] Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar…”, mientras que su inc. 1º consagra la sumisión de todas “las instituciones públicas o privadas… los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos” –esto es, las tres ramas del Gobierno– al principio del “interés superior del niño”) y, por todos, el art. 4º de la Convención: “Los Estados partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención…” (ver también arts. 8º y 24, entre otros).

En lo que aquí más nos interesa, debemos detenernos en el principio del ya recordado art. 6º, inc. 2º, CDN, cuya reiteración es oportuna: “Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

Ya hemos visto que tal obligación de garantía tiene que reflejarse en dos vertientes: una la de medidas positivas de ayuda médica a la madre y al niño, la protección laboral de aquélla, subsidios económicos, etcétera, como también el desarrollo de políticas educativas-culturales para promover la “cultura de la vida” y el respeto por los derechos de la mujer embarazada y del niño por nacer; la otra vertiente es la de las medidas legislativas tendientes a asegurar la supervivencia, el trato digno y el normal desarrollo del niño en su etapa prenatal.

Para analizar debidamente esta última cuestión debemos advertir que la vida no es un derecho que se pueda exigir de quien la haya violado. Para la protección de otros derechos, el ordenamiento organiza un sistema de normas, tribunales, oficiales de aplicación de las órdenes judiciales, por el cual el deudor está en grado de ser forzado a dar al acreedor aquello que le es debido, a pagar, a restituir, a indemnizar, etcétera. Pero la vida, la integridad física, etcétera, no puede ser devuelta; por ello el ordenamiento organiza un mismo sistema que el anterior, pero esta vez orientado a evitar que estos derechos absolutos puedan ser dañados. La forma que tiene el ordenamiento para hacerlo –en su “máxima medida posible” como reza el art. 6.2 CDN, cit., es decir, en la máxima medida de protección– es el penal, a través de la fuerza “disuasora” de la pena.

Por consiguiente el Estado –para cumplir con sus obligaciones internacionales, pero por propia obligación natural– debe prohibir las prácticas abortivas, y toda otra que agravie a la salud y dignidad del “por nacer”. Como en toda estructura normativa, a la prohibición le debe seguir la sanción (hipótesis fáctica y consecuencia jurídica) y, como “máxima medida”, la prohibición debe asumir la forma de la descripción de una conducta punible y la pena que le corresponde.

Sin la protección penal, el art. 6.2 de la CDN es “letra muerta”, y con ella, para este especial sujeto de protección del ordenamiento internacional de los derechos humanos, la totalidad de la Convención no será más que una laudable, pero hipócrita, expresión de deseos.

voces: persona – bioética – constitución nacional – derechos humanos – aborto – nacimiento

1 – De manera comprensiva y sintética, Dizionario di dottrina sociale della Chiesa, Vita e Pensiero, Università Cattolica del Sacro Cuore, Milano, 2004, voces “Diritti umani” y “Diritti umani (tutela dei)”.

2 – Cassese, Antonio, I diritti umani oggi, Roma, Laterza, 2005, págs. 3 y 7.

3 – Por lo menos, si no las sanciones propias del derecho internacional, el repudio público, por parte de los sujetos internacionales, de la conducta violatoria.

4 – Ver p. ej.; “Declaración Universal de Derechos Humanos” (UN, 1948), art. 3º; “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” (IX Conferencia Internacional Americana, 1948).

5 – Hasta los nazis ocultaron a su pueblo y al resto del mundo las matanzas raciales.

6 – Ver Schooyans, Michel, Controllo delle nascite e implosione demografica, y voces concordadas, en Pontificio Consigli per la Famiglia, Lexicon, Bologna, Dehoniane, 2003, pág. 153.

7 – Ver Pontificio Consiglio per la Famiglia, Famiglia e Procreazione Umana, mayo 2006, Editrice Vaticana, Città del Vaticano, 2006, pág. 26, especialmente nota nº 37, con cita de Donum Vitae.

8 – Basta para ello la lectura del fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, “Stenberg v. Carhart” del 28 de junio de 2000, donde, al sostener la inconstitucionalidad de la ley del Estado de Nebraska que prohibía y penaba la práctica del partial birth abortion llega a describir, con toda crudeza, otros métodos empleados normalmente entre el quinto y sexto mes, todavía de mayor crueldad (en gran parte se emplea una suerte de trituración del niño-víctima) que el mencionado. En este momento la nueva ley federal que, otra vez, prohíbe aquella bárbara práctica abortiva, se encuentra cuestionada judicialmente, con decisiones desfavorables en las instancias inferiores. Ver también Suaudeau, Jacques, Partial Birth Abortion en Lexicon, ob. cit., pág. 699.

9 – Ver Famiglia e Procreazione Umana, cit., pág. 13; Fforde, Matthew, en Desocializzazione, Roma, Cantagalli, 2005, indica que la “cultura post-moderna” o “desocializante” puede generar un nuevo tipo de hombre, “una suerte de mutante cultural, cada vez menos capaz de distinguir, entender y realizar el sentido del ser hombre”, pág. 5.

10 – Desde el punto de vista experimental esto se puede comprobar -si fuese necesario- por las mismas desgraciadas prácticas de la “fecundación in vitro” y de la implantación del nuevo ser en el vientre de una mujer “portadora”, es decir, no la madre biológica.

11 – Mientras subsistan trazas biológicas de tal ser, aunque ya no vivo, subsistirá el DNA que permitirá su identificación con el que, en vida, fue tal o cual individuo de la especie humana.

12 – Ver en Lexicon, Scheffczyck, Leo, Dignità del Bambino, pág. 177; también, Serra, Angelo, Dignità dell’Embrione Umano, pág. 185, y voces concordadas, con amplias citas bibliográficas.

13 – Así en los Estados Unidos, a partir de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia in re “Roe v. Wade” (410 US 113) del año 1973; ampliar en nuestro Status Giuridico dell’Embrione Umano, Lexicon, ob. cit., pág. 819.

14 – Sobre todo existe una gran diversidad de fuentes, cuestión a la que obviamos ya que nos referiremos sólo a los documentos emanados de la AGONU.

15 – Ciertamente el derecho del “por nacer” a la vida es una exigencia del “derecho natural”, o bien del mismo derecho de gentes, aunque no se encontrase “positivizado” por ninguna norma del ordenamiento internacional. El de la mujer al aborto -podría sostenerse por hipótesis, aunque es por demás discutible- podría derivar de su derecho a la elección de estado, o bien a su “privacidad”, o alguna de sus variantes. De aquí podríamos también derivar un derecho a no tener el hijo ya concebido utilizando como medio el aborto. Pero, como veremos en el texto, este sería un derecho relativo que debería ceder ante el absoluto derecho a la vida, salvo la situación límite de la misma vida de la madre. El derecho a la “privacidad” podría justificar el uso de cualquier tipo de método anticonceptivo, incluso de carácter irreversible (lo que podría ser, desgracidamente, tolerado por un ordenamiento relativista en lo moral), pero no el uso del aborto, en cuanto allí nos encontramos frente al derecho a la vida de un “otro”.

16 – La DUDH no es relativista en lo moral. Obliga a los Estados miembros a hacer respetar las “justas exigencias de la moral”, sin duda y por lo menos, en aquellos niveles que son básicos para la comunidad, puesto que es “sólo en ella” donde la persona “puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”, según lo dispone el mismo art. 29, en el inc. 1º. Es decir que la concepción moral media comunitaria es un dato trascendente para la interpretación del contenido de la DUDH. En la mayoría de los Estados miembros, tal concepción media puede encontrarse en una ponderación de los principales preceptos morales sostenidos por las confesiones religiosas más numerosas y tradicionales del mismo Estado.

17 – La restricción-extinción podría estar justificada en casos de extrema excepcionalidad, que provocarían un compelling interest en la autoridad pública para actuar en consecuencia. Así en el caso de la pena de muerte para ciertos delitos “horribles”, aunque el grado de desarrollo de nuestra civilización exige cada vez más la eliminación de tal tipo de pena, precisamente por el carácter absoluto del derecho a la vida, que no admite su “balance” con el “derecho-prerrogativa” punitiva del Estado. La convocatoria de los ciudadanos a las armas, por parte del Estado, con el fin de defender a la comunidad nacional de una injusta agresión, es una suerte de “restricción” del derecho en la medida en que lo pone en un serio peligro de extinción.

18 – ?Admitiríamos que una mujer mate a su padre porque éste se encuentra decidido a obligarla a contraer matrimonio, o le impide profesar votos religiosos? ?Puede, la mujer, matar a quien le impide estudiar? ?Puede hacerlo con respecto a quien la amenaza con una acción que le provocará una deformidad física solo temporaria? ?Puede legítimamente matar a quien le provoca una situación de ruina económica? Sin duda que las respuestas a cada una de aquellas preguntas coincidirán en un rotundo no; es más, todos coincidiríamos en que una respuesta positiva sería bárbara e irracional. Pensemos, por otra parte, que en todos esos casos, la potencial víctima es culpable o responsable de alguna acción dañosa en contra de la mujer, condición que ciertamente no podemos atribuir al “por nacer”.

19 – Coinciden aquí los intereses de cierta industria farmacéutica, de sectores de la investigación científica (donde también hay grandes intereses económicos en juego), del feminismo (mal entendido), de políticas de poder imperialista con relación al Tercer Mundo, y del “progresismo” de izquierda en general.

20 – Aun el aborto provocado por medios químicos es un procedimiento violento, en la medida en que o bien destruye el organismo del embrión o bien impide su anidamiento, provocando así su expulsión, entonces, forzada.

21 – Puede también decirse, de una manera “delicada”, destinado “a la terminación o interrupción de la gestación o embarazo”, pero esto sólo se logra matando al por nacer, en el estado que sea de su evolución.

22 – Por supuesto que el embarazo no es una enfermedad. En realidad, como veremos más adelante, la mujer tiene derecho a que su salud sea cuidada durante el embarazo, pero a la vez, el mismo derecho lo tiene el “por nacer”.

23 – Según la doctrina de “Roe v. Wade”, cit., durante el primer trimestre predomina el simple y absoluto derecho de la “madre” a “elegir”, lo que en la práctica cubre de manera igual la totalidad del segundo semestre de gestación.

24 – Sin duda, cualquier legislación relativa al aborto tiene directa y necesaria relación con el niño.

25 – La reiteración, treinta años después, en la CDN del mismo texto contenido en la DDN, muestra, por lo menos, tres cuestiones: que la primera no fue objeto de una redacción apresurada o desafortunada; el firme convencimiento de la comunidad internacional acerca de lo que debe entenderse como niño, a pesar del indudable cambio en ciertas prácticas sociales (en el ínterin, p. ej., ocurrió “Roe v. Wade”, la revolución cultural, moral y sexual del ’68, la explosión del uso de la píldora anticonceptiva, la generalización de la admisión del divorcio en las naciones occidentales, la práctica de ayudas económicas internacionales a naciones del Tercer Mundo con la imposición de políticas de restricción demográfica, etc.); la subsistencia de tal convicción frente a la notable evolución de las ciencias, especialmente en el campo de la medicina y la biología. Hoy el principio debería ser afirmado todavía con más fuerza, por su mayor grado de comprobación científica.

26 – No podemos imaginar una norma del ordenamiento internacional de los derechos humanos negando la subjetividad jurídica de ciertos seres humanos, simplemente por una cuestión temporal, accidental (con respecto a la constitución del ser) como la “anidación”, o meramente morfológica, o de desarrollo orgánico o psíquico.

27 – Teniendo en cuenta lo establecido en el Preámbulo, no cabe duda de que esta norma debe también aplicarse al niño por nacer.

28 – Hay muchos derechos que, dada su condición, el “por nacer” no puede ejercer, o que, directamente no le pueden ser atribuidos en concreto, lo que no es sólo una situación que deba ser considerada a su respecto. Así, los mencionados en los arts. 12 y 13 de la CDN, sólo pueden ser atribuidos a niños con cierta madurez, capaces de formar un juicio propio y expresarlo con claridad. El mismo art. 12 lo dice: “…en función de la edad y madurez del niño”.

29 – Ampliar en nuestro Status giuridico dell’embrione umano, en Lexicon, ob. cit., pág. 819, en especial págs. 820 a 822.

30 – Ver también los principios 5 y 6; este último exhorta a que los Estados partes concedan subsidios o ayudas de otra índole para asistir a las familias numerosas.

La sustantividad del contrato administrativo

Introducción

Dos de los más destacados juristas argentinos, los Profesores Mairal y Cassagne, han reflotado una clásica disputa doctrinaria relativa a la existencia del ’contrato administrativo’(1), es decir relativa a la posibilidad de englobar en una categoría única, sustantiva, específica, denominada ’contrato administrativo’, a los acuerdos voluntarios celebrados por una Administración pública —en definitiva, por el Estado o una persona pública ’estatal’(2)— con un administrado(3), generadores de derechos y obligaciones recíprocos.

La cuestión tiene efectos sobre toda la disciplina del derecho administrativo, ya que, a pesar de la negativa de Mairal(4), la existencia de la categoría ’contrato administrativo’ responde a una determinada concepción del Derecho administrativo en tanto que Derecho público, y no a una mera cuestión de régimen jurídico positivo. Precisamente, en tanto que Estado, las Administraciones públicas se encuentran sometidas a unas especiales exigencias jurídicas, las que son sustantivas, por lo que existen y se manifiestan en concreto —en las relaciones jurídicas concretas cuando éstas así lo exigen para resolver el conflicto planteado— con independencia de la normativa específica de derecho positivo, se denomine o no ’Derecho administrativo’. Las normas de derecho positivo, diferentes o iguales en los distintos ordenamientos, son, a estos efectos, accidentes de la sustancial relación jurídica Administración-administrado. Si no se reconoce esto, el problema se encuentra mal planteado y discurrirá en una polémica donde sólo se computarán ’cláusulas exorbitantes’ expresas o implícitas, si las hay o no las hay, si tal o cual ordenamiento las posee en mayor o menor cantidad que otro, si en los contratos de Derecho privado pueden o no encontrarse tales cláusulas, pactadas o impuestas por el legislador, etc., pero no se alcanzará el corazón de la cuestión.

Precisamente esta perspectiva es la que me ’auto’ autoriza a terciar en la disputa Mairal-Cassagne, además de la larga amistad que me une con el segundo y el generoso trato que me dispensa el primero(5).

I. La sustantividad. ¿De qué se trata?

Distintas expresiones de Mairal y Cassagne, a lo largo de la polémica que entablaron, hacen referencia —siquiera marginal— al problema de la ’sustantividad’ de la noción de contrato administrativo, cuestión probablemente iniciada hace veinte años atrás por Eduardo García de Enterria y Tomás Ramón Fernández, desde una perspectiva decididamente opuesta a la mentada cualidad sustancial(6)

Sin embargo allí —en el problema de la sustantividad— se encuentra el meollo de la cuestión. No se trata —sólo— de analizar puntillosamente las notas del contrato administrativo en cada sistema jurídico, en cada ordenamiento. No basta, reitero, el recuento de ’cláusulas exorbitantes’ explícitas o implícitas. Ellas estarán en mayor o menor medida —ya lo veremos— en todos los ordenamientos, aún en los más alejados del sistema francés. Pero en realidad son una consecuencia de un hecho que se impone por sí mismo: la contratación pública tiene una naturaleza diferente de la privada, aun cuando en esta última —excepcionalmente y para ciertos tipos de contratos— puedan existir ciertas ’cláusulas exorbitantes’ establecidas por el legislador o, en algunos casos, válidamente pactadas por los contratantes. Pero es que no se trata de un problema de exorbitancia sino de régimen jurídico. El Derecho público es tan exorbitante del Derecho privado como lo es éste con respecto a aquél. Simplemente se trata de sistemas jurídicos distintos, cada cual girando en su propia ’órbita’ —si funcionan bien no se salen de la órbita, no se ’exorbitan’— o elemento determinante, o idea rectora del sistema(7). La falta de consideración de este aspecto oscurece su inteligencia, reduciéndola a un mero ejercicio comparativo de ordenamientos positivos, lo que es útil, pero no suficiente, en la medida que desconocen tradiciones jurídicas, prácticas asentadas, organización, funcionamiento y metodología de decisión de los tribunales, diferencias idiomáticas, sentido de los conceptos, aun cuando sean posibles de una traducción textual. Así y todo, si profundizáramos el estudio —luego volveremos resumidamente sobre ello— veríamos que en definitiva, en la práctica, hay una enorme coincidencia en el derecho comparado en cuanto al tratamiento y estructuración normativa ’exorbitante’ (para utilizar la terminología comúnmente aceptada) del contrato administrativo. Desde ya afirmo que en el derecho anglosajón —americano e inglés— como en el derecho europeo no totalmente ’afrancesado’, como el italiano, el contrato administrativo o contrato gubernamental tiene —globalmente considerado, y en algunos casos, en su análisis detallado— un mismo ’régimen exorbitante’ o expresa las mismas ’cláusulas exorbitantes’ que en el francés, el español o el argentino. De todas maneras, precisamente, la cuestión sustancial es cómo, en determinados casos conflictivos incluso ajenos a la cuestión de la ’exorbitancia’ —que tiene su tratamiento específico, y a su modo, en cada ordenamiento— el sistema soluciona el conflicto integrando —restableciendo el equilibrio de— la relación jurídica de una manera conforme o adecuada a la cualidad especial que le otorga la presencia del Estado en dicha relación jurídica.

Entonces volvamos al tema de la sustantividad.

Si hablamos de la sustantividad del contrato administrativo es que nos estamos refiriendo a su sustancia (o ’substancia’), término que, a pesar del disgusto de Mairal(8), debemos tomar prestado de la filosofía, más estrictamente de la metafísica(9).

Literalmente substancia significa ’la estancia debajo de’, lo que está debajo de algo. Es lo que permanece, por estar debajo de las cambiantes cualidades accidentales, sirviéndoles de soporte. Los accidentes (cualidades) reitero, cambian, la substancia permanece. Por ello se dice que la substancia ’subsiste’, la substancia es la subsistencia, la kantiana ’permanencia de lo real en el tiempo’. En cierto sentido, la noción se confunde con la de ’esencia’ —lo que el ser es en sí mismo— ya que la substancia de la cosa se independiza de su existencia o modo de existir. Aún ciertas corrientes filosóficas modernas —fenomenalistas, positivistas, sensualistas— que evitan utilizar el término substancia (de mucha reminiscencia aristotélica y escolástica) llegan sin embargo a una suerte de concepción estructuralista o bien sistémica de la noción, concibiéndola como la expresión de ’los modos como los elementos funcionan’. Es decir, la idea rectora del sistema, el modo de relación determinante de los elementos, también determinantes, del sistema. Si varía el modo de relación, o si varía alguno de sus elementos, el sistema o se destruye o cambia, pero no es el mismo.

Es posible trasladar estas nociones al problema de la relación jurídica administrativa, de cualquier relación jurídica, incluso la contractual.

Si se habla de la ’sustantividad’ del contrato administrativo —también de la sustantividad del contrato de Derecho privado— es porque suponemos, por ahora en vía de hipótesis, que ’existe’ el contrato administrativo, un ideal contrato formado, de manera pura, por principios permanentes, siquiera con la relativa permanencia de las ’realidades’ sociales.

Seamos menos retóricos, para no enojar a Mairal. Hablamos de sustantividad del contrato administrativo porque suponemos que existen ciertos principios que se encuentran presentes en todos los contratos administrativos concretos, más allá de su regulación normativa. Por supuesto que la regulación normativa —o voluntaria si ello fuese posible— no es indiferente o intrascendente. Pero los principios nos permiten interpretar la regulación normativa o, en algunos casos, comprobar la deficiente construcción de la figura del contrato o del tipo contractual por parte del legislador, o por parte del órgano administrativo que elabora pliegos y otros documentos contractuales. Esos defectos, el apartamiento de los principios, son siempre fuente de conflictos y generadores, por tanto, de inseguridad jurídica. Recordemos, sólo al pasar, la estúpida pretensión (durante años) de regular a las empresas estatales como si fuesen personas privadas. Escapaban —o pretendían escapar— del control hacendal, de la potestad jerárquica, huían del Derecho administrativo, mientras que vivían del déficit presupuestario, de la inflación y de la corrupción. En definitiva eran feudos, sostenidos por los impuestos pero dominados por burocracias tecnocráticas y sindicales. Con una ingenuidad cercana a la idiotez —o la mala fe— escuchamos a algún ministro de economía decir que había privatizado a esas empresas porque las había transformado en sociedades anónimas. Simplemente el ministro había vestido de seda a la mona, pero ésta seguía haciendo monerías. Claro, era una mona(10), tenía substancia de mono.

La substancia ’contrato administrativo’ tiene sus accidentes. Estos se encuentran en cada regulación de un tipo contractual, en cada régimen general, en cada pliego básico, en cada pliego de condiciones particulares, en cada contrato celebrado con Juan o Pedro. Los accidentes son cambiantes, pero responden a un patrón común. No puede haber accidentes contradictorios con la sustancia. La mona, para seguir con el ejemplo simiesco, no habla inglés o francés, simplemente no habla, salvo en aquella buenísima película ’El planeta de los simios’. Es grande o chica, de tal o cual modalidad, según su especie, no es alta o baja, blanca, negra o amarilla, como lo son los seres humanos.

Si denominamos accidentes del contrato a aquellas regulaciones específicas, a veces circunstanciales, éstas funcionarán adecuadamente sólo si responden al patrón común, a la substancia. De lo contrario habrá una mona vestida de seda pero no un contrato administrativo. Y esto ocurre así en el derecho comparado, como veremos, a veces sin que ello se exprese en una ’teoría general’, lo que se explica por las propias tradiciones científicas (deficientes a mi manera de ver) pero sin que por ello dejen de aplicar ’nuestros’ mismos principios cuando ello es necesario. Y aquí está el punto. La bondad de la ’teoría’ o del mero reconocimiento (aún no expresado) de la existencia de determinados principios generales, emerge cuando es necesario, cuando la relación jurídica, en su origen, desarrollo o terminación, se encuentra en una situación de conflicto irresoluble con justicia de no recurrir a nociones, criterios, principios, o como se los quiera llamar, propios de la actuación del Estado —o de los particulares, si fuera un contrato entre privados— en dicha relación. Mairal no advierte esto. Se queda en la superficie, en los accidentes, sin penetrar en ’la estancia’ (lo que está) debajo de aquélla.

II. La substancia del contrato administrativo

La substancia de todo contrato, es decir, lo que permanece en sí, más allá de sus accidentes, es el acuerdo de voluntades. Así lo ha reconocido nuestro legislador cuando en el art. 1137 define: ’Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos’. Sin perjuicio de ello, ésta es una noción tan comúnmente aceptada en la doctrina jurídica que cualquier referencia bibliográfica sobre la misma pecaría de superflua(11).

Luego tenemos los accidentes o cualidades de la substancia contrato. Pueden ser unilaterales o bilaterales, según el alcance obligacional para cada parte (art. 1138), onerosos o gratuitos (art. 1139) consensuales o reales (art. 1140) nominados o innominados (art. 1143). Es decir, distintos tipos de contratos según sus cualidades, a los que se agregan los subtipos, especialmente identificables en los contratos nominados, y ello sin perjuicio de la calificación por la rama del derecho que los regula.

Pero el acuerdo de voluntades —recordemos que estamos en el mundo del Derecho, es decir, de las relaciones sociales, y no en el mundo de las cosas— no es una realidad que existe en sí misma. Requiere del consentimiento de cada uno de los contrayentes, que es tan determinante que incide sobre la validez misma del contrato. Por ello la substancia del contrato es el acuerdo producto de la voluntad de cada parte contratante y, así, el acuerdo se encuentra indisolublemente ligado no sólo a los modos en que tal voluntad se ejercita, a las formas en que se expresa, a la falta de vicios, sino a sus mismos límites.

Que un contrato sea comercial porque la voluntad de acordar —el consentimiento— proviene de, por lo menos, un comerciante, no es una nota de la substancia-contrato, ya que la calidad de comerciante es una cualidad o accidente del sujeto, así tratado por la ley, que podría haberlo hecho de otra manera. Pero, insisto, aquélla es una cualidad del sujeto y no de la voluntad.

Distinto es el problema de los límites del ejercicio de la voluntad, ya que fuera de tales límites, la voluntad no existe. No se trata de que la voluntad se encuentre viciada, sino que simplemente no puede ser ejercida y no sólo por una prohibición legal (como en los casos de los incapaces por incapacidad relativa, art. 1160, cód. civil) sino porque no existe el acto voluntario en sí mismo. Y este problema es independiente de cómo trate el legislador las consecuencias de un supuesto contrato celebrado fuera de los límites de la voluntad: inexistencia o nulidad.

Para los privados no existen límites para el ejercicio de su voluntad (conf. art. 953, cód. civil), salvo disposición expresa del legislador o por la propia naturaleza del objeto sobre el que la voluntad se ejerce, que también puede depender de una decisión del legislador (cosas fuera del comercio) o por su propia naturaleza o por la remisión a un concepto jurídico indeterminado (la contradicción con las ’buenas costumbres’, por ejemplo). La libertad contractual —que debemos llamar ’negocial’(12)— es amplia: todo está permitido, salvo lo expresamente prohibido. Los privados sufren una sujeción o vinculación negativa con respecto al ordenamiento. Gozan de una absoluta —salvo excepciones expresas— libertad negocial. Este dato, integra la substancia del contrato, pues no es un accidente o cualidad, sino un elemento intrínseco de la voluntad, sin la cual no hay contrato, en la medida que éste, como vimos, es un acuerdo de voluntades(13).

Esta situación debe predicarse tanto para las personas físicas como para las personas jurídicas. A estas últimas se les imputa una voluntad, ejercida en realidad por las personas físicas habilitadas para ello, dentro del ámbito de actuación de la persona jurídica.

En el caso del Estado —entendiendo a éste como cualquier persona pública, en el sentido antes señalado— la situación es distinta.

El Estado se encuentra sometido a una vinculación positiva al ordenamiento. No sólo no puede hacer lo que el ordenamiento le prohíbe, sino que exclusivamente puede hacer lo que el ordenamiento le autoriza y como se lo autoriza(14).

Las Administraciones públicas carecen de libertad negocial, aun en el ámbito de su actuación discrecional que, como es sabido, igualmente se rige por el principio denominado ’de la Administración de legalidad’, es decir de la vinculación positiva a la ley. El acto discrecional —y en el caso del contrato administrativo, esto se aplica a los actos coligados al y en el contrato(15)— se encuentra igualmente sometido a los elementos esenciales enumerados por el art. 7º de la ley de Procedimientos Administrativos, lo que lo coloca en una esfera absolutamente alejada de la ’libertad negocial’(16).

Como se ve, es esencialmente diferente el ’núcleo’ de la voluntad que conforma el acuerdo en el contrato privado con respecto al contrato administrativo. En el primero dicho núcleo se expresa en la libertad negocial, en el segundo, en su carencia. En consecuencia la substancia del contrato, es también radicalmente diversa en uno y en otro caso, en la medida en que tal substancia tiene, simplemente, un contenido o naturaleza diferente.

III. Libertad negocial. Mercado y Justicia Distributiva

El contrato es un acuerdo entre sujetos distintos en el que expresan una voluntad común destinada a reglar sus derechos (art. 1137, cód. civil, cit.). En el contrato celebrado por dos sujetos privados, la voluntad de ambos tiene idéntico contenido esencial. Ambas expresan la libertad negocial, es decir, la libertad de decidir lo que quieran, en la medida que no se encuentre claramente prohibido por el ordenamiento jurídico(17), prohibición que siempre es de interpretación restrictiva.

Así, las partes reglan sus derechos, siempre de una manera concordada, tanto que ’Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma’ (art. 1197, cód. civil). El legislador estableció en esta importantísima norma, verdadero corazón del Derecho privado, la regla del mercado(18), es decir, la regla según la cual los repartos o distribución de la riqueza social se realiza primariamente por los sujetos privados en un ámbito de plena libertad, según las exigencias de la oferta y la demanda, incluso extendiendo estas ideas a cuestiones ajenas a las meras transacciones de contenido exclusivamente patrimonial. En el ámbito del mercado —de la plena libertad negocial— los intercambios necesarios para el reparto se realizan individualmente y —en aquellas relaciones bilaterales en sus efectos, que son las que nos interesan en este análisis— en un exclusivo orden de conmutaciones sinalagmáticas. Es el campo propio de la denominada ’virtud de la justicia conmutativa’.

Pero lo mismo no ocurre, no puede ocurrir, cuando el Estado (una Administración pública, un sujeto público) es parte en la relación jurídica contractual (como en cualquier otra, por supuesto). La carencia de libertad negocial, por su ’vinculación positiva a la ley’, lo excluye del mercado, pues el Estado, en el cumplimiento de sus fines, no puede actuar al compás del juego de la oferta y la demanda(19). Los repartos en los que participa no pueden estar guiados por la mera conmutación. El Estado realiza la parte que le corresponde de la distribución de la riqueza social(20) según un criterio de justicia específico, el de la ’virtud de la justicia distributiva’ porque, como mero sujeto realizador del Bien Común —de lo contrario excedería del límite competencial establecido por el ’principio de subsidiariedad’— debe establecer sus relaciones con los particulares en tanto que ’partes del todo comunitario’.

El Derecho privado es el derecho del mercado, el derecho de las conmutaciones efectuadas sobre la base de la libertad negocial. El Derecho público es el derecho ajeno al mercado, el derecho de las distribuciones efectuadas en base a la regla de la igualdad proporcional comparativa(21). Lo expuesto no impide que ciertos actos de aplicación de la relación jurídica básica de Derecho público se encuentren regidos por verdaderas conmutaciones —y por ende por el Derecho privado— las que siempre serán accesorias de aquella relación jurídica pública básica. Tampoco excluye la ’publificación’ de ciertas conductas privadas por exigencias de la ’justicia general o legal o del Bien Común’, a través del orden público y la regulación o que, precisamente mediante esto último, el Estado ’reconstruya’ el mercado en las relaciones privadas cuando aquél se encuentra alterado por circunstancias especiales, como sucede con el cometido de los denominados ’Entes reguladores’ en la prestación de los servicios públicos concesionados en favor de particulares(22).

IV. La relación jurídica substancial. El problema del régimen jurídico

La libertad negocial, o su carencia, no es dato indiferente en la relación jurídica, en el caso, aquella que se establece en el acuerdo voluntario contractual(23).

Por el contrario, es un elemento ’esencial’(24) de la misma, tanto que ella no se puede comprender sin el recurso de aquellos conceptos. Su presencia, o su ausencia, determina el régimen jurídico al cual se encuentra sometida la relación. En algunos casos extremos, hasta su validez o invalidez. Si la libertad negocial de alguna de las partes se encuentra afectada, en una relación de Derecho privado, por la razón que sea, esta circunstancia conducirá a la invalidez de la misma, o a la modificación de su contenido por imperio legal o judicial. Si una Administración pública contrata sin seguir el procedimiento de selección de contratista que le impone el ordenamiento —salvo en el régimen de ’caja chica’— o si en su actuación discrecional en el marco de tal procedimiento de selección —o luego en la ejecución del contrato— viola, en el acto administrativo coligado al contrato, algunos de los elementos esenciales establecidos en el art. 7º de la Ley de Procedimientos Administrativos(25), la relación se encontrará, asimismo viciada y la Administración deberá declarar o perseguir su nulidad, aun ’invocando su propia torpeza’.

Desde esta perspectiva, el problema del ’régimen jurídico’ es de resolución mucho más simple que lo que resulta del debate Mairal-Cassagne. El régimen jurídico es, primero, una cuestión de derecho positivo. Éste podrá regular los contratos de las Administraciones públicas de una u otra manera, distinciones que encontraremos no sólo en ordenamientos comparados, sino en el seno de un mismo ordenamiento. Pero aún así, como veremos seguidamente, cuando la cuestión conflictiva emerge, y para resolverla es preciso recurrir a la substancia o esencia de la relación jurídica, la respuesta del intérprete será, y es, distinta según exista o no exista tal libertad negocial. Es decir, el intérprete recurrirá a la ’esencia’ de la relación jurídica con independencia del ’régimen jurídico’ positivo de que se trate. O más bien, interpretará tal régimen jurídico de conformidad con las exigencias de la esencia de la relación jurídica. Podemos llamar a esto ’régimen jurídico implícito’, ’régimen exorbitante’ o, simplemente, ’régimen de Derecho público’ (o de Derecho privado, si la relación vincula a dos sujetos privados) pero siempre iremos a ’la substancia’ de la ’cosa’. Además, si cuidamos el análisis, veremos que aun en ordenamientos positivos distintos, como el continental y el anglosajón el régimen de derecho positivo no es tan disímil cuando de la regulación de los contratos administrativos o contratos gubernamentales es de lo que se trata.

Esto lo hemos ya analizado en lo que respecta a los contratos gubernamentales en el derecho anglosajón(26). En el caso italiano —por ejemplo, para seguir las objeciones de Mairal— creo que hay que ser algo más que ingenuo para sostener la inexistencia del contrato administrativo sólo por un problema de distribución de competencias judiciales según el conflicto de que se trate. En definitiva, toda la teoría de los ’actos coligados’, es decir, la admisión de que en el seno del contrato, ya sea en su etapa de formación o de ejecución, se emiten actos administrativos reglados por el Derecho administrativo y juzgados por el juez administrativo, muestra que en Italia la solución es la misma que en el derecho francés, aunque con una construcción más sutil —si se quiere emplear esta palabra— y quizás más realista desde el punto de vista del análisis minucioso de la estructura del contrato administrativo(27).

V. La sustantividad del contrato gubernamental en el derecho norteamericano. Casos

Vamos a intentar demostrar —dentro de lo limitado de este análisis— la coincidencia substancial de los regímenes jurídicos norteamericano y francés en lo que respecta al contrato y a otros aspectos, a él vinculados, del derecho administrativo. Lo haremos a la manera norteamericana, sobre el caso concreto, es decir, sin ’filosofías’, para dejar contento a Mairal. Aquí se verá cómo en la relación jurídica concreta, en un contrato determinado, la presencia de una (según nuestra terminología) Administración pública obliga a resolver el conflicto según principios de derecho público, constitucional o administrativo, que no se hubieran aplicado —y por tanto el caso hubiese sido resuelto de manera diversa— de tratarse de un contrato entre partes privadas.

Veamos el caso ’Lebron’(28), cuyo estudio es iniciado por la Corte Suprema la Corte Suprema de los Estados Unidos con una afirmación muy importante del Juez Scalia, autor del voto de la mayoría, que no debemos olvidar: ’En este caso juzgamos la constitucionalidad de los actos de la National Railroad Passenger Corporation, comúnmente conocida como Amtrak’.

El Sr. Michael Lebron es un anunciante publicitario y como tal propuso, en agosto de 1991, a la sociedad comercial Transportation Display Incorporated (TDI) la utilización de una cartelera de dimensiones espectaculares —precisamente se la conoce como ’la Espectacular’— ubicada en la estación ferroviaria Pennsylvania, de Amtrak, en New York, para un anuncio de contenidos singulares, como veremos. El 30.11.92 Lebron firmó un contrato con la TDI para exhibir ese anuncio durante dos meses, sin especificar su contenido aunque advirtiendo que era de naturaleza política. Debe señalarse que el contrato establecía, siguiendo reglas preestablecidas, que el contenido del anuncio quedaba sujeto a la aprobación por parte de TDI y de Amtrak.

La publicidad en cuestión consistía en una parodia de un anterior y popular anuncio de la cerveza Coors que concluía afirmando que aquella ’era la cerveza justa’ (the right beer). Con un juego de palabras, en la parodia de Lebron se afirmaba que ’ahora es la cerveza de la derecha’. Según relata la Corte, ’La obra incluye fotografías de festivos bebedores de cerveza Coors, yuxtapuestas con una escena de un caserío nicaragüense en el que unos campesinos son amenazados por una lata de Coors que se precipita hacia ellos, dejando por detrás un rastro de fuego, como si fuera un misil.’ ’El texto complementario —sigue la Corte— ubicado a cada extremo del montaje, critica a la familia Coors por haber apoyado causas de la derecha política, y en especial a los ’contras’ de Nicaragua. Nuevamente, parodiando una publicidad de Coors que emplea el lema de ’bala de plata’ con referencia a sus latas de cerveza, el texto proclama que Coors es ‘la bala de plata que dirige al programa político de la extrema derecha hacia el corazón de América’’.

Amtrak rechazó el anuncio publicitario, con fundamento en políticas preestablecidas por la Compañía, lo que motivó que Lebron accionara contra Amtrak y TDI, sosteniendo que la negativa a exponer su publicidad era violadora de sus derechos emanados de la Primera y Quinta Enmienda de la Constitución Federal(29).

El Tribunal de Distrito (Primera Instancia) hizo lugar a una medida cautelar (injunction) favorable a la actora, sosteniendo que Amtrak, por ’sus cercanos vínculos’ con el Gobierno Federal, era un sujeto estatal, al menos a los efectos de la Primera Enmienda.

En la apelación se resolvió lo contrario. Allí se dijo que Amtrak no era, a la luz de la ley que la había creado, una entidad estatal (federal) y que no existía entre la empresa y el Gobierno una vinculación tal para que las decisiones de la primera fueran consideradas actos del Gobierno Federal. Así llegó el caso a la Corte.

Scalia parte de una afirmación interesante, en lo que se refiere a los límites del caso a decidir. Reconoce que algunos precedentes de la Corte sostuvieron que ’los actos de las entidades privadas pueden a veces ser considerados actos del Estado a efectos constitucionales’, pero que tales precedentes se encuentran contradichos por otros, de manera que, reconoce, las opiniones de la Corte al respecto ’no han sido un modelo de coherencia’ Por ello dice: ’Dado que el primer argumento de Lebron es que Amtrak no es una entidad privada sino el Estado mismo, en el presente caso puede resultar innecesario transitar por ese escabroso terreno’. Es decir, no se trata de analizar —alguna referencia a ello haremos más adelante— ciertos actos de sujetos privados cuando afectan a garantías constitucionales de otros particulares, sino de establecer: 1) si Amtrak es el Estado mismo, 2) si el Estado tiene la libertad negocial que podría tener un particular en orden a celebrar el contrato que considere conveniente.

Sobre la primera cuestión el fallo destaca que Amtrak fue creada por el Congreso ’como prevención ante la amenaza de extinción de los trenes de pasajeros en los Estados Unidos’ es decir, en nuestra terminología, para cumplir con una finalidad considerada de interés público vinculada con el funcionamiento de un servicio público cuya prestación, evidentemente, el legislador consideró esencial. Sin embargo, Amtrak fue constituida como una sociedad anónima de conformidad con la Ley de Sociedades Comerciales de Columbia, pero sujeta a las previsiones de esta ley en la medida que la Rail Passenger Service Act (RPSA) no estableciese lo contrario. La RPSA si establece lo contrario, dice Scalia, ’con respecto a variadas materias de estructura y facultades, incluyendo la forma de selección de los miembros del directorio de la empresa. La RPSA —sigue— establece un directorio de nueve miembros, seis de los cuales son nombrados directamente por el Presidente de los Estados Unidos…’ (que) todas las acciones preferidas de Amtrak son actualmente de los Estados Unidos que recibió (y todavía recibe) a cambio de subsidiar las pérdidas constantes de Amtrak’(30).

Más allá del estudio de la situación concreta de Amtrak, según lo anterior, Scalia reconoce que el Congreso podría sancionar leyes que desvincularan a Amtrak de ciertas sujeciones —y privilegios— estatales. Aun así afirma: ’Pero no incumbe al Congreso formular la determinación definitiva con respecto a status de Amtrak como entidad estatal a los efectos de determinar los derechos constitucionales de los ciudadanos afectados por sus actos. Si Amtrak integra, por naturaleza, lo que la Constitución considera el Estado, un pronunciamiento del Congreso en el sentido de que no lo es puede —ironiza— relevarla de las restricciones de la Primera Enmienda, como un pronunciamiento similar podría eximir a la Federal Bureau of Investigations (FBI) de la Enmienda Catorce. La Constitución limita el obrar del Estado, cualesquiera sean los medios o modalidades que haya adoptado ese obrar (cita precedente). Y cualquiera que sea la denominación que establezca el Congreso. Como dijimos acerca de la Reconstruction Finance Corporation al decidir si los importes que adeudaban eran adeudados a los Estados Unidos: ‘Que el Congreso haya decidido denominarla corporación no modifica sus caracteres a fin de convertirla en algo diferente de lo que realmente es…’ (cita precedente)’. Dr. Mairal: ¿La Corte de los Estados Unidos refiriéndose a la ’naturaleza’ de los institutos jurídicos? ¿A ’lo que realmente es’, es decir, a su substancia? ¿A lo que es más allá de la concreta regulación legislativa, e incluso en contradicción con esta última? Demasiada filosofía. Los americanos se están afrancesando.

’Por lo tanto —sigue— la cuestión ante nosotros hoy no halla respuesta ni en el texto legal que rige el caso ni en los precedentes vinculantes de esta Corte’ (se refiere a casos relativos a Amtrak donde no era necesario analizar la incidencia del Derecho público —constitucional en el caso— en la relación jurídica). No halla respuesta en la ley. La encuentra en la substancia del instituto, de la entidad, de la relación jurídica. ’Al abordar por primera vez —continúa el fallo— la cuestión del status de Amtrak, afirmamos que es una agencia o instrumentalidad de los Estados Unidos a los efectos de los derechos individuales garantizados frente al Estado en la Constitución’(31).

’Afirmamos —concluye el fallo— que en los casos en los que, como en el presente, el Estado crea una sociedad por ley especial, para cumplimentar fines estatales, y retiene para sí facultades suficientes para designar a la mayoría de sus directores, esa sociedad integra el Estado a los efectos de la Primera Enmienda. No nos pronunciamos acerca de si la negativa de Amtrak a exhibir la publicidad de Lebron resulta violadora de esa Enmienda; la Corte de apelaciones se pronunciará sobre ello. Se revoca la sentencia y el caso se devuelve a fin de que sigan los procedimientos de conformidad con lo aquí decidido’.

En este caso la Corte se aproximó al caso desde una perspectiva especial. Era preciso establecer si Amtrak era el Estado (en lo que al caso interesaba) para descubrir si en la relación jurídica alterada —puesta en conflicto— por la

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decisión del Directorio de Amtrak y rechazada por Lebron, el equilibrio justo debía restablecerse tomando en cuenta la ausencia de libertad negocial de la empresa (si se la califica como estatal) en cuanto ligada a una garantía fundamental que el Estado debe reconocer en su actuación frente a los particulares. Es decir, por la presencia de un elemento publicístico que hace a la vinculación positiva del ente estatal al ordenamiento jurídico —en el caso constitucional— no sometido a la voluntad del ente, limitativo de sus competencias contractuales (diríamos aquí) discrecionales. Por el contrario, de tratarse Amtrak de un particular, estaríamos en el amplio ámbito de la libertad negocial, que sólo excepcionalmente —por ejemplo, en los casos de acción afirmativa o en otros, considerados de orden público, para combatir el grave problema norteamericano de la tendencia de ciertos sectores sociales a la discriminación racial— encontraría límites. En principio, Amtrak, de ser privada de verdad, contrataría con quien quisiera o como quisiera, mediando acuerdo de voluntades. Podría negarse a publicitar mensajes políticos en sus instalaciones, por lo menos, si siempre se negó a publicitar cualquier mensaje político, sin importar su contenido.

El elemento público, el sujeto público, le acuerda a la relación jurídica una característica especial, en su misma esencia. Luego habrá que determinar —para ello la Corte envía el caso nuevamente a la Cámara de apelaciones— si tal elemento iuspublicístico conduce a resolver la cuestión en favor de la pretensión de la actora, lo que seguramente se habrá resuelto de acuerdo con la doctrina del ’foro público’ —a la que más adelante haremos referencia— doctrina que, en principio, no sería de aplicación de haberse referido el litigio a una relación esencialmente privada.

Hay en el caso un problema de justicia distributiva. Siendo Amtrak el Estado, siendo, entonces, sus instalaciones estatales, debe distribuir el Bien Común. Éste no es, obviamente, sólo patrimonial. Es el conjunto de condiciones para que cada uno de nosotros alcance sus fines propios, su bien individual. Dentro de estas condiciones se encuentran las políticas, indisolublemente unidas a la libertad de expresión. Pero es muy importante advertir que estas condiciones políticas no se desarrollan, y se distribuyen, exclusivamente en la acción —diríamos— general gubernamental. Por el contrario, se realizan también en cada relación jurídica que entabla el Estado o cualquier otra persona estatal con los particulares, en cumplimiento de los cometidos concretos resultantes de sus competencias. Así, negar —en una relación contractual o en función de la preparación de una relación contractual del ámbito de competencia de la persona pública— la utilización de instalaciones gubernamentales para la expresión de las opiniones de los particulares, importa negarle al individuo concreto su participación en el Bien Común, en este caso, la expresión de sus ideas a través de un elemento de propiedad estatal, dentro de las condiciones reglamentarias razonables para ello, concretamente, a través de un contrato de publicidad. Este contrato parece privado, y se desarrollará seguramente con la aplicación mayoritaria de normas del Derecho privado hasta llegar a esta cuestión esencial. Por ello, no es un contrato de Derecho privado, sino de Derecho público En su esencia, no es interpretable desde la óptica del Derecho privado, de la libertad negocial, del mercado —donde podría argumentarse: ’hay otros demandantes donde ofertar su producto, es decir, publicite en otro espacio, incluso con equivalente número de espectadores’— sino desde la óptica de la justicia distributiva, del Bien Común, del ordenamiento como vinculación positiva, obligatoria, de la falta de libertad negocial. Esto es lo que se quiere decir cuando se habla de la sustantividad del contrato celebrado por las Administraciones públicas o sujetos estatales, cualquiera sea la denominación o regulaciones de detalle que le otorgue el legislador.

El mismo criterio fue seguido en ’Board of County Comissioners vs. Keen A.Umbehr’, decidido el 28 de junio de 1996, donde el municipio local decidió la terminación —por no renovación— de un contrato para la recolección de residuos —que venía siendo ejecutado desde años atrás con renovaciones automáticas— debido a la actitud del contratista, expresando, a través de distintos medios de difusión, su opinión política contraria a las nuevas autoridades locales. Si bien en el caso se discutió, y se resolvió afirmativamente, que a un contratista privado de la Administración le corresponden los mismos derechos que a los empleados públicos a los efectos de la Primera Enmienda, el corazón del caso fue la carencia de libertad negocial de la Administración al respecto, sin necesidad de adentrarse en la regulación contractual específica. Se entendió que la terminación del contrato, formalmente válida frente a la finalización de un período de ejecución, había sido decidida en respuesta a la actividad del contratista, expresiva de su pensamiento, aunque la Corte decidió enviar el caso al Tribunal inferior para que éste, desde esta perspectiva, efectuase un adecuado balance entre los intereses del particular (libertad de expresión) y el interés contractual del gobierno. Por supuesto, de tratarse de un contrato entre particulares, nadie podría cuestionar la conducta de un contratante orientada a no renovar el contrato como respuesta a la mala opinión que sobre el primero expresa públicamente el otro contratante. En ’Umbehr’, en cambio, la libertad de expresión, esencial para el normal desarrollo del proceso político democrático, incidió tanto en el corazón del conflicto que alteró la justa composición de intereses o pretensiones en la relación jurídica. El contrato aparece aquí, como en ’Lebron’, no integrado sólo por prestaciones de contenido patrimonial, sino por los derechos y garantías de los ciudadanos frente al Estado. Otra vez una cuestión de justicia distributiva(32).

Otro caso interesante, donde el elemento público es determinante, es ’Arkansas Educational Television Commision vs. Ralph P. Forbes’, decidido el 18 de mayo de 1998. Aquí la actora (AETC) es una empresa estadual propietaria y operadora de una cadena de cinco estaciones de televisión no comerciales. Su carácter público no fue discutido en la Corte.

La AETC organizó debates políticos orientados a un determinado proceso electoral, invitando a los candidatos con mayor apoyo popular, según las encuestas, y rechazando la petición de participar de Forbes por entender que no era un candidato de interés para el electorado. Forbes demandó por violación de sus derechos derivados de la Primera Enmienda. Perdidoso en la primera instancia judicial, la Cámara de Apelaciones admitió la demanda sosteniendo que el debate televisivo era un ’foro público’ y que por lo tanto las exclusiones debían quedar expuestas a un ’estricto escrutinio’ judicial, no encontrando en la conducta de AETC razones de interés determinante (’compelling interest’) o de construcción y aplicación estricta para excluirlo.

La Corte revocó el fallo de la Cámara de Apelaciones haciendo aplicación, también, de la doctrina —de creación jurisprudencial— del ’foro público’, que es de especial incidencia cuando se trata de la utilización de establecimientos del dominio público o de propiedad pública. Sintetizando, la Corte identificó —en una creación jurisprudencial desarrollada en el tiempo, aunque no siempre con total coherencia— tres tipos de foros, a los efectos de la garantía gubernamental de la libertad de expresión. El primero es el ’foro público por tradición’, cuando por el uso tradicional y la propia naturaleza del establecimiento (en general, lugares de uso público como calles, plazas, etc.) el lugar ha sido ’dedicado a la asamblea y debate’. En la misma categoría se encuentran los establecimientos designados específicamente por el gobierno como ’foros públicos’, para desarrollar allí ’conductas expresivas’ orientadas a todas o a ciertas categorías de expresiones o personas. En ambos casos la conducta expresiva debe ser compatible con la naturaleza y propósitos del establecimiento y las regulaciones que las limiten se encuentran sujetas a un estricto escrutinio, siendo de interpretación restrictiva. Finalmente se identifica la remanente propiedad pública, que no es ’foro público’ por naturaleza o tradición ni tampoco por designación especial. Aquí las limitaciones a la libertad de expresión son consideradas y valoradas con un criterio más amplio, necesitando, para ser admitidas, sólo su razonabilidad y su condición no discriminatoria con relación a la conducta general del Estado sobre el uso expresivo de ese establecimiento que no es ’foro público.

Lo importante es que en ’Forbes’, como lo puntualizó el Juez Kennedy por la mayoría de la Corte, ’la cuestión ante nosotros es si, por razón de su propiedad estatal, la estación (televisiva) tenía una obligación constitucional de permitir a todo candidato el acceso al debate’. Otra vez la cuestión es definida por la especial presencia del Estado en la relación jurídica, si bien en el caso carente de naturaleza contractual sin perjuicio de sus elementos obligacionales bilaterales. Esta aproximación para la resolución del caso no hubiese sido seguida por la Corte de tratarse de una empresa de televisión privada.

La Corte en ’Forbes’ entendió que el debate televisivo —sin referirse estrictamente a las instalaciones de la empresa de televisión— no era un foro público(33), privilegiando aquí la discrecionalidad profesional en la valoración del interés periodístico relativo a la presencia de Forbes, por sobre los derechos de este último a expresarse.

Es importante destacar —a los efectos que nos interesan, alejados del problema específico de la libertad de expresión— los argumentos de la minoría disidente, encabezada por el Juez Stevens. Comienza sosteniendo el voto minoritario que, en el caso, la mayoría de la Corte ’…subestima la importancia constitucional de la distinción entre los establecimientos de comunicación de propiedad del estado y los de propiedad privada’. Luego expresa una afirmación muy importante: ’AETC es una agencia estatal cuyas acciones ‘son atribuibles al Estado y sujetas a la Enmienda Catorce, a diferencia de las conductas de las empresas privadas licenciatarias del espacio’ (cita precedente)… Los miembros del staff por lo tanto ‘no son periodistas ordinarios, ellos son empleados del gobierno’’ Estas diferencias son trascendentes, en la medida que en la historia del proceso de radio y telecomunicación en América —señala el voto— se ha dado preferencia a la actuación de las licenciatarias privadas, con libertad de decisión sobre su programación, aunque tal libertad suponga algún tipo de censura sobre la voluntad expresiva de terceros. Esa preferencia se basa no sólo en la tradicional elección en favor de la actividad privada, sino, sobre todo, por los riesgos que una empresa pública de comunicación puede aparejar con relación a la censura y propaganda gubernamental. ’El Congreso —dice— parece haber concluido …que entre esas dos opciones —censura pública o privada— la censura del Gobierno sería la más dañina, la más interesada, la más difícil de restringir y por lo tanto la que más debe ser evitada’. Desde esta perspectiva valora el caso, señalando que ’porque AETC es de propiedad del Estado, la deferencia en beneficio de su interés en realizar decisiones ad hoc sobre el contenido político de sus programas, necesariamente incrementa el riesgo de la censura y propaganda gubernamental en una manera… ’ que no ocurre en los casos de las empresas privadas de radio y telecomunicación. Éstas, entonces, gozan de libertad negocial, aún en un área tan delicada como lo es la libertad de expresión de terceros, donde rigen, igualmente pero con distinta intensidad, regulaciones antidiscriminatorias. Este no debe ser, dice el voto disidente, un debate sobre la naturaleza del ’foro’ en cuestión ya que, ’… cuando una estación (de televisión) de propiedad del Estado participa en la arena del ‘broadcasting’, sus decisiones editoriales pueden impactar los intereses constitucionales de los comunicadores individuales. ’Un broadcaster de propiedad estatal no necesita planear ni organizar o conducir debates políticos. Cuando elige hacer eso, la Enmienda Primera le impone importantes limitaciones sobre su control del acceso al foro de debate’. Es decir, carece totalmente de libertad negocial. Las relaciones jurídicas que entable son de distinta naturaleza de aquellas que vinculan exclusivamente a partes privadas, aunque éstas sufran limitaciones de orden público. Incluso el escrutinio judicial es distinto en uno y otro caso. En el primero es estricto, y con una presunción favorable al comunicador que se ve excluido. En el segundo caso, el escrutinio es amplio, y con una presunción favorable a la libertad editorial —libertad negocial para el caso— de la empresa de comunicación.

Conclusión

Los ejemplos aportados, tomados a propósito de un ordenamiento jurídico con grandes (aparentes [?]) diferencias con respecto al nuestro, muestran, por encima de esas diferencias accidentales, una igualdad sustancial en lo que respecta al tratamiento de la relación jurídica: uno cuando en ella participa un sujeto público y otro cuando esto no ocurre.

Habrá, tanto en nuestro sistema como en otros, casos en que la relación jurídica pública —por la presencia en ella de un sujeto público— se encontrará totalmente sometida a una regulación de Derecho público. Habrá otros casos —también en nuestro ordenamiento— en los que la regulación primera será de Derecho privado, seguramente porque al legislador no le ha resultado de necesidad la regulación pública para asegurar el fin de justicia distributiva que supone la relación jurídica pública. Pero cuando tal fin se encuentra comprometido o, simplemente y si no se quiere aceptar la doctrina de la justicia distributiva, cuando los fines del Estado o las garantías de los particulares —y el llamado ’régimen exorbitante es un sistema equilibrado de prerrogativas estatales y garantías privadas— se encuentran comprometidas, el intérprete siempre recurrirá a la solución de Derecho público, por lo menos si quiere devolver a esa relación jurídica, con criterio de justicia, el equilibrio perdido. Esto es lo que denominamos sustantividad de la relación jurídica administrativa o pública, en el caso, del contrato celebrado por una Administración pública.

¿Puede esto ser demostrado? No, ciertamente, con pruebas de laboratorio. Pero si con cierto carácter experimental (de la experiencia), al menos, el que podemos utilizar en la Ciencia del Derecho. El análisis de la jurisprudencia mayoritaria así lo demuestra. También la doctrina y la legislación positiva. Además, sirve a un fin justo. Si los casos analizados hubiesen sido resueltos con criterios de Derecho privado (al menos en su mayoría) no se hubiese arribado a la solución justa, la que mejor garantiza el funcionamiento de la Constitución, y por ende de la seguridad jurídica.

El aporte crítico de Mairal es valiosísimo. Por su estructura lógica, por la información que posee, por la calidad del análisis jurídico. También —precisamente por ser tan bueno— porque obliga a reflexionar y a investigar. Este es el (más que modesto) fruto de tal esfuerzo, aunque reconozco que puede ser profundizado tanto como para llenar páginas enteras de un tratado sobre los contratos administrativos. ¿Cuándo lo haré? Como dije más arriba, a partir de mañana.

NOTAS

(1) La polémica concreta a la que nos referimos, seguramente todavía no terminada, se inició con el trabajo de Mairal, Héctor A., De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo, [ED, 179-657]; que fue respondido por Cassagne, Juan C., Un intento doctrinario infructuoso: El rechazo de la figura del contrato administrativo, [ED, 180-773]; con la contrarréplica de Mairal, El aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo, [ED, 180-849]. Ambos autores, en sus trabajos, utilizan una completísima referencia doctrinal argentina y extranjera, a la que nos remitimos.

(2) Reiteramos nuestra posición relativa a que toda persona estatal —es decir, aquella creada por el Estado para el cumplimiento de fines asumidos por él mismo como públicos y que se inserta funcional, presupuestaria o normativamente, en la estructura estatal— es pública. Ver Barra, Rodolfo C., Principios de Derecho Administrativo, Abaco, Buenos Aires, 1980, págs. 173/188. No existen personas ’privadas’ estatales, ni personas ’públicas’ no estatales. Las personas son públicas —es decir sometidas a un régimen de derecho público en su formación, funcionamiento y régimen de sus relaciones jurídicas— sólo y precisamente, por su naturaleza estatal. Sin perjuicio de ello existen personas privadas —sometidas a un régimen de derecho privado, aun cuando, excepcionalmente, deban su existencia obligatoria a un acto de voluntad estatal— que, sin pertenecer de ningún modo al complejo organizativo estatal, cumplen cometidos públicos que les fueron delegados por el propio Estado, sin que por ello pierdan su naturaleza privada. Desde esta perspectiva —lo que interesa sobremanera a la categoría del ’contrato administrativo’— las empresas comerciales o industriales de propiedad total o determinante estatal, son personas públicas, es decir, personas estatales, ob. cit., Principios de Derecho Administrativo, págs.188 y sigtes.

(3) También con otra Administración pública, lo que genera el contrato interadministrativo, si vincula a dos administraciones dotadas de personalidad jurídica distinta, o el contrato interorgánico, si vincula a dos órganos de una misma persona pública. Ambas especies se encuentran dentro de la categoría general del ’contrato administrativo’.

(4) Mairal le contesta a Cassagne (El aporte…) imputándole exagerar la postura del primero: ’Estaríamos empeñados nada menos que en desconocer la existencia del derecho administrativo y la dualidad derecho público/derecho privado. Sin embargo nuestra tesis es más modesta, ya que se limita a proponer la inconveniencia de una teoría general del contrato administrativo con el alcance sustantivo que se le suele dar en nuestro país. Nuestra tesis no es incompatible con el derecho administrativo: que puede haber derecho administrativo sin teoría general del contrato administrativo lo demuestran, entre otros, los derechos italiano y alemán’. Pero el tema, como veremos, no es si existe —desarrollada expresamente— una ’teoría general del contrato administrativo’, sino si existe, en la práctica, la categoría del contrato administrativo, como contrato de Derecho público, con todas sus implicancias. Estas implicancias son, estrictamente, las propias del Derecho público, de manera que la incapacidad de reconocerlas en los contratos celebrados por las Administraciones públicas denota la incapacidad de comprender la naturaleza misma del Derecho público y su cualidad sustancial, independientemente de las regulaciones particulares de cada ordenamiento. En definitiva, se trata de un positivismo estéril, como es propio de todo positivismo.

(5) Por otra parte, me he ocupado del tema desde hace mucho tiempo atrás, lo que también me ’legitima’ —creo— para intervenir en la controversia. Ver Contrato de Obra Pública, t. 1, Capítulo Primero, Abaco, Buenos Aires, 1984; también Los Actos Administrativos Contractuales, Capítulos Primero al VI, Abaco, Buenos Aires, 1989. La base de toda nuestra posición se encuentra en el ya citado Principios de Derecho Administrativo, próximo a cumplir veinte años (vergonzosamente sin actualizar, aunque lo haré ’a partir de mañana’, como dice la canción de Alberto Cortez).

(6) De los autores citados, Curso de Derecho Administrativo, t. I, Civitas, Madrid, 1980, págs. 574/587. Contesté esa postura en mi, Contrato de Obra Pública, ob.cit., págs. 50/54.

(7) Sobre esta noción sistémica, ver González Navarro, Francisco, Derecho Administrativo Español, especialmente Capítulos V y VI, EUNSA, Pamplona, 2da. ed., 1993. Adelanté la idea sistémica, esbozándola simplemente como una metodología de interpretación, en mi Principios de Derecho Administrativo, ob. cit., págs. 148/151.

(8) Mairal cierra su, De la peligrosidad e inutilidad… con una admonición que es, en realidad, el reconocimiento de la extrema debilidad de la posición que sostiene, en la medida que es una postura incapaz de sustentarse en principios. Denuncia allí que ’… el exuberante desarrollo que la teoría del contrato administrativo ha tenido entre nosotros… ’ a diferencia de lo que cree, sin demostrarlo en profundidad, ocurre en otros países, es debido al ’recurso a teorías que por su vaguedad son más propias de la filosofía o de la retórica que del derecho, como ocurre con la invocación constante a la justicia distributiva, y el rechazo del estricto respeto a lo pactado, son facetas de una misma predisposición a colocar la solución de los conflictos entre

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el Estado y los particulares a merced del criterio discrecional e impautado, y por ende, impredecible, de algún órgano estatal, sea él administrativo o judicial. Esta posición no es propia de un país serio y con instituciones confiables’. Es lamentable que un intelectual de la talla de Mairal acuse a la filosofía de ’vaguedad’, cuando, en cada una de sus escuelas —y éstas existen porque nadie es dueño de la verdad absoluta— presentan o quieren presentar una concepción del hombre y del universo completa y acabada, explicable por sí misma, salvo en las extremas versiones nihilistas o pesimistas de variada naturaleza. Aun así éstas son una explicación —sin duda falaz— de la realidad. Quizás aquélla sea una frase que se ’le escapó’ a Mairal. Quizás sólo buscó subrayar su preferencia por soluciones casuísticas normativas que, pretendidamente (y ya se ha demostrado que ello es imposible, precisamente por la Filosofía del Derecho) puedan prescindir de principios. Pero es que el mismo Mairal, contradictoriamente, no renuncia a los principios, ya que, por lo menos, invoca en su apoyo, el principio de la seguridad jurídica. Pero ¿qué más seguridad jurídica que la que proviene de un sistema coherente en sus principios? Estos protegen contra la inestabilidad del legislador, permiten interpretar integrativamente sus contradicciones, sus lagunas. Previenen también contra la utilización o la no utilización, en cada contrato, de ’cláusulas exorbitantes’ a gusto del funcionario administrativo competente, limitan, como vamos a ver más adelante, la discrecionalidad del funcionario, sus actitudes discriminatorias —que es casi el vicio propio del poder— aseguran el trato igualitario de los administrados frente al gran poder de contratación de las Administraciones públicas —lo que es un problema de justicia distributiva, aunque la palabra irrite a Mairal— generan un sistema que, por su coherencia, es previsible, cualidad esencial de la seguridad jurídica y garantía —por lo menos, otra más— contra la corrupción. Esto no es ’retórica’, sino un intento de comprender, por sus fundamentos, la singularidad de un sistema. Encerrado en un mero positivismo ’cada vez más descriptivo y menos prescriptivo’ —tendencia que, con alegría, Mairal cree encontrar en el derecho comparado actual— el intérprete no logrará elaborar un conjunto ordenado de principios interpretativos útiles para aprehender ese fenómeno complejo que es la relación jurídica, para restablecer su equilibrio justo —su aptitud para lograr que en ella, las partes reciban el ’suyo de cada uno’, como decía Santo Tomás de Aquino (que no era, precisamente, un retórico)— cuando el conflicto aparece y el equilibrio —el ’ajuste’— se ve alterado. Pero el ajuste será conmutativo o distributivo, según los casos, según quien sea ’cada uno’ y que sea el ’suyo’ de ellos. Para entender esto se requiere poseer una mente precisa en la captación de los principios (sin perjuicio del error humano) y no una inteligencia errática, perdida en la vaga dispersión de las normas aisladas. O quizás incapaz de comprender el hilo que las une, que evite su dispersión y vaguedad, que les otorgue coherencia y, en un mundo donde también el Derecho se globaliza, comparabilidad según un criterio de valoración común. Quizás Mairal, por huir de los principios, confunde hasta el sentido de las normas, su finalidad justa o razón de Bien Común. Por ejemplo, si en Chile la Ley de Concesiones de Obras Públicas no enumera el rescate como causal de extinción de la concesión, aunque permite que las bases de la licitación definan otras causales que las enumeradas (ejemplo citado por Mairal en la nota 274 del trabajo aquí comentado) ¿quién asegura que en un caso concreto no se incorpore el rescate con el contenido que quiera darle el administrador de turno? Y si no se prevé el rescate y su especial sistema indemnizatorio, ¿no será expropiable el derecho a la concesión, con las limitaciones indemnizatorias que ésta supone, en perjuicio del concesionario? ¿No es mejor regular el rescate con un régimen indemnizatorio apropiado a una actividad lucrativa que, normalmente, exige la inversión de grandes capitales? En la Argentina, al reconocer de antemano que el rescate es connatural a todo sistema concesional, salvo disposición expresa en contrario, se facilita y se exige la previsión de sus consecuencias económicas, se permite su limitación con orientaciones inteligibles para el administrador y para el juez que valorará su legitimidad, encauzando así a la discrecionalidad administrativa dentro de parámetros de razonabilidad mucho más apreciables por el juez que la mera decisión de una mayoría de legisladores, en el caso de la expropiación. De todas maneras utilizo el ejemplo chileno, aportado por Mairal, bajo reservas. Habría que estudiar todo el sistema contractual administrativo chileno para tener una idea clara al respecto, habría que analizar cada concesión de servicio público o de obra pública otorgadas, sus contratos, las soluciones brindadas a los eventuales conflictos. Seguramente encontraríamos allí la presencia de nuestros mismos principios y una interpretación adecuada a la necesidad de terminar un contrato administrativo por razones de oportunidad o conveniencia públicas, sin mengua de la seguridad jurídica.

(9) Quizás pueda dudarse que la noción de substancia pueda aplicarse a una mera forma de relación humana como es la ’relación jurídica’ (en el caso, la contractual). Su aplicación estricta corresponde a cosas corporales o sobre cuya existencia creemos, como Dios o los ángeles, en quienes se confunden substancia y accidentes. Pero la noción de substancia tiene una importante utilidad gnoseológica. Según Kant —citado por Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, Alianza, Buenos Aires, 1994, págs. 689/697 a quien corresponden todas las citas del tema— el concepto de substancia es uno de los que hacen posible el conocimiento de los objetos naturales. Claro que la relación jurídica contractual administrativa no es un ’objeto natural’, una cosa, pero sí es un objeto de conocimiento que se presenta en la naturaleza de las relaciones sociales, pertenece a la naturaleza de estas relaciones. Por esto es posible, y sobre todo útil, la utilización analógica de la noción de substancia —y por ende, de la noción de accidente— en el tema que nos ocupa. Con tal utilidad cognocitiva, la noción de substancia, finalmente, permite avanzar en el conocimiento científico (por las causas) jurídico de lo que es la realidad subyacente a esa multitud indefinida de acuerdos de voluntades o ’contratos’ que celebran las Administraciones públicas de todo el mundo (por lo menos) jurídicamente comparable —me refiero a cada contrato en concreto, con Juan o con Pedro— es decir, permite elaborar una ’teoría general del contrato administrativo’, que no es ni ’peligrosa’ ni ’inútil’ como teme Mairal. Por el contrario, es beneficiosa para la seguridad jurídica y útil para el intérprete. Sobre todo, es imprescindible —por lo menos su intento— para el científico. Estoy seguro de que Mairal no querrá renunciar a este intento que, como en toda ciencia, nunca se acaba del todo.

(10) En los comienzos del proceso de privatización —en serio— en la Argentina escribí un artículo para el diario ’La Nación’, precisamente titulado La mona vestida de seda, septiembre de 1989. Luego la privatización se hizo, como digo, en serio, es decir, transfiriendo la propiedad de las empresas del sector público al sector privado. Recién allí tenía sentido que se rigiesen por el Derecho privado, pues estas normas encajaban con el sistema. En cambio, la multitud de tipos jurídicos inventados para ’privatizar’ sin quitarlas de la esfera estatal, a la cantidad de empresas de propiedad del viejo Estado, eran esperpentos que no encajaban en el sistema, pues introducían en él elementos incompatibles, o relaciones no funcionales. Sólo los privados actúan en el Derecho privado. No el Estado, simplemente porque no puede, porque tiene otro fin social, lo que le impone otro papel —otro rol funcional— en la relación jurídica. Ya veremos esta cuestión en ordenamientos jurídicos supuestamente alejados de la tradición francesa. Es exactamente igual. Sobre el tema de la naturaleza jurídica de las empresas del Estado, y del denominado ’feudalismo administrativo’, ver mi Principios de Derecho Administrativo, ob. cit. cap. VI, especialmente, parág. 35, escrito en pleno auge del Estado-empresario, pero, supuestamente, de ’Derecho privado’.

(11) En definitiva, si queremos remitirnos a la doctrina clásica, basta con releer la nota puesta por Vélez Sarfield al citado art. 1137.

(12) El término ’negocial’ es el usualmente utilizado en derecho. La expresión estricta, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, es la de libertad de ’negociadora’.

(13) Lo expuesto es, por supuesto, también predicable con relación al acto jurídico no contractual, y, lo que luego se señalará para el contrato administrativo, vale también para el acto administrativo.

(14) El tema lo desarrollé en el citado Los actos administrativos contractuales, especialmente, pág. 19, con cita de E. García de Enterria y Fernández, T. R., quienes, vale la pena reiterarlo, afirman que en la actuación administrativa no hay espacios francos o libres de ley, ya que ’el derecho no es… para la Administración una línea externa que señale hacia afuera una zona de prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola voluntad y arbitrio. Por el contrario, el derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa’. Cité también allí a Leguina Villa, Jesús, en una afirmación que importa destacar por lo que se argumentará más adelante. Este autor señala que el deber general de sujeción a la Constitución, encuentra diferencias en la situación de los ciudadanos y la de los poderes públicos, deber de sujeción que es negativo para los primeros y positivo para los segundos. Un desarrollo completo del problema de la falta de libertad negocial de las Administraciones públicas, su comparación con la discrecionalidad y su esencial diferencia con la situación de las personas privadas, puede encontrarse en el citado Los actos administrativos contractuales capítulos Primero al VI.

(15) Ver el ya citado, Los actos administrativos contractuales. La doctrina del acto coligado fue expresamente admitida por la Corte Suprema de Justicia en la causa ’Serra, Fernando H. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires’, sentencia del 26 de octubre de 1993, causa S.182. XXIV, en particular consids 20 y 21.

(16) Ver Barra, Rodolfo C., Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su control judicial, [ED, 146-829].

(17) Incluso interpretando el alcance abarcativo del concepto ’ordenamiento’ en un sentido amplio, incluyendo la costumbre y, por supuesto, el Derecho natural, aun cuando no haya sido receptado por el Derecho positivo. Es cierto que ésta es una noción más amplia que la otorgada al ’ordenamiento’ por su creador Santi Romano.

(18) Ver, con mayor desarrollo, Barra, Rodolfo C., Los cambios en el Derecho administrativo como consecuencia de los cambios en el rol del Estado, LL, 1993-A-820.

(19) El Papa Juan Pablo II desarrolla lo expuesto en la encíclica Centesimus annus, de la siguiente manera: 1) Valoración positiva del mercado: ’Da la impresión de que, tanto a nivel de Naciones, como de relaciones internacionales, el libre mercado sea el instrumento más eficaz para colocar los recursos y responder eficazmente a las necesidades’ (n . 34), lo que supone una afirmación del papel de la sociedad frente al Estado —el Papa habla de la ’subjetividad de la sociedad’ (n. 49)— y la admisión de los elementos positivos del ’capitalismo’ entendido como ’un sistema económico que reconoce el papel fundamental y positivo de la empresa, del mercado, de la propiedad privada y de la consiguiente responsabilidad para con los medios de producción, de la libre creatividad humana en el sector de la economía…’ (n. 41); 2) Valoración del papel del Estado: ’La actividad económica, en particular la economía de mercado, no puede desenvolverse en medio de un vacío institucional, jurídico y político. Por el contrario, supone una seguridad que garantiza la libertad individual y la propiedad, además de un sistema monetario estable y servicios públicos eficientes. La primera incumbencia del Estado es, pues, la de garantizar esa seguridad. Otra incumbencia del Estado es la de vigilar y encauzar el ejercicio de los derechos humanos en el sector económico’ (n. 48). Comenté brevemente la encíclica en La Iglesia alienta el libre mercado, diario ’El Clarín’, del 1° de marzo de 1994 y en La Doctrina Social de la Iglesia en las puertas del tercer milenio (carta encíclica Centesimus Annus) [ED, 157-750].

(20) Esta ’parte’ o sector de su propia competencia se encuentra delimitada por el denominado ’principio de subsidiariedad’. Dentro de ese ámbito de competencia la ’riqueza social’ —que no es un concepto exclusivamente económico— objeto del ’reparto’ es el Bien Común. En la ya citada encíclica Centesimus Annus, Juan Pablo II ’perfecciona’ el principo de subsidiariedad con el principio de solidaridad, por el cual el Estado pone ’… en defensa de los más débiles, algunos límites a la autonomía de las partes que deciden las condiciones de trabajo y asegurando en todo caso un mínimo vital al trabajador en paro’ (n. 15). Esta limitación estatal a la autonomía de la voluntad —libertad negocial— no se da sólo en el campo de las relaciones laborales, sino en general cuando se encuentran en juego bienes que directamente inciden sobre el Bien Común, por ejemplo: ’Es deber del Estado proveer a la defensa y tutela de los bienes colectivos, como son el ambiente natural y el ambiente humano, cuya salvaguardia no puede estar asegurada por los simples mecanismos de mercado. Así como en tiempos del viejo capitalismo el Estado tenía el deber de defender los derechos fundamentales del trabajo, así ahora con el nuevo capitalismo el Estado y la sociedad tienen el deber de defender los bienes colectivos que, entre otras cosas, constituyen el único marco dentro del cual es posible para cada uno conseguir legítimamente sus fines individuales’ (n. 40). La encíclica reconoce como parte del ámbito de competencia social, la regla de la autonomía de la voluntad o regla del mercado. Pero aquí aparecen los límites negativos, impuestos por el orden público. La actuación del Estado, siguiendo la lógica expresada, no puede estar regida por la autonomía de la voluntad, pues de lo contrario cumpliría irregularmente con su función, desde fuera del mercado, de regularlo. De lo contrario, las regulaciones serían pactadas con los interesados, lo que es un contrasentido. Lo mismo ocurre en cualquier otra relación jurídica estatal.

(21) Sobre la relación justicia conmutativa-derecho privado, justicia distributiva-derecho público; justicia general o legal-orden público, como también acerca del Bien Común y el principio de subsidiariedad, ver Barra, Rodolfo C., ob. cit. Principios de Derecho Administrativo, capítulos I al IV. Cassagne rechaza esta clasificación en Un intento infructuoso…, con remisión a anteriores estudios suyos. Creo que la postura de Cassagne no advierte la utilidad metodológica —por lo menos— de aquella clasificación, sin perjuicio de quitarle fundamento sólido a la distinción substancial entre Derecho público y Derecho privado con la cual él coincide. Seguramente nos debemos un debate público sobre esta cuestión.

(22) Algo de ello lo expuse en Entes reguladores: cuanto menos limiten, mejor, diario ’El Clarín’ del 24 de noviembre de 1998.

(23) Debo reiterar que la cuestión de la substantividad del contrato administrativo, desde la perspectiva de la relación jurídica básica y su desarrollo expositivo como un verdadero ’modelo sistémico’, se encuentra ya estudiada en Los actos administrativos contractuales, Barra, ob. cit., especialmente, capítulo XI.

(24) Es difícil distinguir con precisión los conceptos de ’substancia’ y de ’esencia’. Esencia es el ser mismo de la cosa, lo que posee, en sí mismo, el ser, independientemente de su modo de existir. Ferrater Mora, ob. cit. Diccionario de Filosofía…, págs. 692 y 693. Siempre con el traslado por vía analógica, podemos decir que lo que ’posee’, en sí misma, la relación jurídica, es esta libertad negocial o esta vinculación positiva a la ley, según los casos.

(25) Esta norma es el ejemplo más claro del apartamiento de la libertad negocial y de la vinculación positiva a la ley, especialmente en el elemento ’finalidad’.

(26) Barra, Rodolfo C, ob. cit. Contrato de Obra Pública, t. 1, pág. 22, nota 7 y págs. 41/43, con cita del excelente trabajo de Ariño Ortiz, Gaspar, Contratos del Estado y common law, estudio-prólogo a la obra de Monedero Gil, Doctrina del Contrato del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1977. En el mismo lugar, ps. 45/47 transcribimos el trabajo de Uff, John, Construction Law, Sweet & Marwell, Londres, 1978, demostrando, en mi interpretación, la existencia del ’régimen exorbitante’, idéntico al nuestro, en la regulación inglesa del contrato gubernamental de construcción e ingeniería civil. Para el derecho norteamericano, basta con leer los trabajos de Nash y Cibinic, sobre los contratos gubernamentales, Cibinic, John, Jr. y Nash, Ralph C., Jr., Administration of Government Contracts, The George Washington University, Washington D.C., Government Contracts Program National Law Center, 2da. y 3ra. ed. y Federal Procurement Law ’Contract Formation’’, Volume I, George Washinton University, 1977, 3ra. ed. y Federal Procurement Law Contract Perfomance’’, vol. II, 1980, George Washington University, 3ra. ed., para encontrar allí, sin ningún esfuerzo, una regulación específica de aquellos contratos del gobierno que, en un todo, hasta en la resolución de conflictos por un tribunal administrativo —la Court of Claims— se asemeja al modelo francés, en un régimen lleno de ’exorbitancias’.

(27) Sobre el particular, el ya citado Barra, Rodolfo C., Los actos administrativos contractuales, en especial, capítulo IV.

(28) ’Lebron vs. National Railroad Passenger Corporation’, fallo del 21 de febrero de 1995. Utilizo la versión castellana excelentemente realizada por la Dra. Estela B. Sacristán, quien no sólo elaboró la traducción del fallo sino que me acercó otros precedentes judiciales y estudios doctrinarios americanos, lo que le agradezco muy especialmente. Las otras citas de casos resueltos por tribunales norteamericanos, se realizan con mi propia traducción. Advierto al lector que éstas pueden contener errores.

(29) La Primera Enmienda consagra el derecho de libertad de palabra y de prensa, considerado desde siempre como un amplio derecho a la libertad de expresión en cualquiera de sus formas, sin perjuicio de ciertas discusiones que aún subsisten con relación a medios específicos de expresión. La Quinta Enmienda es la garantía del debido proceso, también entendido en un sentido amplio, no exclusivamente judicial.

(30) Hace veinte años atrás, en, Principios de Derecho Administrativo, ob. cit., capítulo VI, utilicé esta misma línea de análisis para identificar a un sujeto —también empresas comerciales o industriales— como público y, por tanto, estatal. Y por tanto, sometido al Derecho público. Encontré, de esta manera, a un ’régimen jurídico exorbitante’ en el que regulaba a las empresas estatales, destacando, entre otros, su creación estatal para cumplir fines públicos, la composición estatal de su órgano superior de decisión y la ’comunicabilidad de patrimonios’. Sin utilizar la afrancesada terminología del ’régimen exorbitante’, es lo que hizo la Corte americana en el caso comentado. Lo substancial siempre es descubierto, sin perjuicio de las diferencias de ordenamientos jurídicos concretos. También la Corte, en ’Lebron.’ realiza una interesante descripción histórica del proceso del ’estado empresario’ en los Estados Unidos, que llegó a tener grandes dimensiones. Dicho proceso fue similar al nuestro, pero con una gran diferencia: el Gobierno Federal recurrió al instrumento empresario cuando ello era necesario para cumplir con finalidades públicas que no podían circunstancialmente ser satisfechas por la actividad verdaderamente privada. Pero tales instrumentos fueron siendo desechados a medida, en cada caso, que la necesidad desaparecía, o la actividad privada podía suplirla. No existió un ’encadenamiento’ al Estado empresario como ocurrió en nuestro país hasta 1989. Seguramente, nuestras empresas del Estado (en sentido amplio, cualquiera fuera su tipología jurídica) nacieron con una justificación más que razonable, pero quedaron encadenadas al aparato burocrático, político, sindical y de otros intereses (entre ellos, los contratistas privados de esas empresas) perdurando en el tiempo, y pesando en el presupuesto (en el bolsillo de todos) hasta llegar a la situación límite de 1989.

(31) Scalia, hablando por la mayoría de la Corte, sigue analizando la substancialidad de Amtrak. ’Esta conclusión —dice con referencia a la transcripta en el texto al que esta nota se corresponde— nos parece acorde con la concepción pública y judicial de la naturaleza de las sociedades creadas y controladas por el Estado a lo largo de los años’. Cita el caso de Reconstruction Finance Corp., donde en fallo de 1941 se la consideró como ’una agencia elegida por el Estado para cumplimentar fines puramente estatales… y que tenía, consecuentemente, el derecho de beneficiarse con una ley que establecía la jurisdicción del tribunal que entiende en las demandas de contenido patrimonial contra el Estado … (Court of Claims) …’. En el caso de la Inland Waterways Corporation, cita, el Juez Frankfurter señaló ’En lo que hace a las facultades de un banco nacional para gravar sus activos, la forma jurídica que adopte el Estado —a través del Secretario del Tesoro, del Secretario de Guerra o de la Inland Waterways Corp— es totalmente insubstancial. Las motivaciones que llevan al Estado a cubrir sus actividades con un ropaje corporativo son completamente ajenas al problema de la salvaguarda de los depósitos estatales…’. Luego dice Scalia, ’Afirmar que las sociedades creadas por el Estado y controladas por éste son parte integrante del Estado mismo (al menos a muchos efectos) halla sólidos fundamentos no sólo en nuestra experiencia previa y entendimiento, sino en la lógica misma. Ciertamente, no puede ser que el Estado federal o los estados locales queden habilitados para soslayar los más solemnes deberes impuestos por la Constitución apelando simplemente a la forma jurídica corporativa’. Y agrega, arribando al núcleo de la cuestión desde la perspectiva de la substancia de la relación jurídica de derecho público: ’Con fundamentos en esa tesis, ’Plessy vs. Ferguson’ (el fallo de 1896 consagratorio de la doctrina del ‘iguales pero separados’) puede volver a la vida si simplemente se permite que el Estado de Louisiana haga funcionar, por las vías de un Amtrak de propiedad estadual, trenes únicamente para gente de raza blanca’.

(32) En la misma fecha fue decidido ’O’ Hare Truck Service vs. City of Northlake’, donde el Juez Kennedy, por la mayoría —’Umbehr’ lleva la opinión de O’Connor— sostuvo: ’los oficiales del Gobierno no pueden despedir a empleados públicos por su rechazo a sostener a un partido político o a sus candidatos, a menos que la afiliación política sea un razonablemente apropiado requerimiento para la tarea en cuestión (con cita de los casos ’Elrod’ y ’Branti’)’. La Corte analizó la extensión de esta doctrina en beneficio de un contratista independiente ’… quien, en contrapartida a su rechazo de cumplir con requerimientos de soporte político, tiene su contrato con el gobierno terminado o es removido de una lista oficial de contratistas autorizados para ejecutar servicios públicos. Aunque —sigue— el Gobierno goza de amplia discreción en formular sus políticas contractuales, nosotros sostenemos que la protección de ’Elrod’ y ’Branti’ se extiende a una instancia como la que tenemos delante nuestro, donde el gobierno responde contra un contratista, o un regular proveedor de servicios, por el ejercicio de derechos de asociación política o la expresión de sus preferencias políticas’. En ’Umbehr’ Scalia desarrolló una cuestionable (a mi entender) disidencia sosteniendo el derecho gubernamental al patronazgo político contractual (patronage contracting). Pero lo importante de tal voto, en lo que aquí respecta, es el siguiente párrafo, que demuestra, por su descripción, cómo en los Estados Unidos los contratos del Gobierno —federal y locales— se encuentran sujetos a un régimen jurídico especial, expreso, que nosotros denominaríamos exorbitante. ’El pueblo americano ha evidentemente decidido que la influencia política en la contratación gubernamental, como muchas otras cosas que son enteramente constitucionales, no es totalmente deseable, y así ellos (el pueblo) han sancionado leyes prohibiéndolas en algunas pero no en todas las instancias. Como su consecuencia, la contratación del gobierno se encuentra sujeta al más extraordinario número de leyes y regulaciones en los niveles federal, estatal y local.’ Cita algunos ejemplos concretos ’e incontables otros requerimientos legislativos que restringen la discreción de los oficiales del gobierno en la adjudicación de los contratos. Existen ya más de cuatro mil regulaciones individuales que regulan procedimientos contractuales… Aquéllos son la manera cómo los contratos del gobierno han sido regulados, y la manera según la cual los problemas de política pública que surgen en el área han sido enfocados, desde la fundación de la República.’ Y continúa dando ejemplos de regulaciones específicas para la contratación pública, en general tendientes a limitar la discrecionalidad. En realidad, en nuestra terminología, limitan la discrecionalidad y eliminan la libertad negocial, que tampoco existe en el sistema de contratación pública norteamericana.

(33) La doctrina del ’foro público’ es fundamentalmente de aplicación para el Estado, es decir, un standard jurisprudencial a los efectos de la aplicación concreta de la garantía de la libertad de expresión, los límites de su regulación y los criterios para su valoración judicial. En principio nada tiene que hacer en la órbita privada, en las relaciones entre privados, salvo las limitaciones o exigencias de orden público que buscan evitar conductas discriminatorias. Es decir, el Estado tiene una vinculación positiva con relación a la garantía de la libertad de expresión, mientras el particular tiene, en algunos casos de interpretación restrictiva, una vinculación negativa. Sin embargo hay situaciones, todavía no resueltas en forma coherente y definitiva, que muestran, ante nuevas realidades, el avance, en el punto, de lo público sobre lo privado. Es interesante el caso de los ’centros comerciales’ o shopping centers, por lo menos, de ciertas características. La cuestión merecería un estudio particularizado, desde varias perspectivas: de las cargas sobre la propiedad privada; de la posible extensión del concepto de dominio público en ámbitos privados (como una suerte de dominio público eminente); de la libertad de expresión; de la libertad negocial. Sigue una mera presentación de la cuestión. El primer caso computable, seguramente, es ’Food Employees v. Logan Plaza’ (391 U.S. 308) del 20 de mayo de 1968 donde un grupo pretendió realizar una manifestación en un área de carga perteneciente a un supermercado, de donde fueron desalojados por afectar a una zona de propiedad privada. La Corte Suprema resolvió que tales manifestaciones, siendo pacíficas, debían ser autorizadas, en la medida que eran llevadas a cabo en lugar ’generalmente abierto al público’. Por ello la manifestación se encontraba protegida por la Primera Enmienda. La Corte destacó que, si bien podía el propietario del lugar regular tales conductas expresivas, ello no podía extenderse a una prohibición bajo cualquier circunstancia, basada en los derechos de propiedad privada. Y aclaró: ’Teniendo en cuenta que el shopping center actúa como el área comercial de la comunidad y es libremente accesible y abierto para la población del área y para aquellos que pasan por el lugar (cita el caso ’Marsh’, que luego comentaré) el Estado no puede delegar el poder, a través de las leyes protectoras de la propiedad privada, para enteramente excluir a aquellos miembros del público deseosos de ejercer sus derechos derivados de la Primera Enmienda de una manera y por un propósito consonante en general con el uso para el cual la propiedad es efectivamente utilizada’. Es decir, se trata de un caso singular de la afectación de la propiedad privada para el ejercicio de un derecho invocable frente al Estado, cuando tal propiedad sirve a una suerte de finalidad pública, que en el caso la Corte identifica con su uso como área comercial. Este criterio fue limitado en ’Lloyd Corp. vs. Tanner’ (407 U.S.551) resuelto el 22 de junio de 1972. Aquí se trató de un grupo que pretendió distribuir panfletos en el interior del sector específicamente comercial de un shopping center, de donde fueron retirados, lo que provocó una demanda de inconstitucionalidad por violación de la Primera Enmienda. El tribunal de primera instancia resolvió en favor de los demandantes sosteniendo que el centro comercial se encuentra ’abierto al público en general’ y es ’el equivalente funcional de un distrito comercial público’, es decir, el equivalente funcional de una zona comercial con negocios instalados sobre la vía pública. El fallo fue confirmado por la Cámara de Apelaciones, pero revocado por la Corte Suprema, con estos argumentos: no existe, en el caso, una relación entre los derechos derivados de la Primera Enmienda que se quieren ejercitar, y la actividad del centro comercial, cuya propiedad ’… no pierde el carácter de privada y su derecho a la protección bajo la Catorceava Enmienda meramente porque el público es generalmente invitado a usarla para propósitos de hacer negocios con los inquilinos del (propietario del centro)…’. Distingue el presente caso de la causa ’Logan Valley’ en donde, en definitiva, se trataba de una manifestación gremial vinculada con empleadores ubicados en el centro comercial y los manifestantes carecían de otro lugar razonable para expresarse. También distingue ’Lloyd’ del caso ’Marsh’, al que luego haremos referencia, donde se trató de un vecindario privado, pero ’con todos los atributos de una municipalidad’. En ’Lloyd’ la Corte recordó que ’la Primera y la Catorceava Enmienda protegen los derechos de libre expresión y de asamblea limitando la acción estatal, no la acción de un propietario privado que utiliza su propiedad sin discriminación, exclusivamente para propósitos privados’. Y aquí, dice la Corte, rige la garantía del debido proceso, también de la Catorceava Enmienda, por la cual ninguna persona puede ser privada de su propiedad sin el debido proceso legal, como también la Quinta Enmienda, contra la ’toma’ de la propiedad privada para un uso público sin justa compensación. Hay un juego de balances entre estas normas, con una intensidad diferente de unas y otras según que el sujeto que se quiere someter a la tolerancia de la actividad expresiva de un tercero, sea público o privado. Si es privado sólo se le exige, con los límites del orden público, una conducta no discriminatoria, de escrutinio judicial amplio, salvo que actúe por una cierta delegación estatal, como veremos al comentar ’Marsh’. Si el sujeto expuesto a la actividad expresiva del tercero es público, estatal, el escrutinio judicial es estricto, con la general aplicación de la doctrina del ’foro público’. Otra vez la incidencia del elemento substancial de derecho público en la relación jurídica, aun no contractual. El decisorio de ’Lloyd’ se repite en ’Hudgens vs. NLRB’ (424 U.S. 507) del 3 de marzo de 1976, con una importante aclaración hecha en ’Pruneyard Shopping Center vs. Robins’ (447 U.S. 74) del 9 de junio de 1980, donde se decidió que la doctrina de ’Lloyd’ no limita, por sí misma, a la autoridad estadual en el ’ejercicio de su poder de policía o sus derechos soberanos para adoptar un propio (régimen) de libertades constitucionales más expansivo que aquellos conferidos por la Constitución Federal. Y el Estado (local) en el ejercicio de su poder de policía, puede adoptar razonables restricciones sobre la propiedad privada en tanto que ellas no (signifiquen) una confiscación o contravengan cualquier otra provisión de la Constitución Federal’. Precisamente en ’New Jersey Coalition Against War in the Middle East vs. J.M.B. Realty Corporation’, decidido el 20 de diciembre de 1994, la Corte Suprema de New Jersey —en un interesante fallo cuya lectura (mayoría y minoría) se recomienda tanto del punto de vista sociológico como jurídico— aplicó a un centro de compras privado la doctrina del ’foro público’, admitiendo la actividad expresiva de un grupo que quiso distribuir panfletos y requerir apoyo económico de los concurrentes al centro comercial, dentro de sus instalaciones (el fallo tiene un inteligente comentario por Sam Roberts, Now, public rights in private domains, The New York Times, del 25 de diciembre de 1994). La doctrina de esta sentencia, sintetizándola al extremo, consiste en sostener que en nuestra época el centro comercial (shopping center o mall) ha sustituido al área comercial de las ciudades, el que tiene negocios a la calle, lugares de comidas y parques. Todo esto hoy se encuentra en el shopping center donde, como en las ’clásicas’ áreas comerciales, la gente no sólo concurre para comprar, sino para reunirse, pasear, etc. Esas clásicas áreas comerciales han sido los lugares donde tradicionalmente el pueblo ha realizado sus más diversas actividades expresivas, de contenido político, religioso o cualquier otro. Y tradicionalmente han sido también los lugares más protegidos por la garantía de la libertad de expresión, un ’foro público’ por naturaleza. El traslado del área comercial al centro comercial, supone también el traslado de esta cualidad y de la protección constitucional consiguiente. El shopping center es hoy un ’foro público’ a los efectos de la libertad de expresión, sin perjuicio de las reglamentaciones razonables a las que ésta puede estar sujeta, como ocurre también en la vía pública. Desde esta óptica se produce, por imperio de las circunstancias sociales, una suerte de ’publificación’ de lo privado. ¿Hasta qué punto esto es admisible? La doctrina mayoritaria en ’New Jersey Coalition’ puede ser una anticipación del futuro, pero quizás hoy no sea todavía aceptable. Especialmente porque también puede sostenerse que los paseantes en un shopping center buscan un confort que no lo encuentran en la vía pública. Dentro del confort anhelado puede también encontrarse el deseo de no ser molestados, por lo menos mientras quien quiera hacer una actividad expresiva pueda hacerlo en la vía pública, en lugares que todavía son muy concurridos por la gente, o incluso en los mismos accesos al centro comercial. Por lo demás, el shopping center es de propiedad privada, fue levantado y sostenido con capitales privados, no con fondos del presupuesto recaudados con los impuestos. Para mantenerse necesita realizar la actividad lucrativa que el propietario crea conveniente, y dentro de esta consideración puede no estar —e incluso, rechazar— su conversión en un ’foro público’. Parece más prudente —por ahora— la doctrina de la Corte federal. Distinto es el caso resuelto por esta última en ’Marsh vs. State of Alabama’ (326 U.S. 501) del 7 de enero de 1946. El caso es como sigue: un grupo religioso quiso distribuir panfletos en las calles de una company-owned town, una suerte de barrio privado creado por una gran empresa comercial para vivienda de sus empleados, en el caso de propiedad de la Gulf Shipbuilding Corporation, ubicada en los suburbios de Mobile, Alabama (la company-owned town es una comunidad dependiente de una empresa para todos o la mayoría de los servicios necesarios para funcionar como ciudad, según el Webster’s Dictionary, o una comunidad residencial y comercial abierta por una compañía para el uso público y administrada según la ley del Estado, donde la comunidad existe primordialmente a causa de la compañía, a quien pertenecen la mayoría de las viviendas y negocios, según el Black’s Law Dictionary). Los manifestantes fueron expulsados por orden del ’gerente de la ciudad’ y luego sometidos a proceso penal por el Estado. La Corte aclara que excepto por la razón de pertenecer a una empresa privada, la ’ciudad’ ’tiene todas las características de cualquier otra ciudad americana’. Precisamente ’… la ciudad y su distrito comercial son accesibles y libremente utilizadas por el público en general y no hay nada que las distinga (a este tipo de ciudades) de cualquier otra ciudad y centro comercial excepto por el hecho de que el título de propiedad pertenece a una corporación privada’. La Corte se pregunta, en el caso, si es posible que los habitantes de esa ciudad, o los que a ella vienen de los alrededores se vean privados de la libertad de expresión o de religión ’simplemente porque una sola compañía tiene el título legal sobre toda la ciudad’. Obviamente la pregunta conduce a la respuesta y al decisorio de la sentencia en cuestión. ’Nosotros no estamos de acuerdo —dice la Corte— con que los intereses de la corporación propietaria resuelvan la cuestión… La propiedad no siempre significa dominio absoluto: Cuanto más un propietario, para su ventaja, abra su propiedad para el uso público en general, sus derechos se verán más circunscriptos por los derechos legales y constitucionales de quienes usan tal propiedad’. Y compara esta situación con los ’concesionarios’ (diríamos nosotros) de puentes, carreteras, autopistas ’que no pueden operarlos tan libremente como un granjero administra su granja’. ’Desde que esas instalaciones son construidas y operadas primariamente para el beneficio del público y desde que su operación (o gestión, o administración) es esencialmente una función pública, se encuentra sujeta a la regulación estatal’ (esto me hace acordar, con permiso de Mairal, a la doctrina tradicional de la concesión del servicio público y de la obra pública, cuya explicación tantas veces efectué a través de la doctrina de la ’delegación transestructural de cometidos’). Recuerda la Corte que la comunidad es administrada según una franquicia estatal. Y así concluye en la inexistencia de diferencias entre una ciudad ’típica’ y estas ’privadas’, analizadas desde la perspectiva de los intereses del público. Dentro de tales intereses se encuentra el de la libre comunicación de las ideas. Se trata de un caso muy especial y singular de ’publificación’.

Ordenamiento jurídico y mercado

Introducción

El gran jurista italiano Santi Romano adelantó, hace ya tres cuartos de siglo, la idea del Derecho como “ordenamiento”(1), es decir no sólo normas, sino organización. Hoy diríamos, en un ejercicio de desarrollo de su pensamiento, un sistema, donde la organización es el elemento base, el dato fundador.

En realidad, podríamos corregirnos, el elemento base es siempre el ser humano, quien en definitiva es “el principio, el sujeto y el fin de todas las instituciones sociales”, como lo recuerda el Concilio Vaticano II en el nº 25 de la Gaudium et Spes. Pero lo cierto es que el ser humano –desde un principio, al ser creado en complementación “conyugal”– tuvo una doble dimensión, individual y social, donde así como lo segundo se encuentra en razón del bien de lo primero, aun para ello el individuo debe actuar en beneficio de lo social.

Tan es así que el ordenamiento es el resultado de la organización de las mujeres y hombres que persiguen, a partir de unas circunstancias determinadas pero con una clara definición de futuro, una finalidad común. En el orden político, la organización debe hacerse “Pueblo”, y el Pueblo debe “constituirse”, esto es darse su norma fundamental, establecer su “centro de poder”, definir su “idea directriz”, los principios fundamentales que regirán sus relaciones jurídicas entre los miembros y con el centro de poder. Así, con estos elementos fundamentales que muy bien pueden ser calificados como “sistémicos”, la organización deviene ordenamiento, es superada por éste y, en tal proceso, la misma organización se convierte en un elemento del ordenamiento(2).

Nos interesa estudiar aquí sólo un aspecto del fenómeno arriba descrito de manera tan sumaria: el relativo a las relaciones jurídicas en tanto que ellas son el medio normal, genérico, de adjudicación de la riqueza producida en el seno del ordenamiento(3).

Claro está que el trabajo, además de un medio trascendental de realización y expresión del hombre como persona, es también la principal herramienta de creación y adjudicación de la riqueza, y por consiguiente, la fundamental de todas las relaciones jurídicas con contenido económico. Desde esta perspectiva desarrollaremos este breve estudio.

I. La pluralidad de ordenamientos. El sector público y el sector privado

Un aspecto de gran importancia en la doctrina de Romano es la concepción plural del ordenamiento jurídico.

El hombre desarrolla su vida en una pluralidad de ordenamientos, desde el que genera la realidad familiar hasta, diríamos hoy aunque todavía no en un sentido estricto, el de la comunidad internacional, pasando por el político-nacional. En todos ellos se manifiestan los mismos elementos fundamentales, claro que con las diferencias cuantitativas y cualitativas propias de cada tipo de ordenamiento. En todos, entonces, encontramos el fenómeno de la agrupación o asociación organizada –aunque aquella puede ser voluntaria o forzada, según los casos– de acuerdo con una determinada idea directriz, un principio de autoridad, relaciones de ésta con los miembros y de los miembros entre sí y un cuerpo de normas destinadas a regir todo el sistema, ya se trate de normas morales, religiosas, consuetudinarias o legales.

Lo característico de esta concepción plural de los ordenamientos es lo que podemos denominar el principio de la inclusión plural relativa. Esto es: los ordenamientos mayores incluyen a los menores, pero no de una manera absoluta ni exclusiva. La pluralidad hace que un ordenamiento menor pueda estar incluido en diversos ordenamientos mayores (por eso la inclusión es “plural”) y puede no estar incluido en otros, por lo cual la inclusión es “relativa”. Pero lo fundamental es la nota de la “inclusión”, ya que sin ella se rompería el tejido social en cualquiera de los niveles en que queramos considerarlo.

Hay que advertir que esta misma “inclusión” no es, tampoco desde el punto de vista de la “naturaleza” de cada ordenamiento, absoluta. La inclusión a la que aquí nos estamos refiriendo no diluye al ordenamiento menor en el mayor, sino que es sin mengua de los elementos propios de cada uno. La naturaleza y medida de la relación entre los ordenamientos menores y el mayor es constitutiva de uno de los elementos normativos de aquel último, así como, por ejemplo,la relación de los ordenamientos nacionales con el internacional es un elemento de este último, regulado por el Derecho Internacional.

En lo que interesa para nuestro estudio debemos detener nuestra atención en la distinción que, en el mismo ordenamiento mayor y totalmente inclusivo en el nivel nacional, nos permite identificar a los que podemos denominar ordenamiento estatal o público, por un lado, y ordenamiento social o privado, por el otro.

El primero se confunde con el “centro de poder” o Gobierno(4) que, por su complejidad es un ordenamiento, que incluye, como ordenamientos menores, a cada uno de los órganos constitucionales, y a toda la estructura de la Administración Pública centralizada y descentralizada, tanto órganos como personas jurídicas. En un sistema federal, además, el Gobierno nacional es el formado por el Gobierno federal y los gobiernos provinciales, cada uno en sus respectivas esferas de competencias.

El ordenamiento social o privado, por su parte, se encuentra formado por las mujeres y hombres miembros de una determinada comunidad nacional y por sus organizaciones-ordenamiento, dotadas o no de personalidad jurídica. Reiteramos que ambos ordenamientos estatal y el social– forman parte del ordenamiento inclusivo totalizador (si no consideramos al internacional) que es el nacional.

Entre estos dos grandes sectores del ordenamiento nacional, el “público” y el “privado”, existen diversos mecanismos de conexión. El principal de ellos –no consideraremos aquí otros específicamente orientados a cuestiones de aplicación jurídica– es el de la subsidiariedad. El ordenamiento público es subsidiario con relación al privado, no sólo en cuanto a la ocupación de distintas áreas sociales sino con respecto a la misma aplicación de las normas de creación estatal. Es decir, las normas de creación estatal se aplican en forma subsidiaria a las normas que nacen en el mismo sector privado o “social” del ordenamiento en razón de la interacción de los distintos sujetos que lo conforman.

II.La adjudicación de la riqueza social

Limitamos aquí el concepto de “riqueza social” a aquella formada por los bienes de contenido económico, es decir aquellos susceptibles de ser medidos, y así intercambiados, por dinero. Aquella “riqueza social” es el resultado del esfuerzo individual de los miembros del ordenamiento, pero sólo posible en razón de las condiciones generales o sectoriales creadas por el mismo ordenamiento.

Lo anterior no es otra cosa que la concepción del Bien Común como un “conjunto de condiciones”(5) ordenadas a posibilitar y facilitar el bien personal de cada uno de los miembros de la sociedad. Es decir, la riqueza social reconoce una generación individual-comunitaria –sin perjuicio de la natural(6), donada por el Creador al hombre, pero para que este la fructifique con su propio sudor– ya que es producto del esfuerzo individual con ocasión y en razón de las condiciones comunitarias.

La riqueza puede también tener su origen en la “producción” originada por la misma acción del sector público del ordenamiento, ya se refiera aquella a bienes materiales como inmateriales. Los primeros podrían ser, entre otros, los producidos por organizaciones de propiedad estatal (normalmente dotadas de personalidad jurídica propia) que tienen un objeto comercial o industrial, o prestan los denominados “servicios públicos”, los segundos los resultantes de la misma acción de gobierno o conducción comunitaria, incluyendo a las decisiones públicas con efectos normativos (leyes, decretos, etc.).

Nos hemos referido a la generación de la riqueza, pero también debemos considerar su destino. Este último es un claro problema de adjudicación, sin perjuicio de que, desde el punto de vista de la obligación pero también del derecho de la persona, la creación de riqueza es también un problema de adjudicación.

Ambos aspectos, generación y destino, en tanto que adjudicaciones de obligaciones y derechos, son materia propia de la virtud de la justicia. Se trata de las dos caras de una misma moneda, el derecho y la obligación, la obligación y el derecho. La obligación y el derecho al trabajo creador de riqueza, la obligación y el derecho de su apropiación por quienes tienen que ser sus destinatarios. Es que el trabajo en sí mismo es una riqueza social, un bien que precisa ser adjudicado en el seno del ordenamiento. Aún así es posible advertir una importante diferencia. Es admisible que la adjudicación de la propiedad no siempre se vincule directa e inmediatamente con el trabajo del propietario, pero no es admisible que el trabajo no genere apropiaciones en el trabajador suficientes para llevar, él y su familia, una vida digna.

En cualquiera de sus aspectos, las adjudicaciones pueden tener diversos destinatarios: todas o algunas de las categorías de productores directos de la misma; terceros individuales ajenos a la producción directa, la comunidad como un todo. Pero todas ellas deberán realizarse siempre de acuerdo con reglas conformes con la virtud de la justicia.

III. La diversa naturaleza de las relaciones jurídicas de adjudicación según el sector del ordenamiento donde se originen

Las relaciones jurídicas son siempre de adjudicación, y por tanto regidas por la virtud de la justicia. Simplemente, toda relación jurídica, en tanto que expresión de un intercambio de bienes o “derechos” entre quienes tienen la calidad de partes de la misma (o en beneficio de un tercero a quienes las partes nominen), tiene como objeto el “derecho del otro” (el suum cuique), por consiguiente es un medio de adjudicación que se concreta, o debe concretarse, en un acto que pueda ser calificado como “justo”.

No obstante esta común calificación fundamental –la adjudicación del “derecho del otro”– la estructura propia de la relación de justicia mostrará diferencias sustanciales según pertenezcan al “ordenamiento público” o al “ordenamiento privado”, de acuerdo lo analizaremos seguidamente.

3.a. Sector privado y justicia conmutativa

En el “sector privado” del ordenamiento las partes sólo pueden adjudicarse recíprocamente bienes propios de cada una de ellas. En la relación de empleo, el empleado adjudica en favor del empleador la aplicación o actualización de su disponibilidad o potencialidad para el trabajo requerido (físico o intelectual) a cambio, en principio, de una contraprestación en dinero que, entonces, el empleador adjudica a favor del empleado. También en otros tipos de relaciones –al menos aquellas que intercambian bienes susceptibles de valoración en dinero– cada una de las partes adjudica a la otra bienes de los cuales se habían ya apropiado previamente, seguramente a partir de anteriores procesos de adjudicación jurídica.

Lo primero que advertimos aquí es la apropiación privada previa, y por tanto la naturaleza privada de la totalidad de los bienes que se intercambian en la relación. Pero también surge de forma evidente por sí misma que las partes de la relación persiguen exclusivamente su propio interés individual o “particular”, es decir, su interés en tanto que “parte”, individualmente considerada(7), con abstracción del todo al que integra(8). Entonces, en estos casos, el bien que se intercambia, el “derecho del otro” que es el objeto de la virtud de la justicia(9), es siempre un bien susceptible de apropiación privada.

Por consiguiente, lo segundo que debemos señalar es que estas relaciones son voluntarias, tanto en su origen como en su contenido, ya que es presumible que todo aquel que actúe voluntariamente –es decir, con ausencia de vicios que excluyan la voluntad– obtiene para sí mismo el bien objetivamente posible dadas las circunstancias correspondientes: volenti non fit injura.

Siendo ello así, la medida del acto justo será el resultado del encuentro de voluntades de las partes, donde prestación y contraprestación voluntariamente pactadas serán el precio justo del intercambio.

El tercer aspecto constitutivo de este tipo de relaciones es que, en ellas, las partes sólo pueden ser, precisamente, particulares, esto es, sujetos pertenecientes al “sector privado” del ordenamiento ya que, por las razones que luego veremos, son los únicos que pueden tener en propiedad bienes privados –no destinados directa e inmediatamente al Bien Común– y los únicos que, en justicia, pueden disponer de ellos de una manera, en principio, absolutamente voluntaria.

Hemos mencionado así los tres elementos de la virtud de la justicia: 1) “el otro como término”, que será siempre, y recíprocamente, un sujeto privado; 2) “lo debido como objeto”, siempre un bien susceptible de apropiación privada; 3) “la igualdad como medida”, la que vendrá dada por el acuerdo de voluntades de las partes. Es más, el elemento voluntad con relación a este tipo de relaciones jurídicas no sólo es el sustento de la medida del “ajuste” entre los bienes que se intercambian, sino que es también el que da nacimiento a la misma relación, a la elección de la contraparte y del bien a someter al intercambio, a las reglas de este último, incluso, una vez que las necesidades más elementales se encuentran satisfechas, a la selección de la exigencia o deseo a satisfacer. Ciertamente, la inteligencia y la voluntad del agente deberán someterse a la verdad y al bien, pero aún así, salvo excepciones fundamentales, aquellas serán exigencias de “límites abiertos”, en el sentido de que admitirán, de acuerdo con las circunstancias, y como no contradictorias con ellas, a diversas opciones, con mayor o menor, pero siempre admisible, capacidad de satisfacción o, incluso, de valor neutro o indiferente con respecto a la verdad y bien objetivos.

En tales condiciones nos estamos refiriendo a la especie de virtud de la justicia que tradicionalmente es llamada conmutativa y que se refiere a las adjudicaciones producto de los intercambios. Estas adjudicaciones se realizan mediante las, precisamente, conmutaciones que los particulares realizan en el seno del sector privado del ordenamiento y cuyo objeto se encuentra en sus propios bienes o derechos. Estos, antes del intercambio, ya se encontraban apropiados personalmente, por el título legítimo que sea, tanto por el trabajo “originario”(10) como por intercambios anteriores, incluso (como veremos) entablados con sujetos pertenecientes al sector público. Pero los titulares y destinatarios de tales bienes son los particulares, que realizarán el acto justo si entregan a su contraparte, el bien comprometido. La “igualdad como medida” del intercambio, su justo precio, será de tipo aritmético, pero siempre según la convención voluntaria(11). En esta, y tomando al dinero como medio de cambio, “X” unidades dinerarias serán iguales a “Y” bienes (cosas, servicios, horas de trabajo dependiente), en un estricto ajuste directo.

Por supuesto que el ordenamiento contiene una variedad indeterminada y heterogénea de estas relaciones. Es más, ya hemos mencionado que las relaciones jurídicas son un elemento del ordenamiento general o inclusivo, tanto en su sector público como en el privado. En este último el fenómeno mencionado es más perceptible y significativo, precisamente por la gran variedad de sujetos y la multiplicidad casi infinita de sus finalidades concretas intermedias.

El conjunto de relaciones jurídicas con contenido económico que se producen en determinadas circunstancias en un sector específico, y susceptible de ser diferenciado, de la actividad generadora de riqueza, es denominado mercado. Por consiguiente por la expresión “mercado” entendemos a un conjunto sectorial de relaciones jurídicas de adjudicación regidas por la virtud de la justicia conmutativa.

3.b. Sector público y justicia distributiva

El sector público del ordenamiento también produce adjudicaciones en favor de los sujetos del sector privado, las que sirven de conexión entre los dos subordenamientos integrantes del ordenamiento nacional(12). Tales adjudicaciones públicas pueden ser “genéricas” o “específicas”. Las primeras resultan de la acción de gobierno en general sin que se encuentren orientadas a un determinado sujeto o grupo personificado de sujetos, aun cuando fuesen sectoriales. Las adjudicaciones específicas, en cambio, se realizan a través de relaciones jurídicas concretas entabladas, necesariamente, con sujetos jurídicos determinados.

Las adjudicaciones genéricas se producen mediante decisiones o acciones que, por sí mismas, generan riqueza (o la oportunidad de generarla) en beneficio exclusivo de determinados sectores sociales, o bien para todo el sector privado, aunque, inevitablemente, con diferentes grados de beneficio para los distintos sectores. Señalamos, al respecto, que la acción contraria (la generación de pobreza) inevitablemente provocará al menos un cierto aumento de la riqueza en algún sector del ordenamiento privado, por lo que es una hipótesis que se encuentra ya incluida en el primer caso mencionado. También es una especie de adjudicación genérica la mera presencia del gobierno y de sus organizaciones. Así la mera presencia de un sistema educativo, y según su calidad, enriquece el medio en el cual los particulares realizarán sus actividades, aun cuando todavía no lo disfruten específicamente –lo que daría lugar, entonces, a una adjudicación pública del tipo específico– o nunca lo hagan. Lo mismo cabe señalar con los sistemas de prestaciones de salud, de seguridad, la estabilidad política, la independencia y calidad del servicio de justicia, etcétera.

Pero el “centro de poder” –que en sí mismo es ordenamiento, como lo hemos ya señalado– también adjudica la riqueza social mediante relaciones jurídicas específicas. Estamos aquí hablando de la “riqueza social” es decir de bienes o servicios que han tenido –por su naturaleza o por disposición del mismo ordenamiento– una apropiación pública, esto es, en cabeza de un sujeto público. Aún así, estos bienes, que forman parte del Bien Común, no se encuentran destinados a satisfacer a los sujetos públicos –que son sólo instrumentales con respecto a la producción del bien comunitario– sino a los sujetos privados, quienes son los acreedores naturales del Bien Común. Se encuentran, dichos bienes, destinados a ser adjudicados mediante su distribución en los sujetos miembros del ordenamiento privado. Mientras que las “adjudicaciones genéricas” se disfrutan de manera prácticamente inmediata (incluso la misma “condición” u “oportunidad” posible de ser aprovechada por el particular es, en sí misma, una adjudicación) las que aquí denominamos “adjudicaciones específicas” requieren de una relación jurídica también específica y concreta cuya “finalidad sustancial” sea, precisamente, el bien que se adjudica en razón distributiva. Llamamos aquí “finalidad sustancial” a aquella que determina la sustancia de la relación jurídica, en tanto que conmutativa (para el caso visto en 3.a.) o distributiva, según lo veremos luego.

Nótese que tales relaciones jurídicas, de ser tomadas desde el punto de vista de la adjudicación, tendrán siempre al sujeto público como obligado, aun cuando este sea el acreedor de la prestación principal. Por ejemplo, en la relación tributaria, el particular o “contribuyente” es el obligado al pago del impuesto o tributo –prestación principal– de que se trate. Sin embargo la finalidad sustancial de la relación es la participación del particular en las cargas necesarias para la realización del Bien Común y, por consecuencia, este “contribuyente” es el sujeto acreedor a una adecuada –esto es proporcional, como veremos– imposición de las cargas. Es acreedor a la parte de la carga que le corresponde en la contribución a la realización del Bien Común, y el sujeto público (en el caso, el Estado) es el obligado a establecer la carga proporcional justa. En estricto sentido la “carga proporcional justa” es la finalidad sustancial de, en el ejemplo, la relación jurídica tributaria.

Ocurre lo mismo, por supuesto, en los casos en que la relación jurídica entre el sujeto público y el sujeto privado –relación que, como sabemos, vincula a los dos respectivos subordenamientos– tenga como finalidad la adjudicación de la parte de los beneficios que, a un determinado particular, le corresponde en la distribución del Bien Común, lo que podrá coincidir o no con la prestación principal comprometida en la relación(13). Siempre el obligado será el sujeto público, y el acreedor a tal adjudicación distributiva, no conmutativa, será el particular. Por esto, las relaciones jurídicas a las que nos estamos refiriendo pertenecen al sector público del ordenamiento, ya que los bienes que en ellas se comprometen, el bien sustancial de la obligación, son “de apropiación pública”.

Podemos, con los elementos que hemos mencionado en los párrafos anteriores, hacer una comparación con el supuesto del numeral 3.a. y, a la vez, diseñar el modelo de tipo de adjudicación estudiada en el presente.

Lo que se adjudica en este caso, es decir, la finalidad sustancial de la adjudicación, es la parte del Bien Común que le corresponde a cada uno de los miembros de la comunidad como carga a beneficio. Por lo tanto, lo que aquí está en juego es, exclusiva y sustancialmente, el Bien Común en su razón de ser participativa(14), mientras que el caso de las adjudicaciones internas del ordenamiento privado compromete sólo a los bienes apropiados individualmente por los miembros o sujetos privados que lo componen.

En consecuencia la relación de alteridad (relación jurídica y de justicia) en este caso debe tener, necesariamente, a un sujeto obligado (sustancial) público, que es el único que puede ser responsable de la adjudicación de las participaciones en el Bien Común, mientras que el otro sujeto tiene que ser necesariamente –salvo los casos de las relaciones instrumentales que mencionamos en la nota 12– un sujeto privado, ya que es el único con vocación y derechos participativos en el Bien Común. Obviamente el “derecho del otro” que concreta la “finalidad sustancial” de la relación es, como ya lo dijéramos, la parte del Bien Común que al sujeto privado le corresponde como carga o beneficio.

Una singularidad especial y definitoria de este tipo de relaciones jurídicas se manifiesta en la medida de la “igualdad”, es decir, en la medida del “acto justo”. En la especie anterior la “finalidad sustancial” del intercambio era la adjudicación de bienes privados que ya habían sido apropiados por los particulares merced a anteriores intercambios. Así la igualdad o “ajuste” se establecía por la estricta conmutación voluntaria, donde las partes “comparaban” el valor que le atribuían a los bienes conmutados.

En el caso de las relaciones jurídicas pertenecientes al ordenamiento público, por su parte, la comparación es mucho más compleja, como veremos seguidamente.

Como ya sabemos, lo que el sector público adjudica es la parte del Bien Común que a cada miembro de la comunidad le corresponde como carga o beneficio. Podemos imaginar al Bien Común como un todo que requiere, para ser adjudicado a los miembros acreedores de porciones de tal todo, ser dividido en partes. Si a algún miembro se le adjudica más de lo que le corresponde, a otro se le estará adjudicando de menos, o bien, si a alguien se le adjudica de menos, a otro se le estará adjudicando de más, siempre frente a circunstancias comparables.

Por consiguiente la igualdad en el caso deberá medirse mediante una comparación entre la situación del sujeto privado concreto en la relación jurídica y la situación de otros sujetos privados resultante de relaciones jurídicas sustancialmente iguales efectivamente establecidas o consideradas como hipótesis al mero efecto de la mencionada comparación(15). Esta operación –que es propia del procedimiento decisorio– supone la pretensión de arribar en la relación jurídica a una igualdad de tipo comparativo, proporcional (lo que se ve claro en materia tributaria) y no aritmético, podríamos decir, lineal. No se refleja en la ecuación X=Y, sino en la ecuación X/U = Y/Z.

Estamos hablando de una adjudicación por distribución y no por conmutación. La acción de “conmutar” hace referencia al “cambio de una cosa por otra”, mientras que la acción de “distribuir” es relativa a la “división de una cosa entre varios”, o, lo que es lo mismo, “dar a cada cosa su oportuna colocación”(16). En definitiva, esto último también indica la acción de “ordenar” u “organizar” la que, precisamente, se encuentra en la base del ordenamiento.

Nos estamos refiriendo, entonces a relaciones de adjudicación, de naturaleza jurídica, que se encuentran regidas por la virtud de la justicia distributiva. Esta es la que tiene como objeto el derecho de las partes a la correspondiente participación, como carga o beneficio, en el Bien Común cuya realización es de responsabilidad del sector público del ordenamiento(17). Se trata de una responsabilidad exclusiva, ya que exige la autoridad o poder para definir el contenido concreto del Bien Común (siempre en la relación generación-distribución) la que sólo puede ser invocada por el Gobierno (en representación del pueblo organizado en ordenamiento) y el resto de los sujetos públicos que de aquél dependen.

IV. Adjudicaciones autónomas y adjudicaciones heterónomas (derecho privado y derecho público)

Las relaciones jurídicas, y por tanto las adjudicaciones de bienes que se llevan a cabo a través de aquéllas, están sometidas a reglas o normas que disciplinan la conducta de las partes. La primera de estas reglas es la propia Constitución que, entre otros aspectos delimita a los ordenamientos privado y público, establece el procedimiento y contenido básico para la validez de las decisiones de los órganos supremos del Gobierno y, en lo que nos interesa, constituye a un Poder Judicial destinado a resolver de acuerdo con todo el cuerpo normativo y con “fuerza de verdad legal”, los conflictos intersubjetivos que se produzcan en el seno del ordenamiento nacional.

Por debajo de la Constitución se encuentran otras normas –no nos interesa aquí analizar ni la ubicación jerárquica ni la fuente de producción de ellas– destinadas a reglar genéricamente –ya sea de manera directa o indirecta(18)– a los distintos tipos o especies de relaciones jurídicas. Todas ellas deben estar dotadas de una estructura acorde con la naturaleza de la relación jurídica o de justicia a la que deben reglar, es decir debe tratarse de normas aptas para reglar las conmutaciones voluntarias, o bien para hacerlo con relación a las distribuciones comparativas. Como lo veremos seguidamente, tal diferente estructura se corresponde con la clásica división del Derecho (norma y pretensión) en Derecho Público y Derecho Privado.

4.a. La adjudicación “autónoma”. Justicia conmutativa y derecho privado. El “derecho del mercado”

Como hemos visto, en el seno del ordenamiento privado las adjudicaciones se realizan por conmutaciones o intercambios autónomos, donde el acuerdo voluntario es la “ley” de las partes, como lo dispone el art. 1197 del cód. civil argentino(19). Es decir, la norma que en primera instancia regla las relaciones de las partes es el mismo acuerdo voluntario, que, naturalmente, es disponible para aquellas. Las normas creadas por la autoridad pública, especialmente la ley del Congreso o Parlamento, son supletorias de aquellas reglas primarias, voluntarias. Incluso podemos decir que, en cierto sentido, las normas creadas por la autoridad son también voluntarias, en tanto su misma aplicación depende de la voluntad de las partes, y así pueden también ser consideradas “autónomas” aunque por su nacimiento sean “heterónomas”. Lo expuesto ocurre incluso en el caso de las relaciones jurídicas nacidas involuntariamente, como aquellas generadas por un hecho ilícito civil. Si bien la obligación de indemnizar, el sujeto obligado (que puede ser distinto al causante material del daño) y la medida de la indemnización se encuentran establecidos en las normas creadas por el legislador público, lo cierto es que se trata de normas disponibles tanto unilateralmente para el acreedor (puede renunciar a su derecho, o dejarlo prescribir, etc.) como por acuerdo de partes. En cualquier caso, relaciones voluntarias o involuntarias, las partes no pierden la denominada libertad negocial o plena autonomía y libertad de negociación, en la medida que ella exprese una voluntad exenta de vicios, así definidos por el legislador civil.

Estamos, entonces ante un derecho autónomo, dispositivo, supletorio (con relación a la norma de nacimiento heterónomo). En él, en la estructura de la norma, la consecuencia jurídica no sigue necesariamente a una determinada circunstancia fáctica, ya que la aplicación de tal consecuencia dependerá de la misma voluntad concordante de las partes. Esto es el “derecho privado”, es decir, aquél que tiene en mira el interés de los individuos en cuanto tales.

El derecho privado es el derecho que rige a las adjudicaciones conmutativas y, por tanto, es el derecho propio del “mercado”. Ya vimos que el “mercado” es el ámbito virtual –en el sentido de que no se asienta en una base física, lo que no afecta a su realidad– conformado por el conjunto de las adjudicaciones conmutativas en un determinado sector económico. Allí se realizan los intercambios a través de los cuales los agentes persiguen su propio beneficio, y al hacerlo, en la multitud de los acuerdos voluntarios se conforma el aproximado “justo precio” de los bienes. Por lo tanto, desde la perspectiva jurídica, el mercado es el ámbito propio de la autonomía de la voluntad, donde los sujetos ejercen su “libertad negocial” según el principio de acuerdo al cual todo lo que no se encuentra expresamente prohibido –o impuesto– queda sujeto a la libre voluntad de las partes, sin que nadie pueda invocar su propia torpeza.

En tal sentido el art. 19, in fine, de la Constitución Argentina declara: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley , ni privado de lo que ella no prohíbe”.

4.b. La adjudicación “heterónoma”. Justicia distributiva y derecho público

La nota central de este tipo de relaciones jurídicas –en lo que aquí nos interesa– es que uno de sus sujetos carece de la denominada “libertad negocial”. Su voluntad no es autónoma, ya que se encuentra bajo la “sujeción positiva a la ley” –debe hacer y decidir sólo lo que la norma le ordene o autorice– a diferencia del particular, que, reiteramos, tiene un sometimiento “negativo” a la ley, esto es, puede hacer y decidir –o sus negativas– todo lo que quiera, menos lo que la norma le prohíbe, y sólo se encuentra obligado con relación a lo que aquella le mande.

Como vimos, nos referimos aquí a relaciones de distribución. Dado que la distribución es comparativa o proporcional con respecto a la situación de terceros, el sujeto público no debe adjudicar sin tener en cuenta dicha situación, por lo cual, en estos casos, el acuerdo de voluntades entre las partes de la relación jurídica no podrá ser considerada la “ley particular de aquéllas”. De lo contrario, las partes podrían establecer, en su acuerdo voluntario, una determinada distribución en perjuicio de los restantes “sujetos comparables”, lo que, en definitiva, sería contrario al Bien Común y a las exigencias de la justicia distributiva.

Por consiguiente, las relaciones de adjudicación distributiva se encuentran regladas, en lo sustancial, por normas heterónomas, es decir, ajenas a la voluntad “legiferante” de las partes. Se tratará, entonces, de normas de creación pública, según el procedimiento orgánico constitucional relativo a su producción(20), no dispositivas sino imperativas, de aplicación inmediata y no supletoria. Estamos aquí en el campo del derecho público, el que interesa a la “cosa pública” según la clásica definición de Ulpiano.

No existe en el sujeto público, reiteramos, “libertad negocial”, y es por ello que decimos que realiza adjudicaciones fuera del mercado. Aun cuando ciertas contrataciones públicas tengan como referencia “valores de mercado”, lo cierto es que ninguno de los órganos y entes integrantes del sector público podrán comprometer pagos más allá de lo autorizado por la ley anual de presupuesto. “Fuera del mercado” quiere también decir en interés del Bien Común, y no del propio sujeto público(21).

Lo expuesto es también predicable cuando el sujeto público se encuentra ejerciendo una actividad discrecional, es decir, aquella en la que la norma lo autoriza a elegir entre diversas opciones igualmente válidas, ya que, en todos los casos, tal validez será considerada a partir de los principios antes expuestos.

V. La justicia general y el orden público. El “mercado regulado”

Pero aun en el seno del ordenamiento privado es imposible la desvinculación del bien de las partes con respecto al bien del todo. Si la acción es contraria al Bien Común, es incapaz de generar el bien individual. Así el Bien Común es el “testigo” a tenor del cual se deberá apreciar la justicia de toda conducta humana(22), y dentro de ellas, de las relaciones jurídicas establecidas por los particulares (recordemos que los sujetos públicos se encuentran obligados por las exigencias de la justicia distributiva, y por tanto directamente comprometidos por el Bien Común).

El Bien Común obliga a todas las acciones, tanto las regidas por virtudes que tienen como fin el propio bien del agente (p. ej. la templanza) como también en el caso de la justicia, que ordena al bien “del otro”. Cuando de lo que se trata es del bien de otro sujeto, de otra “parte”, se dice que la justicia es una virtud “particular”, ya sea conmutativa o distributiva. Pero la ordenación de todas las conductas humanas, incluso aquellas regidas por la justicia particular, es también objeto de la justicia, en este caso considerada como virtud general(23).

La justicia general es así la causa universal de todas las virtudes (ver nota anterior) como el Bien Común, precisamente, es la “causa de las causas” de la sociedad y el Estado. Como la justicia general tiene como objeto el Bien Común, así también se la llama –justicia del Bien Común– y como la medida de la misma viene definida por el legislador, también es denominada justicia legal.

La “justicia general” tiene, por supuesto, una importante incidencia sobre las relaciones jurídicas, esto es, sobre las adjudicaciones de los bienes. Así es especialmente en aquellas regidas por la “justicia de las conmutaciones” a las que, en sí mismas y en su conformidad con el Bien Común, el legislador quiere garantizar.

Nótese que las distribuciones públicas –las relativas a las adjudicaciones regidas por el derecho público según lo vimos en el anterior número 4– aun cuando, en sí mismas, se realizan “fuera del mercado” no pueden dejar de tener incidencia sobre el mismo. Lo contrario sería suponer que los intercambios se realizasen en compartimentos estancos, lo que es ajeno a la realidad. Las distribuciones públicas inciden sobre la conducta de los agentes económicos en el mercado, aun cuando en los párrafos precedentes las hemos estudiado –a las distribuciones y a las conmutaciones– de manera “aislada”, con la intención de destacar la diferente naturaleza de las respectivas relaciones jurídicas.

Pero, regresando a la “justicia general” y con la misma intención metodológica antes aclarada, podemos distinguir los distintos, y principales, niveles de su incidencia sobre las relaciones conmutativas de adjudicación(24):

A. La incidencia supletoria

Por la naturaleza misma de las adjudicaciones conmutativas, según lo hemos visto, la incidencia supletoria de la justicia general es la regla para la indefinida, indeterminada y heterogénea cantidad y calidad de transacciones que ocurren en el ordenamiento privado.

Ciertamente que las partes cumplan con lo pactado interesa al Bien Común, y así incide sobre uno de sus aspectos principales que es el de la paz y el orden en la vida social. Pero aquella, el cumplimiento de lo voluntariamente acordado, es una conducta normal, habitual de los individuos, de forma que las excepcionales violaciones no provocan un daño al Bien Común que justifique, en el balance entre libertad, privacidad y orden social, la necesidad de la intervención pública.

Por ello, el legislador, en la realización de la justicia general y en este nivel de incidencia, sólo promulga normas que pueden ser adoptadas por las partes en subsidio, o como reglas de interpretación de, las de creación voluntaria. Igualmente establece y sustenta el legislador organizaciones públicas (sobre todo, el Poder Judicial), y sus normas de procedimiento, a las que las partes, de ser necesario y siempre voluntariamente durante todo el proceso, pueden recurrir a los efectos de lograr el cumplimiento forzado de la obligación de la contraria. Podemos decir, entonces, que en este estadio el contenido de las relaciones jurídicas y su cumplimiento sólo indirecta y mediatamente afectan al Bien Común. En definitiva, como ya lo hemos dicho, el trabajo diario de cada uno de los individuos es la mejor forma de realización del Bien Común.

B. La incidencia meramente negativa.

El orden público civil

Pero existen conductas que pueden ser consideradas por el legislador como perjudiciales para el Bien Común, tanto porque lo sean por la propia naturaleza de ellas como porque así lo impongan las circunstancias.

Así el legislador argentino, en el art. 953 del cód. civil dispone: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto” (subrayado agregado)(25).

Se protege así el que podemos llamar “orden público civil”. El acuerdo de voluntades es ley para las partes, que llegan a él, lo interpretan y ejecutan, con plena “libertad negocial”, pero hasta el límite del orden público.

Cuando las partes traspasan aquel límite –el límite de lo prohibido– el legislador les quita la protección de la ley supletoria y de la organización administrativa o judicial al servicio del cumplimiento. El acuerdo es, simplemente, “como si no tuviera objeto”(26). Así es que, invocado ante la autoridad –administrativa o judicial– por una de las partes para exigir su cumplimiento, aquella deberá rehusar su intervención al efecto.

C. La incidencia negativa y positiva coercitivas.

La policía y la regulación administrativas

Cuando el objeto prohibido trasciende del ámbito privado de las partes, normalmente el legislador (incluso la Administración Pública, en algunos supuestos) los definirá como “infracciones de policía”, también denominadas “contravenciones”(27), objeto de las diferentes regulaciones de policía administrativa y de las organizaciones que la ejercen.

En este caso, a diferencia del anterior, la autoridad no se limitará a “desconocer” el objeto prohibido, sino que, de oficio, es decir por su propio impulso, inspeccionará o controlará y, de verificar una infracción a la norma de orden público “policial” aplicará las sanciones previstas en la misma. Es que, precisamente, la norma de policía se encuentra destinada a la protección del orden público dentro del marco del art. 953 del CC, pero, por la trascendencia pública (normalmente, un daño público) del objeto prohibido, castigará de diversas maneras al responsable.

Es fácil advertir que nos encontramos aquí frente a una limitación al mercado de mucha mayor severidad y efectos que en el caso anterior. En realidad, este último provoca pocos efectos económicos, mientras que el presente se refiere, precisamente, a conductas expresadas en relaciones jurídicas que ocurren para y por “el mercado”.

Debe notarse que la relación jurídica continuará siendo conmutativa y regida por el derecho privado, pero se encontrará incidida total o parcialmente por estas normas de policía, y sometidas al juego prohibición-verificación-sanción. Esto es lo que ocurre, muy especialmente, con las relaciones jurídicas laborales, y con la legislación que las rige. Esta, tanto la de creación legislativa como la convencional colectiva, impone un mínimo de orden público en beneficio del trabajador (salario, condiciones de trabajo, vacaciones, estabilidad, etc.) que no puede ser violado, aunque si puede ser mejorado, siempre, por lo demás, en condiciones no discriminatorias.

Se orientan así a las adjudicaciones privadas, a los efectos de evitar que resulten violatorias del orden público. Gran parte de estas disposiciones de policía tienen una directa incidencia económica y suponen una suerte de “distribución dentro de la conmutación”, una injerencia distributiva dentro de la adjudicación conmutativa. Es decir, volviendo al origen del presente estudio, toman en consideración que, aun en el ámbito privado y en el intercambio de bienes de apropiación privada, el agente también, y al mismo tiempo, adjudica la riqueza social. Especialmente en el caso del trabajo y su principal fruto: el bienestar del trabajador. Este es una “riqueza social” que se adjudica, en principio, mediante intercambios conmutativos, pero sin que pueda dejar de garantizarse su impacto distributivo, es decir, de adjudicación distributiva.

Debemos notar que, en el nivel de la justicia general, no sólo nos encontraremos ante prohibiciones sino también con imposiciones de determinadas conductas, lo que puede significar incluir en la misma relación jurídica de derecho privado ciertos contenidos imperativos, que, en algunos casos, se los considerará como vigentes con independencia de la voluntad de las partes(28).

Las regulaciones administrativas de ciertos sectores de la economía, y por tanto del mercado, son imposiciones negativas y positivas, en tanto pueden, alternativamente o al mismo tiempo, prescribir prohibiciones u obligar a determinadas conductas y así limitar, condicionar o forzar el objeto de las relaciones jurídicas alcanzadas por aquéllas. Reiteramos que responden a una razón de orden público, pero de interpretación restrictiva por cuanto tales regulaciones importan una, a la vez, restricción a los derechos garantizados por la Constitución, lo que sólo puede admitirse frente a una sustancial exigencia del Bien Común.

VI. El mercado y el trabajo en los recientes documentos sociales de la Iglesia (29)

El trabajo humano, dice el nº 3 de la Laborem Exercens (LE), “es una clave, quizá la clave esencial, de toda la cuestión social, si tratamos de verla verdaderamente desde el punto de vista del bien del hombre” (subrayado en el original). Por supuesto que en el marco de esta afirmación debemos considerar al tratamiento del mercado, y en él lo relativo al denominado “mercado de trabajo”.

Ya hemos mencionado que el trabajo es la fuente de la apropiación de los bienes, los que tienen un origen y un destino común. El trabajo es la expresión del “dominio” (LE, 6), y también es el instrumento principal para las adjudicaciones producto del intercambio, en lo que la LE, 13, denomina “doble patrimonio”, es decir, “…el patrimonio de lo que ha sido dado a todos los hombres con los recursos de la naturaleza y de lo que los demás ya han elaborado anteriormente sobre la base de estos recursos… el hombre, trabajando, al mismo tiempo ‘se aprovecha del trabajo de otros'” (lug. cit). En efecto, a partir del acto creativo y primigenio de Dios (Centesimus Annus –CA– nº 31), donde se encuentra “la raíz primera del destino universal de los bienes de la tierra” (lug. cit.). Para que “la tierra” (los bienes creados) produzca sus frutos (otros bienes e incluso la misma posibilidad de aprovechamiento de aquellos primigenios “donados”) es necesario el trabajo del hombre conectado con el de otros hombres: “Hoy más que nunca, trabajar es trabajar con otros y trabajar para otros: es hacer algo para alguien” (l.c., subrayado en el original). El trabajo es fuente de la apropiación y del intercambio de los bienes (CE, 32).

Pero el mismo trabajo es un bien (LE, 9) del hombre y para el hombre. Por consiguiente es un bien tanto en su sentido “subjetivo”, propio de la dignidad personal, como en su sentido “objetivo”, es decir, con relación a los instrumentos (también bienes fruto del trabajo anterior, seguramente de otros) y los frutos del nuevo trabajo que, en su misma especificidad, serán normalmente aprovechados por otros (conf., LE, 5 y 6, especialmente).

En definitiva, la adjudicación misma de los bienes, ya sea por intercambios distributivos o bien conmutativos, supone y exige el trabajo humano. Por ello la LE, 12, enuncia el principio de la prioridad del trabajo sobre el capital (subrayado en el original). “Este principio –continúa– se refiere directamente al proceso mismo de producción, respecto al cual el trabajo es siempre una causa eficiente primaria, mientras el capital, siendo el conjunto de los medios de producción, es sólo un instrumento” (subrayado en el original).

Desde esta perspectiva cabe preguntarnos si el trabajo puede ser objeto de intercambio en el mercado, es decir, si en un sentido propio es posible considerar la existencia de un “mercado de trabajo”.

La Doctrina Social de la Iglesia nos ofrece una valoración positiva del mercado como ámbito de los intercambios producto de la “libertad negocial” de las personas: los frutos del trabajo se destinan a otros, para que puedan disfrutarlo después de haber pagado el justo precio, establecido de común acuerdo después de una libre negociación (CE, 32; subrayado agregado). Esto es, el producido del trabajo, tanto en el ordenamiento nacional como en las relaciones entre naciones, se adjudica en los intercambios, en el “libre mercado (el que ‘parece ser’) el instrumento más eficaz para colocar los recursos y responder eficazmente a las necesidades” (CE, 34; subrayado en el original). Por consiguiente, si el mercado es el conjunto de las relaciones de conmutación, las relaciones jurídicas regidas por la virtud de la justicia conmutativa –derecho privado, sector privado del ordenamiento– es el ámbito más eficaz de producción y adjudicación de la riqueza. Claramente se señala así la primacía de lo social o privado sobre lo estatal o público –la “economía de mercado” o “economía libre” (CE, 42)– salvo y excepcionalmente cuando la subsidiariedad exija lo contrario. Por ello la CE desconfía, no sólo del socialismo, sino también del “Estado asistencial (que) provoca la pérdida de energías humanas y el aumento exagerado de los aparatos públicos, dominados por lógicas burocráticas más que por la preocupación de servir a los usuarios, con enorme crecimiento de los gastos” (CE, 48).

Lógicamente la “autonomía” del mercado no es absoluta. Hay bienes que se producen y se adjudican de acuerdo a una lógica distributiva, propia del sector público del ordenamiento y de sus normas propias, el “derecho público”. Pero aun en el sector privado del ordenamiento, como lo hemos visto, las exigencias del Bien Común imponen a la voluntad de las partes restricciones negativas y mandatos positivos, que deben ser respetados bajo pena de sanción. Es que, por de pronto, la regla del mercado “vale sólo para aquellas necesidades que son ‘solventables’, con poder adquisitivo, y para aquellos recursos que son ‘vendibles’, esto es, capaces de alcanzar un precio conveniente. Pero existen numerosas necesidades humanas que no tienen salida en el mercado” (CE, 34), ya que requieren de las adjudicaciones, ya sean genéricas o específicas, alcanzadas por la justicia distributiva, sin perjuicio de todas aquellas que importan actividades estatales adjudicables mediante relaciones jurídicas que por su naturaleza son típicamente distributivas. También, reiteramos, la incidencia de la “justicia general” o “del Bien Común”, “que exige que (el mercado) sea controlado oportunamente por las fuerzas sociales y por el Estado, de manera que se garantice la satisfacción de las exigencias fundamentales de la sociedad” (CE, 35), siempre en una sociedad basada en el trabajo libre, en la empresa y en la participación (l.c.).

La participación es la base del modelo de “Estado de Derecho democrático”, el que, en las circunstancias actuales, justifica y legitima la intervención pública. La empresa es organización de personas (en su trabajo material e intelectual) y de capital (CE, 32) aunque su “factor decisivo (sea) cada vez más el hombre mismo, es decir, su capacidad de conocimiento, que se pone de manifiesto mediante el saber científico, y su capacidad de organización solidaria, así como la de intuir y satisfacer las necesidades de los demás” (l.c.).

Pero el fundamento principal, que no por caso el Papa lo coloca en el primer término de la trilogía que citamos de CE, 35, es el trabajo libre. Por de pronto el trabajo es un elemento constitutivo de la dignidad humana: el primer fundamento del valor del trabajo es el hombre mismo, su sujeto (LE, 6; subrayado en el original), y tal dignidad del trabajo libre “debe constituir el fundamento de las valoraciones y de las decisiones que hoy se toman al respecto, incluso las referidas a los derechos subjetivos del hombre…” (LE, 11, subrayado en el original). Naturalmente esta calidad tan especial sólo puede predicarse con relación a una acción libre, decidida y realizada en el señorío de la inteligencia y la voluntad.

Por la dignidad antes enunciada, no puede considerarse al trabajo como una “mercancía” (conf. CE, 19; LE, 7) que pueda quedar sometida a las puras leyes del mercado. “Por encima de la lógica de los intercambios a base de los parámetros y de sus formas justas, existe algo que es debido al hombre porque es hombre, en virtud de su eminente dignidad” (CE, 34, subrayado en el original). Seguramente, junto con la libertad, el respeto a la vida y a la familia, dentro de aquél “algo” se destacará el trabajo.

Así el salario no podrá ser considerado como “precio” del trabajo, aun cuando entre el patrono y el obrero se establece una relación que sustancialmente puede ser considerada como conmutativa.

La justicia conmutativa deberá, en todo caso, predicarse en la relación entre el trabajador y el “empresario directo” o empleador concreto (LE, 16) y con referencia a la variedad de intercambios que pueden ocurrir entre tales partes, aunque limitadamente con relación al salario. Pero, y este es un gran enunciado de la LE, en la relación laboral también hay que considerar al “empresario indirecto”, concepto que “se puede aplicar a toda la sociedad, y en primer lugar al Estado” (LE, 17).

Se destaca aquí la importancia de las exigencias de la “justicia general”, de la regulación del “mercado de trabajo”. Podemos continuar utilizando esta expresión –”mercado de trabajo”– como ámbito donde se cruzan dos voluntades libres en la recíproca relación de oferta y demanda, pero siempre que comprendamos que se trata de un mercado fuertemente regulado por el “empresario indirecto”. Este será el regulador que pondrá en práctica a la justicia general, y lo hará en la persona del Estado pero también en la organización sindical y el fenómeno autoregulatorio de los convenios colectivos de trabajo.

Naturalmente que la regulación del mercado de trabajo se orientará muy especialmente a la protección del trabajador más humilde. En el caso de las principales jerarquías empresarias, que también realizan un trabajo dependiente, la relación conmutativa será más plena y el salario tenderá a expresar una relación más “aritmética” con respecto a la incidencia de la labor del dependiente sobre el éxito de la producción y sobre el beneficio del empleador. Aquí se valorará la singularidad del trabajo, sea o no profesional, el expertise de ese trabajador concreto y por ende, la dificultad o inconveniencia de su reemplazo, lo que implica la incidencia de la competitividad como un aspecto central del “mercado de trabajo”.

Pero en los niveles más bajos, también desde el punto de vista de la competitividad, de la eficiencia y eficacia, del beneficio empresario, del expertise del trabajador, el reemplazo será más sencillo y la trascendencia de ese trabajador concreto sobre la producción y el beneficio serán, en sí misma, mínima e indiferente.

Si fuese sólo eso, el salario debería ser extremadamente bajo, sólo un salario “de subsistencia”, destinado a “mantener funcionando” la fuerza física del trabajador, como ocurría en las épocas del “capitalismo salvaje” al que tuvo que enfrentarse el papa León XIII con su encíclica Rerum Novarum.

Pero, recordemos, por encima del mercado “existe algo que es debido al hombre porque es hombre, en virtud de su eminente dignidad”, y ese “algo”, en su nivel de dignidad fundamental es igual para el empleado directivo como para el más humilde e inhábil de los obreros.

En este punto básico será responsabilidad del “empresario indirecto”, mediante la regulación laboral de base legal o convencional colectiva y a través del “empresario directo”, asegurar que el trabajador reciba una “justa remuneración” (LE, 19) no sólo medida por la disponibilidad efectiva del trabajador en el puesto productivo asignado, sino por la digna atención de sus necesidades y de su familia, el acceso a los niveles de consumo propios de la época, el acceso a la educación en todos sus niveles, a la salud, a la vivienda, a la previsión de los infortunios y de la vejez, y al ahorro. “De aquí que precisamente –dice la LE en el nº 19– el salario justo se convierta, en todo caso, en la verificación auténtica de la justicia de todo el sistema socio-económico y, de todos modos, de su justo funcionamiento” (subrayado en el original). El salario justo es, entonces, el dato determinante de la justicia del sistema, en sentido propio, de la justicia social, considerada como un concepto síntesis de las tres clásicas especies de aquella virtud: la conmutativa, la distributiva y la general.

Así será el justo fruto del trabajo, entonces, una “idea directriz” del ordenamiento general –por ejemplo, el “afianzar la justicia” del preámbulo de la Constitución Argentina– y como lo subraya Juan Pablo II continuando la frase antes citada “No es esta (la comprobación del salario justo) la única verificación , pero es particularmente importante y es, en cierto sentido, la verificación-clave” (subrayado agregado).

voces: derecho – derecho internacional público – iglesia católica – administración pública

0 – Conferencia pronunciada en el 3er Simposio europeo de profesores universitarios, Roma, 30-6 al 3-7-05. Pontificia Universidad Lateranense.

1 – Romano, Santi, L’ordinamento giuridico, Firenze, Sansoni, 1945.

2 – Podemos tomar como ejemplo el “preámbulo” de la Constitución de la República Argentina de 1853, inspirado en su similar estadounidense de 1787. Allí se declara que es “el pueblo de la Nación Argentina” el que se “reúne” a través de sus representantes en el “Congreso General Constituyente”. Es decir se trata del grupo fundador que se autoproclama “Pueblo” y “Nación”; como tal declara sus finalidades que justifican su accionar: “con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad…”. Estos objetivos son los del grupo fundador con vocación de permanencia y de integralidad: “…para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”, continúa esta declaración liminar. La organización, que está deviniendo ordenamiento, reconoce también una “idea directriz”, la justicia, y por ello, para constituirse ahora y en el porvenir lo hace “invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia”. Así culmina estableciendo su norma fundamental: “ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina”, donde se regula la composición orgánica y procedimiento de actuación del “centro de poder” o “gobierno” (con tres ramas y poderes y con una organización dividida entre el ordenamiento federal y los ordenamientos provinciales) y también los principios que deben regir las relaciones entre el “centro de poder” y cada uno de los miembros del “Pueblo” (declaraciones de derechos y garantías fundamentales) como igualmente las bases para regular las relaciones jurídicas entre los mismos integrantes del “Pueblo” (al que luego denominaremos “sociedad”). En la Constitución de los Estados Unidos la organización-ordenamiento se expresa en el “preámbulo” de la siguiente manera: We the People of the United States, in Order to form a more perfect Union, establish Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defence, promote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity, do ordain and establish this Constitution for the United States of America. Pero no se trata sólo de principios aplicables a las organizaciones-ordenamientos de carácter político; también los encontramos en un fenómeno de distinta naturaleza como es el de la Iglesia Católica. Esta también es, por voluntad de su Fundador, “Pueblo” -el “Pueblo de Dios”- con Su “plan salvífico” como idea directriz, vocación de permanencia y, así, la Iglesia, además de Cuerpo Místico, es organización-ordenamiento.

3 – Con respecto a la trascendencia y aplicación jurídica de estos principios, ver Barra, Rodolfo C., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, II y III; Buenos Aires, Ábaco, 2002, 2003 y 2005, respectivamente.

4 – Utilizamos la expresión “Gobierno” en el sentido en que se encuentra en las constituciones estadounidense y argentina, como organización compuesta por las tres “ramas” o “poderes”, y no como suele ser empleada en los sistemas parlamentaristas. Desde la perspectiva aquí empleada, lo “gubernamental” es sinónimo de lo “estatal” y, ya lo veremos, también de lo “público”. Sin perjuicio de ello, en un sentido estricto, el Estado es la personificación jurídica del “Gobierno”.

5 – Conf. Constitución Pastoral Gadium et Spes, nº 74.

6 – Utilizamos en esta ocasión a la expresión “natural” en un sentido más “físico” (la naturaleza) que estrictamente normativo (el derecho natural).

7 – Naturalmente la parte individual a la que nos referimos puede ser una organización dotada de personalidad jurídica y, por tanto, actuar persiguiendo el beneficio de la pluralidad de individuos que son sus miembros. También puede ser el caso de una persona física que persigue beneficiar a un grupo más amplio, por ejemplo cada uno de los cónyuges con relación a la prole.

8 – Se trata de una abstracción meramente teórica, ya que es imposible en la realidad. No sólo el Bien Común, para ser tal, debe beneficiar a cada una de las partes en la medida a la que luego nos referiremos, sino que el individuo, al realizar su propio bien, si actúa de acuerdo con la justicia (también luego indicaremos a cuál especie de la virtud de la justicia hacemos mención en este caso) y aún sin proponérselo (recordemos que la justicia es una virtud exterior, objetiva, que se refiere al bien del otro, antes que al propio bien) beneficia al Bien Común, como ocurre habitualmente, por ejemplo, cuando cumplimos debidamente con nuestras obligaciones laborales para el bien de nuestro sustento y de nuestra familia, con lo cual aportamos también, siquiera de una manera indirecta y mediata, al Bien Común.

9 – Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, II-II, q.57, a.1.

10 – Se trata este de un supuesto teórico. En la realidad, el título generado por una condición de “trabajo originario” en sentido estricto -es decir, ajeno a cualquier transacción o intercambio anterior- sólo pudo ser invocado por Adán y Eva, sin perjuicio del origen divino de los bienes sobre los que laboraban (en tal caso el “título” de aquellos era su condición de “hijos de Dios” y donatarios de la Creación). Ya para la primera descendencia, podría hablarse de una apropiación basada en un título anterior, aquella originada en la paternidad “adánica”.

11 – Es así en las relaciones nacidas del acuerdo voluntario de las partes. En las no voluntarias, v. gr. las nacidas de un hecho ilícito civil, el ajuste estará dado por la estricta reparación del daño causado a la víctima. Para el autor del daño no habrá una estricta contraprestación más allá de su liberación de la obligación de resarcir, aunque, según alguna doctrina el ordenamiento normativo “supone” iure et de iure -simplemente como hipótesis de fundamentación teórica- que el autor se ha “enriquecido” en la medida del daño causado y debe, entonces, reintegrar tal “enriquecimiento” a la “empobrecida” víctima.

12 – Dentro del ordenamiento público, y por tanto entre sujetos públicos (personas jurídicas e incluso órganos subjetivados) también se producen adjudicaciones pero éstas son instrumentales con respecto al buen funcionamiento del “centro de poder” y, por tanto, también instrumentales o auxiliares con relación al bien de los sujetos privados del ordenamiento. Es decir, deben ser consideradas desde la perspectiva de las adjudicaciones en beneficio de los sujetos privados.

13 – Por ejemplo, la locación de servicios que se establece entre un paciente de un hospital público y el sujeto público titular del hospital. La “prestación principal”, que caracteriza a la concreta relación jurídica, se encuentra a cargo de aquel último, que es el “locador”, mientras que la “finalidad sustancial”, que es la participación del paciente en el Bien Común (el sistema de salud) coincide obviamente en el mismo sujeto obligado. En cambio en un contrato de obra pública, el locador será el particular constructor y la prestación principal será la ejecución y entrega de la obra en beneficio del locatario o comitente público, que se encuentra obligado al pago del precio respectivo. Pero la “finalidad sustancial” sigue siendo la adjudicación al particular de la parte del Bien Común que le corresponde. En este caso, tal “parte” se concreta en la misma contratación (que permite participar de poder de contratación del “tesoro” público, seguramente en un tipo de construcciones que por su magnitud o naturaleza sólo el sector público es capaz de contratar) que, por principio, debe respetar los méritos del particular demostrados en un procedimiento de contratación por licitación pública. Los dos ejemplos permiten también advertir la diferencia entre las que hemos denominado adjudicación genérica, por un lado, y adjudicación específica, por el otro. La existencia de un buen hospital público en un determinado pueblo del interior del país, y una buena carretera que comunique a ese pueblo con los principales centros de consumo, pueden dar razón a que una empresa instale su sede fabril en tal pueblo, y así aquellas realizaciones públicas son adjudicaciones genéricas. En cambio, el poblador del lugar que es atendido en el hospital y la empresa constructora que resultó adjudicataria del contrato de obra pública para construir la carretera, se encuentran, respectivamente, frente a adjudicaciones específicas expresadas en relaciones jurídicas que a ellos tienen como sujeto.

14 – Recordemos que se trata sólo de un aspecto del Bien Común, ya que es de la sustancia de éste el ser realizado en beneficio de los miembros de la comunidad (ver Gadium et Spes, cit., nº 74). Realización y distribución del Bien Común son operaciones que están sustancialmente unidas (aunque podrían presentarse accidentes temporales), como si fuesen, reiteramos, las dos caras de una misma moneda.

15 – La primera hipótesis ocurre, por ejemplo, en los procedimientos de selección del contratista destinados a las contrataciones públicas; también en la relaciones tributarias. La segunda hipótesis es un planteo que normalmente se hace, o debe hacerse, la Administración con relación a los efectos de sus decisiones, más allá del destinatario concreto. También en lo que respecta al establecimiento de “precedentes”, reclamos por daños y perjuicios que podrían presentar terceros afectados, etc. Naturalmente, se reitera, es un análisis que la Administración debería hacer previa a la toma de una decisión (es decir, previo a comprometerse en una relación jurídica, aun cuando ésta nazca de un acto administrativo unilateral) lo que no quiere decir que siempre lo haga.

16 – Así en español como en italiano, con origen en el latín distribuere y commutare, respectivamente.

17 – No consideramos aquí las relaciones de -para nosotros, aparente- distribución que se producen en el seno de otros grupos sociales. Sólo tomamos en cuenta la relación entre los sectores público y privado del ordenamiento y la realización-distribución del Bien Común “político”.

18 – Por ejemplo, las normas de organización para el sector público (v. gr., “ley de ministerios”) reglan indirectamente a las relaciones jurídicas con terceros al definir la competencia del órgano que deberá establecerlas; en el sector privado, por ejemplo, la ley de sociedades comerciales, regla directamente a las relaciones jurídicas entre los socios y, desde un cierto aspecto, indirectamente las relaciones jurídicas con terceros.

19 – La norma citada dispone: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

20 – Es cierto que una de las partes en la relación tiene que ser una persona pública, pero asumirá tal carácter en ejercicio de la competencia dispuesta por la norma para ello. Es decir, para comprometerse en tal tipo de relaciones jurídicas, y no en el ejercicio de la competencia de creación normativa, la que supone una función constitucional especialmente asignada al Poder Legislativo y, en menor medida, al Poder Ejecutivo. También decimos en el texto que las relaciones jurídicas de distribución se encuentran sustancialmente regidas por normas heterónomas. Con aquella expresión queremos remarcar que estamos haciendo referencia a la sustancia misma de la relación y su régimen jurídico, y no a ciertos actos de aplicación o instrumentales o accesorios con respecto a aquélla, que podrían definirse por acuerdo de partes.

21 – Nos referimos a un interés circunstancial del sujeto público, a veces denominado, en teoría de la organización, como el “interés del aparato”.

22 – Santo Tomás aclara que “…y como la parte, en cuanto tal es del todo, síguese que cualquier bien de la parte es ordenable al bien del todo”, Suma Teológica, II-II q.58, a.5.

23 – Es virtud general no según la esencia, en relación de género a especie, sino según, precisamente “la virtud”, “como la causa universal es general a todos sus efectos”, Santo Tomás, Suma Teológica, II-II, q.58,a.6.

24 – Por supuesto que existen otros medios “genéricos” de intervención en el mercado sobre los que hemos hecho alguna mención en los números 2 y 3, especialmente 3.b., por ejemplo, la propiedad pública de empresas productivas o los mismos “servicios públicos”, aun cuando fuesen prestados por concesionarios privados. Aquellos medios “genéricos”, reiteramos, pueden ser estudiados en su incidencia sobre el mercado (que es importantísima) con independencia de las relaciones jurídicas “específicas” a las que, incluso, pueden dar lugar. Como nuestro estudio se refiere a las mencionadas relaciones jurídicas “específicas”, no nos detendremos en la cuestión mencionada.

25 – Por supuesto que el legislador también sanciona con la anulabilidad a los actos jurídicos con vicios excluyentes de la voluntad; art. 954: “Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación”. Y agrega una importante disposición con relación a lo que, en nuestro medio se denomina “vicio de lesión enorme”: “También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones”. Se trata también de un vicio de la voluntad presumido iuris tantum, salvo que se demuestre, entonces, que la parte lesionada quiso, con plenitud de información, pactar lo pactado. Más que una limitación al “mercado”, la norma, en este caso, parece homenajearlo.

26 – Aunque pueden continuar vigentes otros objetos del acuerdo en la medida que sean separables de aquellos prohibidos.

27 – Si el legislador considerase dichas conductas como de una gravedad mayor -y algunas lo serán por naturaleza- las tipificará como hipótesis de delitos penales.

28 – El legislador reaccionará ante el incumplimiento de la norma de orden público en forma diferente según la naturaleza de la relación y el bien protegido. En el caso de la relación laboral, el contrato de trabajo donde se pacte un salario inferior al mínimo, por ejemplo, será válido, aunque considerado de pleno derecho como convenido por tal mínimo al que el empleado tendrá derecho a percibir. En otros supuestos, la infracción podrá afectar a la misma validez de la relación jurídica.

29 – Ver Barra, Tratado…, cit., t. I, Caps. II y III.

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How to avoid These Unwanted Lines Stretch Mark Removal ASAP

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