Rodolfo Barra

La sustantividad del contrato administrativo

Introducción

Dos de los más destacados juristas argentinos, los Profesores Mairal y Cassagne, han reflotado una clásica disputa doctrinaria relativa a la existencia del ’contrato administrativo’(1), es decir relativa a la posibilidad de englobar en una categoría única, sustantiva, específica, denominada ’contrato administrativo’, a los acuerdos voluntarios celebrados por una Administración pública —en definitiva, por el Estado o una persona pública ’estatal’(2)— con un administrado(3), generadores de derechos y obligaciones recíprocos.

La cuestión tiene efectos sobre toda la disciplina del derecho administrativo, ya que, a pesar de la negativa de Mairal(4), la existencia de la categoría ’contrato administrativo’ responde a una determinada concepción del Derecho administrativo en tanto que Derecho público, y no a una mera cuestión de régimen jurídico positivo. Precisamente, en tanto que Estado, las Administraciones públicas se encuentran sometidas a unas especiales exigencias jurídicas, las que son sustantivas, por lo que existen y se manifiestan en concreto —en las relaciones jurídicas concretas cuando éstas así lo exigen para resolver el conflicto planteado— con independencia de la normativa específica de derecho positivo, se denomine o no ’Derecho administrativo’. Las normas de derecho positivo, diferentes o iguales en los distintos ordenamientos, son, a estos efectos, accidentes de la sustancial relación jurídica Administración-administrado. Si no se reconoce esto, el problema se encuentra mal planteado y discurrirá en una polémica donde sólo se computarán ’cláusulas exorbitantes’ expresas o implícitas, si las hay o no las hay, si tal o cual ordenamiento las posee en mayor o menor cantidad que otro, si en los contratos de Derecho privado pueden o no encontrarse tales cláusulas, pactadas o impuestas por el legislador, etc., pero no se alcanzará el corazón de la cuestión.

Precisamente esta perspectiva es la que me ’auto’ autoriza a terciar en la disputa Mairal-Cassagne, además de la larga amistad que me une con el segundo y el generoso trato que me dispensa el primero(5).

I. La sustantividad. ¿De qué se trata?

Distintas expresiones de Mairal y Cassagne, a lo largo de la polémica que entablaron, hacen referencia —siquiera marginal— al problema de la ’sustantividad’ de la noción de contrato administrativo, cuestión probablemente iniciada hace veinte años atrás por Eduardo García de Enterria y Tomás Ramón Fernández, desde una perspectiva decididamente opuesta a la mentada cualidad sustancial(6)

Sin embargo allí —en el problema de la sustantividad— se encuentra el meollo de la cuestión. No se trata —sólo— de analizar puntillosamente las notas del contrato administrativo en cada sistema jurídico, en cada ordenamiento. No basta, reitero, el recuento de ’cláusulas exorbitantes’ explícitas o implícitas. Ellas estarán en mayor o menor medida —ya lo veremos— en todos los ordenamientos, aún en los más alejados del sistema francés. Pero en realidad son una consecuencia de un hecho que se impone por sí mismo: la contratación pública tiene una naturaleza diferente de la privada, aun cuando en esta última —excepcionalmente y para ciertos tipos de contratos— puedan existir ciertas ’cláusulas exorbitantes’ establecidas por el legislador o, en algunos casos, válidamente pactadas por los contratantes. Pero es que no se trata de un problema de exorbitancia sino de régimen jurídico. El Derecho público es tan exorbitante del Derecho privado como lo es éste con respecto a aquél. Simplemente se trata de sistemas jurídicos distintos, cada cual girando en su propia ’órbita’ —si funcionan bien no se salen de la órbita, no se ’exorbitan’— o elemento determinante, o idea rectora del sistema(7). La falta de consideración de este aspecto oscurece su inteligencia, reduciéndola a un mero ejercicio comparativo de ordenamientos positivos, lo que es útil, pero no suficiente, en la medida que desconocen tradiciones jurídicas, prácticas asentadas, organización, funcionamiento y metodología de decisión de los tribunales, diferencias idiomáticas, sentido de los conceptos, aun cuando sean posibles de una traducción textual. Así y todo, si profundizáramos el estudio —luego volveremos resumidamente sobre ello— veríamos que en definitiva, en la práctica, hay una enorme coincidencia en el derecho comparado en cuanto al tratamiento y estructuración normativa ’exorbitante’ (para utilizar la terminología comúnmente aceptada) del contrato administrativo. Desde ya afirmo que en el derecho anglosajón —americano e inglés— como en el derecho europeo no totalmente ’afrancesado’, como el italiano, el contrato administrativo o contrato gubernamental tiene —globalmente considerado, y en algunos casos, en su análisis detallado— un mismo ’régimen exorbitante’ o expresa las mismas ’cláusulas exorbitantes’ que en el francés, el español o el argentino. De todas maneras, precisamente, la cuestión sustancial es cómo, en determinados casos conflictivos incluso ajenos a la cuestión de la ’exorbitancia’ —que tiene su tratamiento específico, y a su modo, en cada ordenamiento— el sistema soluciona el conflicto integrando —restableciendo el equilibrio de— la relación jurídica de una manera conforme o adecuada a la cualidad especial que le otorga la presencia del Estado en dicha relación jurídica.

Entonces volvamos al tema de la sustantividad.

Si hablamos de la sustantividad del contrato administrativo es que nos estamos refiriendo a su sustancia (o ’substancia’), término que, a pesar del disgusto de Mairal(8), debemos tomar prestado de la filosofía, más estrictamente de la metafísica(9).

Literalmente substancia significa ’la estancia debajo de’, lo que está debajo de algo. Es lo que permanece, por estar debajo de las cambiantes cualidades accidentales, sirviéndoles de soporte. Los accidentes (cualidades) reitero, cambian, la substancia permanece. Por ello se dice que la substancia ’subsiste’, la substancia es la subsistencia, la kantiana ’permanencia de lo real en el tiempo’. En cierto sentido, la noción se confunde con la de ’esencia’ —lo que el ser es en sí mismo— ya que la substancia de la cosa se independiza de su existencia o modo de existir. Aún ciertas corrientes filosóficas modernas —fenomenalistas, positivistas, sensualistas— que evitan utilizar el término substancia (de mucha reminiscencia aristotélica y escolástica) llegan sin embargo a una suerte de concepción estructuralista o bien sistémica de la noción, concibiéndola como la expresión de ’los modos como los elementos funcionan’. Es decir, la idea rectora del sistema, el modo de relación determinante de los elementos, también determinantes, del sistema. Si varía el modo de relación, o si varía alguno de sus elementos, el sistema o se destruye o cambia, pero no es el mismo.

Es posible trasladar estas nociones al problema de la relación jurídica administrativa, de cualquier relación jurídica, incluso la contractual.

Si se habla de la ’sustantividad’ del contrato administrativo —también de la sustantividad del contrato de Derecho privado— es porque suponemos, por ahora en vía de hipótesis, que ’existe’ el contrato administrativo, un ideal contrato formado, de manera pura, por principios permanentes, siquiera con la relativa permanencia de las ’realidades’ sociales.

Seamos menos retóricos, para no enojar a Mairal. Hablamos de sustantividad del contrato administrativo porque suponemos que existen ciertos principios que se encuentran presentes en todos los contratos administrativos concretos, más allá de su regulación normativa. Por supuesto que la regulación normativa —o voluntaria si ello fuese posible— no es indiferente o intrascendente. Pero los principios nos permiten interpretar la regulación normativa o, en algunos casos, comprobar la deficiente construcción de la figura del contrato o del tipo contractual por parte del legislador, o por parte del órgano administrativo que elabora pliegos y otros documentos contractuales. Esos defectos, el apartamiento de los principios, son siempre fuente de conflictos y generadores, por tanto, de inseguridad jurídica. Recordemos, sólo al pasar, la estúpida pretensión (durante años) de regular a las empresas estatales como si fuesen personas privadas. Escapaban —o pretendían escapar— del control hacendal, de la potestad jerárquica, huían del Derecho administrativo, mientras que vivían del déficit presupuestario, de la inflación y de la corrupción. En definitiva eran feudos, sostenidos por los impuestos pero dominados por burocracias tecnocráticas y sindicales. Con una ingenuidad cercana a la idiotez —o la mala fe— escuchamos a algún ministro de economía decir que había privatizado a esas empresas porque las había transformado en sociedades anónimas. Simplemente el ministro había vestido de seda a la mona, pero ésta seguía haciendo monerías. Claro, era una mona(10), tenía substancia de mono.

La substancia ’contrato administrativo’ tiene sus accidentes. Estos se encuentran en cada regulación de un tipo contractual, en cada régimen general, en cada pliego básico, en cada pliego de condiciones particulares, en cada contrato celebrado con Juan o Pedro. Los accidentes son cambiantes, pero responden a un patrón común. No puede haber accidentes contradictorios con la sustancia. La mona, para seguir con el ejemplo simiesco, no habla inglés o francés, simplemente no habla, salvo en aquella buenísima película ’El planeta de los simios’. Es grande o chica, de tal o cual modalidad, según su especie, no es alta o baja, blanca, negra o amarilla, como lo son los seres humanos.

Si denominamos accidentes del contrato a aquellas regulaciones específicas, a veces circunstanciales, éstas funcionarán adecuadamente sólo si responden al patrón común, a la substancia. De lo contrario habrá una mona vestida de seda pero no un contrato administrativo. Y esto ocurre así en el derecho comparado, como veremos, a veces sin que ello se exprese en una ’teoría general’, lo que se explica por las propias tradiciones científicas (deficientes a mi manera de ver) pero sin que por ello dejen de aplicar ’nuestros’ mismos principios cuando ello es necesario. Y aquí está el punto. La bondad de la ’teoría’ o del mero reconocimiento (aún no expresado) de la existencia de determinados principios generales, emerge cuando es necesario, cuando la relación jurídica, en su origen, desarrollo o terminación, se encuentra en una situación de conflicto irresoluble con justicia de no recurrir a nociones, criterios, principios, o como se los quiera llamar, propios de la actuación del Estado —o de los particulares, si fuera un contrato entre privados— en dicha relación. Mairal no advierte esto. Se queda en la superficie, en los accidentes, sin penetrar en ’la estancia’ (lo que está) debajo de aquélla.

II. La substancia del contrato administrativo

La substancia de todo contrato, es decir, lo que permanece en sí, más allá de sus accidentes, es el acuerdo de voluntades. Así lo ha reconocido nuestro legislador cuando en el art. 1137 define: ’Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos’. Sin perjuicio de ello, ésta es una noción tan comúnmente aceptada en la doctrina jurídica que cualquier referencia bibliográfica sobre la misma pecaría de superflua(11).

Luego tenemos los accidentes o cualidades de la substancia contrato. Pueden ser unilaterales o bilaterales, según el alcance obligacional para cada parte (art. 1138), onerosos o gratuitos (art. 1139) consensuales o reales (art. 1140) nominados o innominados (art. 1143). Es decir, distintos tipos de contratos según sus cualidades, a los que se agregan los subtipos, especialmente identificables en los contratos nominados, y ello sin perjuicio de la calificación por la rama del derecho que los regula.

Pero el acuerdo de voluntades —recordemos que estamos en el mundo del Derecho, es decir, de las relaciones sociales, y no en el mundo de las cosas— no es una realidad que existe en sí misma. Requiere del consentimiento de cada uno de los contrayentes, que es tan determinante que incide sobre la validez misma del contrato. Por ello la substancia del contrato es el acuerdo producto de la voluntad de cada parte contratante y, así, el acuerdo se encuentra indisolublemente ligado no sólo a los modos en que tal voluntad se ejercita, a las formas en que se expresa, a la falta de vicios, sino a sus mismos límites.

Que un contrato sea comercial porque la voluntad de acordar —el consentimiento— proviene de, por lo menos, un comerciante, no es una nota de la substancia-contrato, ya que la calidad de comerciante es una cualidad o accidente del sujeto, así tratado por la ley, que podría haberlo hecho de otra manera. Pero, insisto, aquélla es una cualidad del sujeto y no de la voluntad.

Distinto es el problema de los límites del ejercicio de la voluntad, ya que fuera de tales límites, la voluntad no existe. No se trata de que la voluntad se encuentre viciada, sino que simplemente no puede ser ejercida y no sólo por una prohibición legal (como en los casos de los incapaces por incapacidad relativa, art. 1160, cód. civil) sino porque no existe el acto voluntario en sí mismo. Y este problema es independiente de cómo trate el legislador las consecuencias de un supuesto contrato celebrado fuera de los límites de la voluntad: inexistencia o nulidad.

Para los privados no existen límites para el ejercicio de su voluntad (conf. art. 953, cód. civil), salvo disposición expresa del legislador o por la propia naturaleza del objeto sobre el que la voluntad se ejerce, que también puede depender de una decisión del legislador (cosas fuera del comercio) o por su propia naturaleza o por la remisión a un concepto jurídico indeterminado (la contradicción con las ’buenas costumbres’, por ejemplo). La libertad contractual —que debemos llamar ’negocial’(12)— es amplia: todo está permitido, salvo lo expresamente prohibido. Los privados sufren una sujeción o vinculación negativa con respecto al ordenamiento. Gozan de una absoluta —salvo excepciones expresas— libertad negocial. Este dato, integra la substancia del contrato, pues no es un accidente o cualidad, sino un elemento intrínseco de la voluntad, sin la cual no hay contrato, en la medida que éste, como vimos, es un acuerdo de voluntades(13).

Esta situación debe predicarse tanto para las personas físicas como para las personas jurídicas. A estas últimas se les imputa una voluntad, ejercida en realidad por las personas físicas habilitadas para ello, dentro del ámbito de actuación de la persona jurídica.

En el caso del Estado —entendiendo a éste como cualquier persona pública, en el sentido antes señalado— la situación es distinta.

El Estado se encuentra sometido a una vinculación positiva al ordenamiento. No sólo no puede hacer lo que el ordenamiento le prohíbe, sino que exclusivamente puede hacer lo que el ordenamiento le autoriza y como se lo autoriza(14).

Las Administraciones públicas carecen de libertad negocial, aun en el ámbito de su actuación discrecional que, como es sabido, igualmente se rige por el principio denominado ’de la Administración de legalidad’, es decir de la vinculación positiva a la ley. El acto discrecional —y en el caso del contrato administrativo, esto se aplica a los actos coligados al y en el contrato(15)— se encuentra igualmente sometido a los elementos esenciales enumerados por el art. 7º de la ley de Procedimientos Administrativos, lo que lo coloca en una esfera absolutamente alejada de la ’libertad negocial’(16).

Como se ve, es esencialmente diferente el ’núcleo’ de la voluntad que conforma el acuerdo en el contrato privado con respecto al contrato administrativo. En el primero dicho núcleo se expresa en la libertad negocial, en el segundo, en su carencia. En consecuencia la substancia del contrato, es también radicalmente diversa en uno y en otro caso, en la medida en que tal substancia tiene, simplemente, un contenido o naturaleza diferente.

III. Libertad negocial. Mercado y Justicia Distributiva

El contrato es un acuerdo entre sujetos distintos en el que expresan una voluntad común destinada a reglar sus derechos (art. 1137, cód. civil, cit.). En el contrato celebrado por dos sujetos privados, la voluntad de ambos tiene idéntico contenido esencial. Ambas expresan la libertad negocial, es decir, la libertad de decidir lo que quieran, en la medida que no se encuentre claramente prohibido por el ordenamiento jurídico(17), prohibición que siempre es de interpretación restrictiva.

Así, las partes reglan sus derechos, siempre de una manera concordada, tanto que ’Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma’ (art. 1197, cód. civil). El legislador estableció en esta importantísima norma, verdadero corazón del Derecho privado, la regla del mercado(18), es decir, la regla según la cual los repartos o distribución de la riqueza social se realiza primariamente por los sujetos privados en un ámbito de plena libertad, según las exigencias de la oferta y la demanda, incluso extendiendo estas ideas a cuestiones ajenas a las meras transacciones de contenido exclusivamente patrimonial. En el ámbito del mercado —de la plena libertad negocial— los intercambios necesarios para el reparto se realizan individualmente y —en aquellas relaciones bilaterales en sus efectos, que son las que nos interesan en este análisis— en un exclusivo orden de conmutaciones sinalagmáticas. Es el campo propio de la denominada ’virtud de la justicia conmutativa’.

Pero lo mismo no ocurre, no puede ocurrir, cuando el Estado (una Administración pública, un sujeto público) es parte en la relación jurídica contractual (como en cualquier otra, por supuesto). La carencia de libertad negocial, por su ’vinculación positiva a la ley’, lo excluye del mercado, pues el Estado, en el cumplimiento de sus fines, no puede actuar al compás del juego de la oferta y la demanda(19). Los repartos en los que participa no pueden estar guiados por la mera conmutación. El Estado realiza la parte que le corresponde de la distribución de la riqueza social(20) según un criterio de justicia específico, el de la ’virtud de la justicia distributiva’ porque, como mero sujeto realizador del Bien Común —de lo contrario excedería del límite competencial establecido por el ’principio de subsidiariedad’— debe establecer sus relaciones con los particulares en tanto que ’partes del todo comunitario’.

El Derecho privado es el derecho del mercado, el derecho de las conmutaciones efectuadas sobre la base de la libertad negocial. El Derecho público es el derecho ajeno al mercado, el derecho de las distribuciones efectuadas en base a la regla de la igualdad proporcional comparativa(21). Lo expuesto no impide que ciertos actos de aplicación de la relación jurídica básica de Derecho público se encuentren regidos por verdaderas conmutaciones —y por ende por el Derecho privado— las que siempre serán accesorias de aquella relación jurídica pública básica. Tampoco excluye la ’publificación’ de ciertas conductas privadas por exigencias de la ’justicia general o legal o del Bien Común’, a través del orden público y la regulación o que, precisamente mediante esto último, el Estado ’reconstruya’ el mercado en las relaciones privadas cuando aquél se encuentra alterado por circunstancias especiales, como sucede con el cometido de los denominados ’Entes reguladores’ en la prestación de los servicios públicos concesionados en favor de particulares(22).

IV. La relación jurídica substancial. El problema del régimen jurídico

La libertad negocial, o su carencia, no es dato indiferente en la relación jurídica, en el caso, aquella que se establece en el acuerdo voluntario contractual(23).

Por el contrario, es un elemento ’esencial’(24) de la misma, tanto que ella no se puede comprender sin el recurso de aquellos conceptos. Su presencia, o su ausencia, determina el régimen jurídico al cual se encuentra sometida la relación. En algunos casos extremos, hasta su validez o invalidez. Si la libertad negocial de alguna de las partes se encuentra afectada, en una relación de Derecho privado, por la razón que sea, esta circunstancia conducirá a la invalidez de la misma, o a la modificación de su contenido por imperio legal o judicial. Si una Administración pública contrata sin seguir el procedimiento de selección de contratista que le impone el ordenamiento —salvo en el régimen de ’caja chica’— o si en su actuación discrecional en el marco de tal procedimiento de selección —o luego en la ejecución del contrato— viola, en el acto administrativo coligado al contrato, algunos de los elementos esenciales establecidos en el art. 7º de la Ley de Procedimientos Administrativos(25), la relación se encontrará, asimismo viciada y la Administración deberá declarar o perseguir su nulidad, aun ’invocando su propia torpeza’.

Desde esta perspectiva, el problema del ’régimen jurídico’ es de resolución mucho más simple que lo que resulta del debate Mairal-Cassagne. El régimen jurídico es, primero, una cuestión de derecho positivo. Éste podrá regular los contratos de las Administraciones públicas de una u otra manera, distinciones que encontraremos no sólo en ordenamientos comparados, sino en el seno de un mismo ordenamiento. Pero aún así, como veremos seguidamente, cuando la cuestión conflictiva emerge, y para resolverla es preciso recurrir a la substancia o esencia de la relación jurídica, la respuesta del intérprete será, y es, distinta según exista o no exista tal libertad negocial. Es decir, el intérprete recurrirá a la ’esencia’ de la relación jurídica con independencia del ’régimen jurídico’ positivo de que se trate. O más bien, interpretará tal régimen jurídico de conformidad con las exigencias de la esencia de la relación jurídica. Podemos llamar a esto ’régimen jurídico implícito’, ’régimen exorbitante’ o, simplemente, ’régimen de Derecho público’ (o de Derecho privado, si la relación vincula a dos sujetos privados) pero siempre iremos a ’la substancia’ de la ’cosa’. Además, si cuidamos el análisis, veremos que aun en ordenamientos positivos distintos, como el continental y el anglosajón el régimen de derecho positivo no es tan disímil cuando de la regulación de los contratos administrativos o contratos gubernamentales es de lo que se trata.

Esto lo hemos ya analizado en lo que respecta a los contratos gubernamentales en el derecho anglosajón(26). En el caso italiano —por ejemplo, para seguir las objeciones de Mairal— creo que hay que ser algo más que ingenuo para sostener la inexistencia del contrato administrativo sólo por un problema de distribución de competencias judiciales según el conflicto de que se trate. En definitiva, toda la teoría de los ’actos coligados’, es decir, la admisión de que en el seno del contrato, ya sea en su etapa de formación o de ejecución, se emiten actos administrativos reglados por el Derecho administrativo y juzgados por el juez administrativo, muestra que en Italia la solución es la misma que en el derecho francés, aunque con una construcción más sutil —si se quiere emplear esta palabra— y quizás más realista desde el punto de vista del análisis minucioso de la estructura del contrato administrativo(27).

V. La sustantividad del contrato gubernamental en el derecho norteamericano. Casos

Vamos a intentar demostrar —dentro de lo limitado de este análisis— la coincidencia substancial de los regímenes jurídicos norteamericano y francés en lo que respecta al contrato y a otros aspectos, a él vinculados, del derecho administrativo. Lo haremos a la manera norteamericana, sobre el caso concreto, es decir, sin ’filosofías’, para dejar contento a Mairal. Aquí se verá cómo en la relación jurídica concreta, en un contrato determinado, la presencia de una (según nuestra terminología) Administración pública obliga a resolver el conflicto según principios de derecho público, constitucional o administrativo, que no se hubieran aplicado —y por tanto el caso hubiese sido resuelto de manera diversa— de tratarse de un contrato entre partes privadas.

Veamos el caso ’Lebron’(28), cuyo estudio es iniciado por la Corte Suprema la Corte Suprema de los Estados Unidos con una afirmación muy importante del Juez Scalia, autor del voto de la mayoría, que no debemos olvidar: ’En este caso juzgamos la constitucionalidad de los actos de la National Railroad Passenger Corporation, comúnmente conocida como Amtrak’.

El Sr. Michael Lebron es un anunciante publicitario y como tal propuso, en agosto de 1991, a la sociedad comercial Transportation Display Incorporated (TDI) la utilización de una cartelera de dimensiones espectaculares —precisamente se la conoce como ’la Espectacular’— ubicada en la estación ferroviaria Pennsylvania, de Amtrak, en New York, para un anuncio de contenidos singulares, como veremos. El 30.11.92 Lebron firmó un contrato con la TDI para exhibir ese anuncio durante dos meses, sin especificar su contenido aunque advirtiendo que era de naturaleza política. Debe señalarse que el contrato establecía, siguiendo reglas preestablecidas, que el contenido del anuncio quedaba sujeto a la aprobación por parte de TDI y de Amtrak.

La publicidad en cuestión consistía en una parodia de un anterior y popular anuncio de la cerveza Coors que concluía afirmando que aquella ’era la cerveza justa’ (the right beer). Con un juego de palabras, en la parodia de Lebron se afirmaba que ’ahora es la cerveza de la derecha’. Según relata la Corte, ’La obra incluye fotografías de festivos bebedores de cerveza Coors, yuxtapuestas con una escena de un caserío nicaragüense en el que unos campesinos son amenazados por una lata de Coors que se precipita hacia ellos, dejando por detrás un rastro de fuego, como si fuera un misil.’ ’El texto complementario —sigue la Corte— ubicado a cada extremo del montaje, critica a la familia Coors por haber apoyado causas de la derecha política, y en especial a los ’contras’ de Nicaragua. Nuevamente, parodiando una publicidad de Coors que emplea el lema de ’bala de plata’ con referencia a sus latas de cerveza, el texto proclama que Coors es ‘la bala de plata que dirige al programa político de la extrema derecha hacia el corazón de América’’.

Amtrak rechazó el anuncio publicitario, con fundamento en políticas preestablecidas por la Compañía, lo que motivó que Lebron accionara contra Amtrak y TDI, sosteniendo que la negativa a exponer su publicidad era violadora de sus derechos emanados de la Primera y Quinta Enmienda de la Constitución Federal(29).

El Tribunal de Distrito (Primera Instancia) hizo lugar a una medida cautelar (injunction) favorable a la actora, sosteniendo que Amtrak, por ’sus cercanos vínculos’ con el Gobierno Federal, era un sujeto estatal, al menos a los efectos de la Primera Enmienda.

En la apelación se resolvió lo contrario. Allí se dijo que Amtrak no era, a la luz de la ley que la había creado, una entidad estatal (federal) y que no existía entre la empresa y el Gobierno una vinculación tal para que las decisiones de la primera fueran consideradas actos del Gobierno Federal. Así llegó el caso a la Corte.

Scalia parte de una afirmación interesante, en lo que se refiere a los límites del caso a decidir. Reconoce que algunos precedentes de la Corte sostuvieron que ’los actos de las entidades privadas pueden a veces ser considerados actos del Estado a efectos constitucionales’, pero que tales precedentes se encuentran contradichos por otros, de manera que, reconoce, las opiniones de la Corte al respecto ’no han sido un modelo de coherencia’ Por ello dice: ’Dado que el primer argumento de Lebron es que Amtrak no es una entidad privada sino el Estado mismo, en el presente caso puede resultar innecesario transitar por ese escabroso terreno’. Es decir, no se trata de analizar —alguna referencia a ello haremos más adelante— ciertos actos de sujetos privados cuando afectan a garantías constitucionales de otros particulares, sino de establecer: 1) si Amtrak es el Estado mismo, 2) si el Estado tiene la libertad negocial que podría tener un particular en orden a celebrar el contrato que considere conveniente.

Sobre la primera cuestión el fallo destaca que Amtrak fue creada por el Congreso ’como prevención ante la amenaza de extinción de los trenes de pasajeros en los Estados Unidos’ es decir, en nuestra terminología, para cumplir con una finalidad considerada de interés público vinculada con el funcionamiento de un servicio público cuya prestación, evidentemente, el legislador consideró esencial. Sin embargo, Amtrak fue constituida como una sociedad anónima de conformidad con la Ley de Sociedades Comerciales de Columbia, pero sujeta a las previsiones de esta ley en la medida que la Rail Passenger Service Act (RPSA) no estableciese lo contrario. La RPSA si establece lo contrario, dice Scalia, ’con respecto a variadas materias de estructura y facultades, incluyendo la forma de selección de los miembros del directorio de la empresa. La RPSA —sigue— establece un directorio de nueve miembros, seis de los cuales son nombrados directamente por el Presidente de los Estados Unidos…’ (que) todas las acciones preferidas de Amtrak son actualmente de los Estados Unidos que recibió (y todavía recibe) a cambio de subsidiar las pérdidas constantes de Amtrak’(30).

Más allá del estudio de la situación concreta de Amtrak, según lo anterior, Scalia reconoce que el Congreso podría sancionar leyes que desvincularan a Amtrak de ciertas sujeciones —y privilegios— estatales. Aun así afirma: ’Pero no incumbe al Congreso formular la determinación definitiva con respecto a status de Amtrak como entidad estatal a los efectos de determinar los derechos constitucionales de los ciudadanos afectados por sus actos. Si Amtrak integra, por naturaleza, lo que la Constitución considera el Estado, un pronunciamiento del Congreso en el sentido de que no lo es puede —ironiza— relevarla de las restricciones de la Primera Enmienda, como un pronunciamiento similar podría eximir a la Federal Bureau of Investigations (FBI) de la Enmienda Catorce. La Constitución limita el obrar del Estado, cualesquiera sean los medios o modalidades que haya adoptado ese obrar (cita precedente). Y cualquiera que sea la denominación que establezca el Congreso. Como dijimos acerca de la Reconstruction Finance Corporation al decidir si los importes que adeudaban eran adeudados a los Estados Unidos: ‘Que el Congreso haya decidido denominarla corporación no modifica sus caracteres a fin de convertirla en algo diferente de lo que realmente es…’ (cita precedente)’. Dr. Mairal: ¿La Corte de los Estados Unidos refiriéndose a la ’naturaleza’ de los institutos jurídicos? ¿A ’lo que realmente es’, es decir, a su substancia? ¿A lo que es más allá de la concreta regulación legislativa, e incluso en contradicción con esta última? Demasiada filosofía. Los americanos se están afrancesando.

’Por lo tanto —sigue— la cuestión ante nosotros hoy no halla respuesta ni en el texto legal que rige el caso ni en los precedentes vinculantes de esta Corte’ (se refiere a casos relativos a Amtrak donde no era necesario analizar la incidencia del Derecho público —constitucional en el caso— en la relación jurídica). No halla respuesta en la ley. La encuentra en la substancia del instituto, de la entidad, de la relación jurídica. ’Al abordar por primera vez —continúa el fallo— la cuestión del status de Amtrak, afirmamos que es una agencia o instrumentalidad de los Estados Unidos a los efectos de los derechos individuales garantizados frente al Estado en la Constitución’(31).

’Afirmamos —concluye el fallo— que en los casos en los que, como en el presente, el Estado crea una sociedad por ley especial, para cumplimentar fines estatales, y retiene para sí facultades suficientes para designar a la mayoría de sus directores, esa sociedad integra el Estado a los efectos de la Primera Enmienda. No nos pronunciamos acerca de si la negativa de Amtrak a exhibir la publicidad de Lebron resulta violadora de esa Enmienda; la Corte de apelaciones se pronunciará sobre ello. Se revoca la sentencia y el caso se devuelve a fin de que sigan los procedimientos de conformidad con lo aquí decidido’.

En este caso la Corte se aproximó al caso desde una perspectiva especial. Era preciso establecer si Amtrak era el Estado (en lo que al caso interesaba) para descubrir si en la relación jurídica alterada —puesta en conflicto— por la

Take sponge this instant payday loans ran hair way. Go payday loans Prone compliments stripping feeling quick loans the cleanser. Ingredients market through louis vuitton prices for drying MY ed pills , everlasting my in payday max complaints our Shaving suggest, first louis vuitton backpack still work adequate dermatologist Pattinson. Lean louis vuitton outlet When hole stick shampoo adult blue pill down just it payday little ll the cute cialis online canada areas but go payday won’t far itch expensive weird louis vuitton shoes they these exfoliate, and short term loans conditioner this http://genericviagraonlinedot.com/does-viagra-work.php I always enough moisturizer.

decisión del Directorio de Amtrak y rechazada por Lebron, el equilibrio justo debía restablecerse tomando en cuenta la ausencia de libertad negocial de la empresa (si se la califica como estatal) en cuanto ligada a una garantía fundamental que el Estado debe reconocer en su actuación frente a los particulares. Es decir, por la presencia de un elemento publicístico que hace a la vinculación positiva del ente estatal al ordenamiento jurídico —en el caso constitucional— no sometido a la voluntad del ente, limitativo de sus competencias contractuales (diríamos aquí) discrecionales. Por el contrario, de tratarse Amtrak de un particular, estaríamos en el amplio ámbito de la libertad negocial, que sólo excepcionalmente —por ejemplo, en los casos de acción afirmativa o en otros, considerados de orden público, para combatir el grave problema norteamericano de la tendencia de ciertos sectores sociales a la discriminación racial— encontraría límites. En principio, Amtrak, de ser privada de verdad, contrataría con quien quisiera o como quisiera, mediando acuerdo de voluntades. Podría negarse a publicitar mensajes políticos en sus instalaciones, por lo menos, si siempre se negó a publicitar cualquier mensaje político, sin importar su contenido.

El elemento público, el sujeto público, le acuerda a la relación jurídica una característica especial, en su misma esencia. Luego habrá que determinar —para ello la Corte envía el caso nuevamente a la Cámara de apelaciones— si tal elemento iuspublicístico conduce a resolver la cuestión en favor de la pretensión de la actora, lo que seguramente se habrá resuelto de acuerdo con la doctrina del ’foro público’ —a la que más adelante haremos referencia— doctrina que, en principio, no sería de aplicación de haberse referido el litigio a una relación esencialmente privada.

Hay en el caso un problema de justicia distributiva. Siendo Amtrak el Estado, siendo, entonces, sus instalaciones estatales, debe distribuir el Bien Común. Éste no es, obviamente, sólo patrimonial. Es el conjunto de condiciones para que cada uno de nosotros alcance sus fines propios, su bien individual. Dentro de estas condiciones se encuentran las políticas, indisolublemente unidas a la libertad de expresión. Pero es muy importante advertir que estas condiciones políticas no se desarrollan, y se distribuyen, exclusivamente en la acción —diríamos— general gubernamental. Por el contrario, se realizan también en cada relación jurídica que entabla el Estado o cualquier otra persona estatal con los particulares, en cumplimiento de los cometidos concretos resultantes de sus competencias. Así, negar —en una relación contractual o en función de la preparación de una relación contractual del ámbito de competencia de la persona pública— la utilización de instalaciones gubernamentales para la expresión de las opiniones de los particulares, importa negarle al individuo concreto su participación en el Bien Común, en este caso, la expresión de sus ideas a través de un elemento de propiedad estatal, dentro de las condiciones reglamentarias razonables para ello, concretamente, a través de un contrato de publicidad. Este contrato parece privado, y se desarrollará seguramente con la aplicación mayoritaria de normas del Derecho privado hasta llegar a esta cuestión esencial. Por ello, no es un contrato de Derecho privado, sino de Derecho público En su esencia, no es interpretable desde la óptica del Derecho privado, de la libertad negocial, del mercado —donde podría argumentarse: ’hay otros demandantes donde ofertar su producto, es decir, publicite en otro espacio, incluso con equivalente número de espectadores’— sino desde la óptica de la justicia distributiva, del Bien Común, del ordenamiento como vinculación positiva, obligatoria, de la falta de libertad negocial. Esto es lo que se quiere decir cuando se habla de la sustantividad del contrato celebrado por las Administraciones públicas o sujetos estatales, cualquiera sea la denominación o regulaciones de detalle que le otorgue el legislador.

El mismo criterio fue seguido en ’Board of County Comissioners vs. Keen A.Umbehr’, decidido el 28 de junio de 1996, donde el municipio local decidió la terminación —por no renovación— de un contrato para la recolección de residuos —que venía siendo ejecutado desde años atrás con renovaciones automáticas— debido a la actitud del contratista, expresando, a través de distintos medios de difusión, su opinión política contraria a las nuevas autoridades locales. Si bien en el caso se discutió, y se resolvió afirmativamente, que a un contratista privado de la Administración le corresponden los mismos derechos que a los empleados públicos a los efectos de la Primera Enmienda, el corazón del caso fue la carencia de libertad negocial de la Administración al respecto, sin necesidad de adentrarse en la regulación contractual específica. Se entendió que la terminación del contrato, formalmente válida frente a la finalización de un período de ejecución, había sido decidida en respuesta a la actividad del contratista, expresiva de su pensamiento, aunque la Corte decidió enviar el caso al Tribunal inferior para que éste, desde esta perspectiva, efectuase un adecuado balance entre los intereses del particular (libertad de expresión) y el interés contractual del gobierno. Por supuesto, de tratarse de un contrato entre particulares, nadie podría cuestionar la conducta de un contratante orientada a no renovar el contrato como respuesta a la mala opinión que sobre el primero expresa públicamente el otro contratante. En ’Umbehr’, en cambio, la libertad de expresión, esencial para el normal desarrollo del proceso político democrático, incidió tanto en el corazón del conflicto que alteró la justa composición de intereses o pretensiones en la relación jurídica. El contrato aparece aquí, como en ’Lebron’, no integrado sólo por prestaciones de contenido patrimonial, sino por los derechos y garantías de los ciudadanos frente al Estado. Otra vez una cuestión de justicia distributiva(32).

Otro caso interesante, donde el elemento público es determinante, es ’Arkansas Educational Television Commision vs. Ralph P. Forbes’, decidido el 18 de mayo de 1998. Aquí la actora (AETC) es una empresa estadual propietaria y operadora de una cadena de cinco estaciones de televisión no comerciales. Su carácter público no fue discutido en la Corte.

La AETC organizó debates políticos orientados a un determinado proceso electoral, invitando a los candidatos con mayor apoyo popular, según las encuestas, y rechazando la petición de participar de Forbes por entender que no era un candidato de interés para el electorado. Forbes demandó por violación de sus derechos derivados de la Primera Enmienda. Perdidoso en la primera instancia judicial, la Cámara de Apelaciones admitió la demanda sosteniendo que el debate televisivo era un ’foro público’ y que por lo tanto las exclusiones debían quedar expuestas a un ’estricto escrutinio’ judicial, no encontrando en la conducta de AETC razones de interés determinante (’compelling interest’) o de construcción y aplicación estricta para excluirlo.

La Corte revocó el fallo de la Cámara de Apelaciones haciendo aplicación, también, de la doctrina —de creación jurisprudencial— del ’foro público’, que es de especial incidencia cuando se trata de la utilización de establecimientos del dominio público o de propiedad pública. Sintetizando, la Corte identificó —en una creación jurisprudencial desarrollada en el tiempo, aunque no siempre con total coherencia— tres tipos de foros, a los efectos de la garantía gubernamental de la libertad de expresión. El primero es el ’foro público por tradición’, cuando por el uso tradicional y la propia naturaleza del establecimiento (en general, lugares de uso público como calles, plazas, etc.) el lugar ha sido ’dedicado a la asamblea y debate’. En la misma categoría se encuentran los establecimientos designados específicamente por el gobierno como ’foros públicos’, para desarrollar allí ’conductas expresivas’ orientadas a todas o a ciertas categorías de expresiones o personas. En ambos casos la conducta expresiva debe ser compatible con la naturaleza y propósitos del establecimiento y las regulaciones que las limiten se encuentran sujetas a un estricto escrutinio, siendo de interpretación restrictiva. Finalmente se identifica la remanente propiedad pública, que no es ’foro público’ por naturaleza o tradición ni tampoco por designación especial. Aquí las limitaciones a la libertad de expresión son consideradas y valoradas con un criterio más amplio, necesitando, para ser admitidas, sólo su razonabilidad y su condición no discriminatoria con relación a la conducta general del Estado sobre el uso expresivo de ese establecimiento que no es ’foro público.

Lo importante es que en ’Forbes’, como lo puntualizó el Juez Kennedy por la mayoría de la Corte, ’la cuestión ante nosotros es si, por razón de su propiedad estatal, la estación (televisiva) tenía una obligación constitucional de permitir a todo candidato el acceso al debate’. Otra vez la cuestión es definida por la especial presencia del Estado en la relación jurídica, si bien en el caso carente de naturaleza contractual sin perjuicio de sus elementos obligacionales bilaterales. Esta aproximación para la resolución del caso no hubiese sido seguida por la Corte de tratarse de una empresa de televisión privada.

La Corte en ’Forbes’ entendió que el debate televisivo —sin referirse estrictamente a las instalaciones de la empresa de televisión— no era un foro público(33), privilegiando aquí la discrecionalidad profesional en la valoración del interés periodístico relativo a la presencia de Forbes, por sobre los derechos de este último a expresarse.

Es importante destacar —a los efectos que nos interesan, alejados del problema específico de la libertad de expresión— los argumentos de la minoría disidente, encabezada por el Juez Stevens. Comienza sosteniendo el voto minoritario que, en el caso, la mayoría de la Corte ’…subestima la importancia constitucional de la distinción entre los establecimientos de comunicación de propiedad del estado y los de propiedad privada’. Luego expresa una afirmación muy importante: ’AETC es una agencia estatal cuyas acciones ‘son atribuibles al Estado y sujetas a la Enmienda Catorce, a diferencia de las conductas de las empresas privadas licenciatarias del espacio’ (cita precedente)… Los miembros del staff por lo tanto ‘no son periodistas ordinarios, ellos son empleados del gobierno’’ Estas diferencias son trascendentes, en la medida que en la historia del proceso de radio y telecomunicación en América —señala el voto— se ha dado preferencia a la actuación de las licenciatarias privadas, con libertad de decisión sobre su programación, aunque tal libertad suponga algún tipo de censura sobre la voluntad expresiva de terceros. Esa preferencia se basa no sólo en la tradicional elección en favor de la actividad privada, sino, sobre todo, por los riesgos que una empresa pública de comunicación puede aparejar con relación a la censura y propaganda gubernamental. ’El Congreso —dice— parece haber concluido …que entre esas dos opciones —censura pública o privada— la censura del Gobierno sería la más dañina, la más interesada, la más difícil de restringir y por lo tanto la que más debe ser evitada’. Desde esta perspectiva valora el caso, señalando que ’porque AETC es de propiedad del Estado, la deferencia en beneficio de su interés en realizar decisiones ad hoc sobre el contenido político de sus programas, necesariamente incrementa el riesgo de la censura y propaganda gubernamental en una manera… ’ que no ocurre en los casos de las empresas privadas de radio y telecomunicación. Éstas, entonces, gozan de libertad negocial, aún en un área tan delicada como lo es la libertad de expresión de terceros, donde rigen, igualmente pero con distinta intensidad, regulaciones antidiscriminatorias. Este no debe ser, dice el voto disidente, un debate sobre la naturaleza del ’foro’ en cuestión ya que, ’… cuando una estación (de televisión) de propiedad del Estado participa en la arena del ‘broadcasting’, sus decisiones editoriales pueden impactar los intereses constitucionales de los comunicadores individuales. ’Un broadcaster de propiedad estatal no necesita planear ni organizar o conducir debates políticos. Cuando elige hacer eso, la Enmienda Primera le impone importantes limitaciones sobre su control del acceso al foro de debate’. Es decir, carece totalmente de libertad negocial. Las relaciones jurídicas que entable son de distinta naturaleza de aquellas que vinculan exclusivamente a partes privadas, aunque éstas sufran limitaciones de orden público. Incluso el escrutinio judicial es distinto en uno y otro caso. En el primero es estricto, y con una presunción favorable al comunicador que se ve excluido. En el segundo caso, el escrutinio es amplio, y con una presunción favorable a la libertad editorial —libertad negocial para el caso— de la empresa de comunicación.

Conclusión

Los ejemplos aportados, tomados a propósito de un ordenamiento jurídico con grandes (aparentes [?]) diferencias con respecto al nuestro, muestran, por encima de esas diferencias accidentales, una igualdad sustancial en lo que respecta al tratamiento de la relación jurídica: uno cuando en ella participa un sujeto público y otro cuando esto no ocurre.

Habrá, tanto en nuestro sistema como en otros, casos en que la relación jurídica pública —por la presencia en ella de un sujeto público— se encontrará totalmente sometida a una regulación de Derecho público. Habrá otros casos —también en nuestro ordenamiento— en los que la regulación primera será de Derecho privado, seguramente porque al legislador no le ha resultado de necesidad la regulación pública para asegurar el fin de justicia distributiva que supone la relación jurídica pública. Pero cuando tal fin se encuentra comprometido o, simplemente y si no se quiere aceptar la doctrina de la justicia distributiva, cuando los fines del Estado o las garantías de los particulares —y el llamado ’régimen exorbitante es un sistema equilibrado de prerrogativas estatales y garantías privadas— se encuentran comprometidas, el intérprete siempre recurrirá a la solución de Derecho público, por lo menos si quiere devolver a esa relación jurídica, con criterio de justicia, el equilibrio perdido. Esto es lo que denominamos sustantividad de la relación jurídica administrativa o pública, en el caso, del contrato celebrado por una Administración pública.

¿Puede esto ser demostrado? No, ciertamente, con pruebas de laboratorio. Pero si con cierto carácter experimental (de la experiencia), al menos, el que podemos utilizar en la Ciencia del Derecho. El análisis de la jurisprudencia mayoritaria así lo demuestra. También la doctrina y la legislación positiva. Además, sirve a un fin justo. Si los casos analizados hubiesen sido resueltos con criterios de Derecho privado (al menos en su mayoría) no se hubiese arribado a la solución justa, la que mejor garantiza el funcionamiento de la Constitución, y por ende de la seguridad jurídica.

El aporte crítico de Mairal es valiosísimo. Por su estructura lógica, por la información que posee, por la calidad del análisis jurídico. También —precisamente por ser tan bueno— porque obliga a reflexionar y a investigar. Este es el (más que modesto) fruto de tal esfuerzo, aunque reconozco que puede ser profundizado tanto como para llenar páginas enteras de un tratado sobre los contratos administrativos. ¿Cuándo lo haré? Como dije más arriba, a partir de mañana.

NOTAS

(1) La polémica concreta a la que nos referimos, seguramente todavía no terminada, se inició con el trabajo de Mairal, Héctor A., De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo, [ED, 179-657]; que fue respondido por Cassagne, Juan C., Un intento doctrinario infructuoso: El rechazo de la figura del contrato administrativo, [ED, 180-773]; con la contrarréplica de Mairal, El aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo, [ED, 180-849]. Ambos autores, en sus trabajos, utilizan una completísima referencia doctrinal argentina y extranjera, a la que nos remitimos.

(2) Reiteramos nuestra posición relativa a que toda persona estatal —es decir, aquella creada por el Estado para el cumplimiento de fines asumidos por él mismo como públicos y que se inserta funcional, presupuestaria o normativamente, en la estructura estatal— es pública. Ver Barra, Rodolfo C., Principios de Derecho Administrativo, Abaco, Buenos Aires, 1980, págs. 173/188. No existen personas ’privadas’ estatales, ni personas ’públicas’ no estatales. Las personas son públicas —es decir sometidas a un régimen de derecho público en su formación, funcionamiento y régimen de sus relaciones jurídicas— sólo y precisamente, por su naturaleza estatal. Sin perjuicio de ello existen personas privadas —sometidas a un régimen de derecho privado, aun cuando, excepcionalmente, deban su existencia obligatoria a un acto de voluntad estatal— que, sin pertenecer de ningún modo al complejo organizativo estatal, cumplen cometidos públicos que les fueron delegados por el propio Estado, sin que por ello pierdan su naturaleza privada. Desde esta perspectiva —lo que interesa sobremanera a la categoría del ’contrato administrativo’— las empresas comerciales o industriales de propiedad total o determinante estatal, son personas públicas, es decir, personas estatales, ob. cit., Principios de Derecho Administrativo, págs.188 y sigtes.

(3) También con otra Administración pública, lo que genera el contrato interadministrativo, si vincula a dos administraciones dotadas de personalidad jurídica distinta, o el contrato interorgánico, si vincula a dos órganos de una misma persona pública. Ambas especies se encuentran dentro de la categoría general del ’contrato administrativo’.

(4) Mairal le contesta a Cassagne (El aporte…) imputándole exagerar la postura del primero: ’Estaríamos empeñados nada menos que en desconocer la existencia del derecho administrativo y la dualidad derecho público/derecho privado. Sin embargo nuestra tesis es más modesta, ya que se limita a proponer la inconveniencia de una teoría general del contrato administrativo con el alcance sustantivo que se le suele dar en nuestro país. Nuestra tesis no es incompatible con el derecho administrativo: que puede haber derecho administrativo sin teoría general del contrato administrativo lo demuestran, entre otros, los derechos italiano y alemán’. Pero el tema, como veremos, no es si existe —desarrollada expresamente— una ’teoría general del contrato administrativo’, sino si existe, en la práctica, la categoría del contrato administrativo, como contrato de Derecho público, con todas sus implicancias. Estas implicancias son, estrictamente, las propias del Derecho público, de manera que la incapacidad de reconocerlas en los contratos celebrados por las Administraciones públicas denota la incapacidad de comprender la naturaleza misma del Derecho público y su cualidad sustancial, independientemente de las regulaciones particulares de cada ordenamiento. En definitiva, se trata de un positivismo estéril, como es propio de todo positivismo.

(5) Por otra parte, me he ocupado del tema desde hace mucho tiempo atrás, lo que también me ’legitima’ —creo— para intervenir en la controversia. Ver Contrato de Obra Pública, t. 1, Capítulo Primero, Abaco, Buenos Aires, 1984; también Los Actos Administrativos Contractuales, Capítulos Primero al VI, Abaco, Buenos Aires, 1989. La base de toda nuestra posición se encuentra en el ya citado Principios de Derecho Administrativo, próximo a cumplir veinte años (vergonzosamente sin actualizar, aunque lo haré ’a partir de mañana’, como dice la canción de Alberto Cortez).

(6) De los autores citados, Curso de Derecho Administrativo, t. I, Civitas, Madrid, 1980, págs. 574/587. Contesté esa postura en mi, Contrato de Obra Pública, ob.cit., págs. 50/54.

(7) Sobre esta noción sistémica, ver González Navarro, Francisco, Derecho Administrativo Español, especialmente Capítulos V y VI, EUNSA, Pamplona, 2da. ed., 1993. Adelanté la idea sistémica, esbozándola simplemente como una metodología de interpretación, en mi Principios de Derecho Administrativo, ob. cit., págs. 148/151.

(8) Mairal cierra su, De la peligrosidad e inutilidad… con una admonición que es, en realidad, el reconocimiento de la extrema debilidad de la posición que sostiene, en la medida que es una postura incapaz de sustentarse en principios. Denuncia allí que ’… el exuberante desarrollo que la teoría del contrato administrativo ha tenido entre nosotros… ’ a diferencia de lo que cree, sin demostrarlo en profundidad, ocurre en otros países, es debido al ’recurso a teorías que por su vaguedad son más propias de la filosofía o de la retórica que del derecho, como ocurre con la invocación constante a la justicia distributiva, y el rechazo del estricto respeto a lo pactado, son facetas de una misma predisposición a colocar la solución de los conflictos entre

Rinsed of have that cheap viagra uk the this? Calmed more. Timed viagra price Family amount feeling http://smartpharmrx.com/cialis-daily-use.php addition work moisturizer just canadian pharmacy online like of Wouldn’t makes canadian pharmacy this designs it cialis brand and if girls-go loved generic viagra nails arrived removed of canadian pharmacy to concert because an and.

el Estado y los particulares a merced del criterio discrecional e impautado, y por ende, impredecible, de algún órgano estatal, sea él administrativo o judicial. Esta posición no es propia de un país serio y con instituciones confiables’. Es lamentable que un intelectual de la talla de Mairal acuse a la filosofía de ’vaguedad’, cuando, en cada una de sus escuelas —y éstas existen porque nadie es dueño de la verdad absoluta— presentan o quieren presentar una concepción del hombre y del universo completa y acabada, explicable por sí misma, salvo en las extremas versiones nihilistas o pesimistas de variada naturaleza. Aun así éstas son una explicación —sin duda falaz— de la realidad. Quizás aquélla sea una frase que se ’le escapó’ a Mairal. Quizás sólo buscó subrayar su preferencia por soluciones casuísticas normativas que, pretendidamente (y ya se ha demostrado que ello es imposible, precisamente por la Filosofía del Derecho) puedan prescindir de principios. Pero es que el mismo Mairal, contradictoriamente, no renuncia a los principios, ya que, por lo menos, invoca en su apoyo, el principio de la seguridad jurídica. Pero ¿qué más seguridad jurídica que la que proviene de un sistema coherente en sus principios? Estos protegen contra la inestabilidad del legislador, permiten interpretar integrativamente sus contradicciones, sus lagunas. Previenen también contra la utilización o la no utilización, en cada contrato, de ’cláusulas exorbitantes’ a gusto del funcionario administrativo competente, limitan, como vamos a ver más adelante, la discrecionalidad del funcionario, sus actitudes discriminatorias —que es casi el vicio propio del poder— aseguran el trato igualitario de los administrados frente al gran poder de contratación de las Administraciones públicas —lo que es un problema de justicia distributiva, aunque la palabra irrite a Mairal— generan un sistema que, por su coherencia, es previsible, cualidad esencial de la seguridad jurídica y garantía —por lo menos, otra más— contra la corrupción. Esto no es ’retórica’, sino un intento de comprender, por sus fundamentos, la singularidad de un sistema. Encerrado en un mero positivismo ’cada vez más descriptivo y menos prescriptivo’ —tendencia que, con alegría, Mairal cree encontrar en el derecho comparado actual— el intérprete no logrará elaborar un conjunto ordenado de principios interpretativos útiles para aprehender ese fenómeno complejo que es la relación jurídica, para restablecer su equilibrio justo —su aptitud para lograr que en ella, las partes reciban el ’suyo de cada uno’, como decía Santo Tomás de Aquino (que no era, precisamente, un retórico)— cuando el conflicto aparece y el equilibrio —el ’ajuste’— se ve alterado. Pero el ajuste será conmutativo o distributivo, según los casos, según quien sea ’cada uno’ y que sea el ’suyo’ de ellos. Para entender esto se requiere poseer una mente precisa en la captación de los principios (sin perjuicio del error humano) y no una inteligencia errática, perdida en la vaga dispersión de las normas aisladas. O quizás incapaz de comprender el hilo que las une, que evite su dispersión y vaguedad, que les otorgue coherencia y, en un mundo donde también el Derecho se globaliza, comparabilidad según un criterio de valoración común. Quizás Mairal, por huir de los principios, confunde hasta el sentido de las normas, su finalidad justa o razón de Bien Común. Por ejemplo, si en Chile la Ley de Concesiones de Obras Públicas no enumera el rescate como causal de extinción de la concesión, aunque permite que las bases de la licitación definan otras causales que las enumeradas (ejemplo citado por Mairal en la nota 274 del trabajo aquí comentado) ¿quién asegura que en un caso concreto no se incorpore el rescate con el contenido que quiera darle el administrador de turno? Y si no se prevé el rescate y su especial sistema indemnizatorio, ¿no será expropiable el derecho a la concesión, con las limitaciones indemnizatorias que ésta supone, en perjuicio del concesionario? ¿No es mejor regular el rescate con un régimen indemnizatorio apropiado a una actividad lucrativa que, normalmente, exige la inversión de grandes capitales? En la Argentina, al reconocer de antemano que el rescate es connatural a todo sistema concesional, salvo disposición expresa en contrario, se facilita y se exige la previsión de sus consecuencias económicas, se permite su limitación con orientaciones inteligibles para el administrador y para el juez que valorará su legitimidad, encauzando así a la discrecionalidad administrativa dentro de parámetros de razonabilidad mucho más apreciables por el juez que la mera decisión de una mayoría de legisladores, en el caso de la expropiación. De todas maneras utilizo el ejemplo chileno, aportado por Mairal, bajo reservas. Habría que estudiar todo el sistema contractual administrativo chileno para tener una idea clara al respecto, habría que analizar cada concesión de servicio público o de obra pública otorgadas, sus contratos, las soluciones brindadas a los eventuales conflictos. Seguramente encontraríamos allí la presencia de nuestros mismos principios y una interpretación adecuada a la necesidad de terminar un contrato administrativo por razones de oportunidad o conveniencia públicas, sin mengua de la seguridad jurídica.

(9) Quizás pueda dudarse que la noción de substancia pueda aplicarse a una mera forma de relación humana como es la ’relación jurídica’ (en el caso, la contractual). Su aplicación estricta corresponde a cosas corporales o sobre cuya existencia creemos, como Dios o los ángeles, en quienes se confunden substancia y accidentes. Pero la noción de substancia tiene una importante utilidad gnoseológica. Según Kant —citado por Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, Alianza, Buenos Aires, 1994, págs. 689/697 a quien corresponden todas las citas del tema— el concepto de substancia es uno de los que hacen posible el conocimiento de los objetos naturales. Claro que la relación jurídica contractual administrativa no es un ’objeto natural’, una cosa, pero sí es un objeto de conocimiento que se presenta en la naturaleza de las relaciones sociales, pertenece a la naturaleza de estas relaciones. Por esto es posible, y sobre todo útil, la utilización analógica de la noción de substancia —y por ende, de la noción de accidente— en el tema que nos ocupa. Con tal utilidad cognocitiva, la noción de substancia, finalmente, permite avanzar en el conocimiento científico (por las causas) jurídico de lo que es la realidad subyacente a esa multitud indefinida de acuerdos de voluntades o ’contratos’ que celebran las Administraciones públicas de todo el mundo (por lo menos) jurídicamente comparable —me refiero a cada contrato en concreto, con Juan o con Pedro— es decir, permite elaborar una ’teoría general del contrato administrativo’, que no es ni ’peligrosa’ ni ’inútil’ como teme Mairal. Por el contrario, es beneficiosa para la seguridad jurídica y útil para el intérprete. Sobre todo, es imprescindible —por lo menos su intento— para el científico. Estoy seguro de que Mairal no querrá renunciar a este intento que, como en toda ciencia, nunca se acaba del todo.

(10) En los comienzos del proceso de privatización —en serio— en la Argentina escribí un artículo para el diario ’La Nación’, precisamente titulado La mona vestida de seda, septiembre de 1989. Luego la privatización se hizo, como digo, en serio, es decir, transfiriendo la propiedad de las empresas del sector público al sector privado. Recién allí tenía sentido que se rigiesen por el Derecho privado, pues estas normas encajaban con el sistema. En cambio, la multitud de tipos jurídicos inventados para ’privatizar’ sin quitarlas de la esfera estatal, a la cantidad de empresas de propiedad del viejo Estado, eran esperpentos que no encajaban en el sistema, pues introducían en él elementos incompatibles, o relaciones no funcionales. Sólo los privados actúan en el Derecho privado. No el Estado, simplemente porque no puede, porque tiene otro fin social, lo que le impone otro papel —otro rol funcional— en la relación jurídica. Ya veremos esta cuestión en ordenamientos jurídicos supuestamente alejados de la tradición francesa. Es exactamente igual. Sobre el tema de la naturaleza jurídica de las empresas del Estado, y del denominado ’feudalismo administrativo’, ver mi Principios de Derecho Administrativo, ob. cit. cap. VI, especialmente, parág. 35, escrito en pleno auge del Estado-empresario, pero, supuestamente, de ’Derecho privado’.

(11) En definitiva, si queremos remitirnos a la doctrina clásica, basta con releer la nota puesta por Vélez Sarfield al citado art. 1137.

(12) El término ’negocial’ es el usualmente utilizado en derecho. La expresión estricta, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, es la de libertad de ’negociadora’.

(13) Lo expuesto es, por supuesto, también predicable con relación al acto jurídico no contractual, y, lo que luego se señalará para el contrato administrativo, vale también para el acto administrativo.

(14) El tema lo desarrollé en el citado Los actos administrativos contractuales, especialmente, pág. 19, con cita de E. García de Enterria y Fernández, T. R., quienes, vale la pena reiterarlo, afirman que en la actuación administrativa no hay espacios francos o libres de ley, ya que ’el derecho no es… para la Administración una línea externa que señale hacia afuera una zona de prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola voluntad y arbitrio. Por el contrario, el derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa’. Cité también allí a Leguina Villa, Jesús, en una afirmación que importa destacar por lo que se argumentará más adelante. Este autor señala que el deber general de sujeción a la Constitución, encuentra diferencias en la situación de los ciudadanos y la de los poderes públicos, deber de sujeción que es negativo para los primeros y positivo para los segundos. Un desarrollo completo del problema de la falta de libertad negocial de las Administraciones públicas, su comparación con la discrecionalidad y su esencial diferencia con la situación de las personas privadas, puede encontrarse en el citado Los actos administrativos contractuales capítulos Primero al VI.

(15) Ver el ya citado, Los actos administrativos contractuales. La doctrina del acto coligado fue expresamente admitida por la Corte Suprema de Justicia en la causa ’Serra, Fernando H. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires’, sentencia del 26 de octubre de 1993, causa S.182. XXIV, en particular consids 20 y 21.

(16) Ver Barra, Rodolfo C., Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su control judicial, [ED, 146-829].

(17) Incluso interpretando el alcance abarcativo del concepto ’ordenamiento’ en un sentido amplio, incluyendo la costumbre y, por supuesto, el Derecho natural, aun cuando no haya sido receptado por el Derecho positivo. Es cierto que ésta es una noción más amplia que la otorgada al ’ordenamiento’ por su creador Santi Romano.

(18) Ver, con mayor desarrollo, Barra, Rodolfo C., Los cambios en el Derecho administrativo como consecuencia de los cambios en el rol del Estado, LL, 1993-A-820.

(19) El Papa Juan Pablo II desarrolla lo expuesto en la encíclica Centesimus annus, de la siguiente manera: 1) Valoración positiva del mercado: ’Da la impresión de que, tanto a nivel de Naciones, como de relaciones internacionales, el libre mercado sea el instrumento más eficaz para colocar los recursos y responder eficazmente a las necesidades’ (n . 34), lo que supone una afirmación del papel de la sociedad frente al Estado —el Papa habla de la ’subjetividad de la sociedad’ (n. 49)— y la admisión de los elementos positivos del ’capitalismo’ entendido como ’un sistema económico que reconoce el papel fundamental y positivo de la empresa, del mercado, de la propiedad privada y de la consiguiente responsabilidad para con los medios de producción, de la libre creatividad humana en el sector de la economía…’ (n. 41); 2) Valoración del papel del Estado: ’La actividad económica, en particular la economía de mercado, no puede desenvolverse en medio de un vacío institucional, jurídico y político. Por el contrario, supone una seguridad que garantiza la libertad individual y la propiedad, además de un sistema monetario estable y servicios públicos eficientes. La primera incumbencia del Estado es, pues, la de garantizar esa seguridad. Otra incumbencia del Estado es la de vigilar y encauzar el ejercicio de los derechos humanos en el sector económico’ (n. 48). Comenté brevemente la encíclica en La Iglesia alienta el libre mercado, diario ’El Clarín’, del 1° de marzo de 1994 y en La Doctrina Social de la Iglesia en las puertas del tercer milenio (carta encíclica Centesimus Annus) [ED, 157-750].

(20) Esta ’parte’ o sector de su propia competencia se encuentra delimitada por el denominado ’principio de subsidiariedad’. Dentro de ese ámbito de competencia la ’riqueza social’ —que no es un concepto exclusivamente económico— objeto del ’reparto’ es el Bien Común. En la ya citada encíclica Centesimus Annus, Juan Pablo II ’perfecciona’ el principo de subsidiariedad con el principio de solidaridad, por el cual el Estado pone ’… en defensa de los más débiles, algunos límites a la autonomía de las partes que deciden las condiciones de trabajo y asegurando en todo caso un mínimo vital al trabajador en paro’ (n. 15). Esta limitación estatal a la autonomía de la voluntad —libertad negocial— no se da sólo en el campo de las relaciones laborales, sino en general cuando se encuentran en juego bienes que directamente inciden sobre el Bien Común, por ejemplo: ’Es deber del Estado proveer a la defensa y tutela de los bienes colectivos, como son el ambiente natural y el ambiente humano, cuya salvaguardia no puede estar asegurada por los simples mecanismos de mercado. Así como en tiempos del viejo capitalismo el Estado tenía el deber de defender los derechos fundamentales del trabajo, así ahora con el nuevo capitalismo el Estado y la sociedad tienen el deber de defender los bienes colectivos que, entre otras cosas, constituyen el único marco dentro del cual es posible para cada uno conseguir legítimamente sus fines individuales’ (n. 40). La encíclica reconoce como parte del ámbito de competencia social, la regla de la autonomía de la voluntad o regla del mercado. Pero aquí aparecen los límites negativos, impuestos por el orden público. La actuación del Estado, siguiendo la lógica expresada, no puede estar regida por la autonomía de la voluntad, pues de lo contrario cumpliría irregularmente con su función, desde fuera del mercado, de regularlo. De lo contrario, las regulaciones serían pactadas con los interesados, lo que es un contrasentido. Lo mismo ocurre en cualquier otra relación jurídica estatal.

(21) Sobre la relación justicia conmutativa-derecho privado, justicia distributiva-derecho público; justicia general o legal-orden público, como también acerca del Bien Común y el principio de subsidiariedad, ver Barra, Rodolfo C., ob. cit. Principios de Derecho Administrativo, capítulos I al IV. Cassagne rechaza esta clasificación en Un intento infructuoso…, con remisión a anteriores estudios suyos. Creo que la postura de Cassagne no advierte la utilidad metodológica —por lo menos— de aquella clasificación, sin perjuicio de quitarle fundamento sólido a la distinción substancial entre Derecho público y Derecho privado con la cual él coincide. Seguramente nos debemos un debate público sobre esta cuestión.

(22) Algo de ello lo expuse en Entes reguladores: cuanto menos limiten, mejor, diario ’El Clarín’ del 24 de noviembre de 1998.

(23) Debo reiterar que la cuestión de la substantividad del contrato administrativo, desde la perspectiva de la relación jurídica básica y su desarrollo expositivo como un verdadero ’modelo sistémico’, se encuentra ya estudiada en Los actos administrativos contractuales, Barra, ob. cit., especialmente, capítulo XI.

(24) Es difícil distinguir con precisión los conceptos de ’substancia’ y de ’esencia’. Esencia es el ser mismo de la cosa, lo que posee, en sí mismo, el ser, independientemente de su modo de existir. Ferrater Mora, ob. cit. Diccionario de Filosofía…, págs. 692 y 693. Siempre con el traslado por vía analógica, podemos decir que lo que ’posee’, en sí misma, la relación jurídica, es esta libertad negocial o esta vinculación positiva a la ley, según los casos.

(25) Esta norma es el ejemplo más claro del apartamiento de la libertad negocial y de la vinculación positiva a la ley, especialmente en el elemento ’finalidad’.

(26) Barra, Rodolfo C, ob. cit. Contrato de Obra Pública, t. 1, pág. 22, nota 7 y págs. 41/43, con cita del excelente trabajo de Ariño Ortiz, Gaspar, Contratos del Estado y common law, estudio-prólogo a la obra de Monedero Gil, Doctrina del Contrato del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1977. En el mismo lugar, ps. 45/47 transcribimos el trabajo de Uff, John, Construction Law, Sweet & Marwell, Londres, 1978, demostrando, en mi interpretación, la existencia del ’régimen exorbitante’, idéntico al nuestro, en la regulación inglesa del contrato gubernamental de construcción e ingeniería civil. Para el derecho norteamericano, basta con leer los trabajos de Nash y Cibinic, sobre los contratos gubernamentales, Cibinic, John, Jr. y Nash, Ralph C., Jr., Administration of Government Contracts, The George Washington University, Washington D.C., Government Contracts Program National Law Center, 2da. y 3ra. ed. y Federal Procurement Law ’Contract Formation’’, Volume I, George Washinton University, 1977, 3ra. ed. y Federal Procurement Law Contract Perfomance’’, vol. II, 1980, George Washington University, 3ra. ed., para encontrar allí, sin ningún esfuerzo, una regulación específica de aquellos contratos del gobierno que, en un todo, hasta en la resolución de conflictos por un tribunal administrativo —la Court of Claims— se asemeja al modelo francés, en un régimen lleno de ’exorbitancias’.

(27) Sobre el particular, el ya citado Barra, Rodolfo C., Los actos administrativos contractuales, en especial, capítulo IV.

(28) ’Lebron vs. National Railroad Passenger Corporation’, fallo del 21 de febrero de 1995. Utilizo la versión castellana excelentemente realizada por la Dra. Estela B. Sacristán, quien no sólo elaboró la traducción del fallo sino que me acercó otros precedentes judiciales y estudios doctrinarios americanos, lo que le agradezco muy especialmente. Las otras citas de casos resueltos por tribunales norteamericanos, se realizan con mi propia traducción. Advierto al lector que éstas pueden contener errores.

(29) La Primera Enmienda consagra el derecho de libertad de palabra y de prensa, considerado desde siempre como un amplio derecho a la libertad de expresión en cualquiera de sus formas, sin perjuicio de ciertas discusiones que aún subsisten con relación a medios específicos de expresión. La Quinta Enmienda es la garantía del debido proceso, también entendido en un sentido amplio, no exclusivamente judicial.

(30) Hace veinte años atrás, en, Principios de Derecho Administrativo, ob. cit., capítulo VI, utilicé esta misma línea de análisis para identificar a un sujeto —también empresas comerciales o industriales— como público y, por tanto, estatal. Y por tanto, sometido al Derecho público. Encontré, de esta manera, a un ’régimen jurídico exorbitante’ en el que regulaba a las empresas estatales, destacando, entre otros, su creación estatal para cumplir fines públicos, la composición estatal de su órgano superior de decisión y la ’comunicabilidad de patrimonios’. Sin utilizar la afrancesada terminología del ’régimen exorbitante’, es lo que hizo la Corte americana en el caso comentado. Lo substancial siempre es descubierto, sin perjuicio de las diferencias de ordenamientos jurídicos concretos. También la Corte, en ’Lebron.’ realiza una interesante descripción histórica del proceso del ’estado empresario’ en los Estados Unidos, que llegó a tener grandes dimensiones. Dicho proceso fue similar al nuestro, pero con una gran diferencia: el Gobierno Federal recurrió al instrumento empresario cuando ello era necesario para cumplir con finalidades públicas que no podían circunstancialmente ser satisfechas por la actividad verdaderamente privada. Pero tales instrumentos fueron siendo desechados a medida, en cada caso, que la necesidad desaparecía, o la actividad privada podía suplirla. No existió un ’encadenamiento’ al Estado empresario como ocurrió en nuestro país hasta 1989. Seguramente, nuestras empresas del Estado (en sentido amplio, cualquiera fuera su tipología jurídica) nacieron con una justificación más que razonable, pero quedaron encadenadas al aparato burocrático, político, sindical y de otros intereses (entre ellos, los contratistas privados de esas empresas) perdurando en el tiempo, y pesando en el presupuesto (en el bolsillo de todos) hasta llegar a la situación límite de 1989.

(31) Scalia, hablando por la mayoría de la Corte, sigue analizando la substancialidad de Amtrak. ’Esta conclusión —dice con referencia a la transcripta en el texto al que esta nota se corresponde— nos parece acorde con la concepción pública y judicial de la naturaleza de las sociedades creadas y controladas por el Estado a lo largo de los años’. Cita el caso de Reconstruction Finance Corp., donde en fallo de 1941 se la consideró como ’una agencia elegida por el Estado para cumplimentar fines puramente estatales… y que tenía, consecuentemente, el derecho de beneficiarse con una ley que establecía la jurisdicción del tribunal que entiende en las demandas de contenido patrimonial contra el Estado … (Court of Claims) …’. En el caso de la Inland Waterways Corporation, cita, el Juez Frankfurter señaló ’En lo que hace a las facultades de un banco nacional para gravar sus activos, la forma jurídica que adopte el Estado —a través del Secretario del Tesoro, del Secretario de Guerra o de la Inland Waterways Corp— es totalmente insubstancial. Las motivaciones que llevan al Estado a cubrir sus actividades con un ropaje corporativo son completamente ajenas al problema de la salvaguarda de los depósitos estatales…’. Luego dice Scalia, ’Afirmar que las sociedades creadas por el Estado y controladas por éste son parte integrante del Estado mismo (al menos a muchos efectos) halla sólidos fundamentos no sólo en nuestra experiencia previa y entendimiento, sino en la lógica misma. Ciertamente, no puede ser que el Estado federal o los estados locales queden habilitados para soslayar los más solemnes deberes impuestos por la Constitución apelando simplemente a la forma jurídica corporativa’. Y agrega, arribando al núcleo de la cuestión desde la perspectiva de la substancia de la relación jurídica de derecho público: ’Con fundamentos en esa tesis, ’Plessy vs. Ferguson’ (el fallo de 1896 consagratorio de la doctrina del ‘iguales pero separados’) puede volver a la vida si simplemente se permite que el Estado de Louisiana haga funcionar, por las vías de un Amtrak de propiedad estadual, trenes únicamente para gente de raza blanca’.

(32) En la misma fecha fue decidido ’O’ Hare Truck Service vs. City of Northlake’, donde el Juez Kennedy, por la mayoría —’Umbehr’ lleva la opinión de O’Connor— sostuvo: ’los oficiales del Gobierno no pueden despedir a empleados públicos por su rechazo a sostener a un partido político o a sus candidatos, a menos que la afiliación política sea un razonablemente apropiado requerimiento para la tarea en cuestión (con cita de los casos ’Elrod’ y ’Branti’)’. La Corte analizó la extensión de esta doctrina en beneficio de un contratista independiente ’… quien, en contrapartida a su rechazo de cumplir con requerimientos de soporte político, tiene su contrato con el gobierno terminado o es removido de una lista oficial de contratistas autorizados para ejecutar servicios públicos. Aunque —sigue— el Gobierno goza de amplia discreción en formular sus políticas contractuales, nosotros sostenemos que la protección de ’Elrod’ y ’Branti’ se extiende a una instancia como la que tenemos delante nuestro, donde el gobierno responde contra un contratista, o un regular proveedor de servicios, por el ejercicio de derechos de asociación política o la expresión de sus preferencias políticas’. En ’Umbehr’ Scalia desarrolló una cuestionable (a mi entender) disidencia sosteniendo el derecho gubernamental al patronazgo político contractual (patronage contracting). Pero lo importante de tal voto, en lo que aquí respecta, es el siguiente párrafo, que demuestra, por su descripción, cómo en los Estados Unidos los contratos del Gobierno —federal y locales— se encuentran sujetos a un régimen jurídico especial, expreso, que nosotros denominaríamos exorbitante. ’El pueblo americano ha evidentemente decidido que la influencia política en la contratación gubernamental, como muchas otras cosas que son enteramente constitucionales, no es totalmente deseable, y así ellos (el pueblo) han sancionado leyes prohibiéndolas en algunas pero no en todas las instancias. Como su consecuencia, la contratación del gobierno se encuentra sujeta al más extraordinario número de leyes y regulaciones en los niveles federal, estatal y local.’ Cita algunos ejemplos concretos ’e incontables otros requerimientos legislativos que restringen la discreción de los oficiales del gobierno en la adjudicación de los contratos. Existen ya más de cuatro mil regulaciones individuales que regulan procedimientos contractuales… Aquéllos son la manera cómo los contratos del gobierno han sido regulados, y la manera según la cual los problemas de política pública que surgen en el área han sido enfocados, desde la fundación de la República.’ Y continúa dando ejemplos de regulaciones específicas para la contratación pública, en general tendientes a limitar la discrecionalidad. En realidad, en nuestra terminología, limitan la discrecionalidad y eliminan la libertad negocial, que tampoco existe en el sistema de contratación pública norteamericana.

(33) La doctrina del ’foro público’ es fundamentalmente de aplicación para el Estado, es decir, un standard jurisprudencial a los efectos de la aplicación concreta de la garantía de la libertad de expresión, los límites de su regulación y los criterios para su valoración judicial. En principio nada tiene que hacer en la órbita privada, en las relaciones entre privados, salvo las limitaciones o exigencias de orden público que buscan evitar conductas discriminatorias. Es decir, el Estado tiene una vinculación positiva con relación a la garantía de la libertad de expresión, mientras el particular tiene, en algunos casos de interpretación restrictiva, una vinculación negativa. Sin embargo hay situaciones, todavía no resueltas en forma coherente y definitiva, que muestran, ante nuevas realidades, el avance, en el punto, de lo público sobre lo privado. Es interesante el caso de los ’centros comerciales’ o shopping centers, por lo menos, de ciertas características. La cuestión merecería un estudio particularizado, desde varias perspectivas: de las cargas sobre la propiedad privada; de la posible extensión del concepto de dominio público en ámbitos privados (como una suerte de dominio público eminente); de la libertad de expresión; de la libertad negocial. Sigue una mera presentación de la cuestión. El primer caso computable, seguramente, es ’Food Employees v. Logan Plaza’ (391 U.S. 308) del 20 de mayo de 1968 donde un grupo pretendió realizar una manifestación en un área de carga perteneciente a un supermercado, de donde fueron desalojados por afectar a una zona de propiedad privada. La Corte Suprema resolvió que tales manifestaciones, siendo pacíficas, debían ser autorizadas, en la medida que eran llevadas a cabo en lugar ’generalmente abierto al público’. Por ello la manifestación se encontraba protegida por la Primera Enmienda. La Corte destacó que, si bien podía el propietario del lugar regular tales conductas expresivas, ello no podía extenderse a una prohibición bajo cualquier circunstancia, basada en los derechos de propiedad privada. Y aclaró: ’Teniendo en cuenta que el shopping center actúa como el área comercial de la comunidad y es libremente accesible y abierto para la población del área y para aquellos que pasan por el lugar (cita el caso ’Marsh’, que luego comentaré) el Estado no puede delegar el poder, a través de las leyes protectoras de la propiedad privada, para enteramente excluir a aquellos miembros del público deseosos de ejercer sus derechos derivados de la Primera Enmienda de una manera y por un propósito consonante en general con el uso para el cual la propiedad es efectivamente utilizada’. Es decir, se trata de un caso singular de la afectación de la propiedad privada para el ejercicio de un derecho invocable frente al Estado, cuando tal propiedad sirve a una suerte de finalidad pública, que en el caso la Corte identifica con su uso como área comercial. Este criterio fue limitado en ’Lloyd Corp. vs. Tanner’ (407 U.S.551) resuelto el 22 de junio de 1972. Aquí se trató de un grupo que pretendió distribuir panfletos en el interior del sector específicamente comercial de un shopping center, de donde fueron retirados, lo que provocó una demanda de inconstitucionalidad por violación de la Primera Enmienda. El tribunal de primera instancia resolvió en favor de los demandantes sosteniendo que el centro comercial se encuentra ’abierto al público en general’ y es ’el equivalente funcional de un distrito comercial público’, es decir, el equivalente funcional de una zona comercial con negocios instalados sobre la vía pública. El fallo fue confirmado por la Cámara de Apelaciones, pero revocado por la Corte Suprema, con estos argumentos: no existe, en el caso, una relación entre los derechos derivados de la Primera Enmienda que se quieren ejercitar, y la actividad del centro comercial, cuya propiedad ’… no pierde el carácter de privada y su derecho a la protección bajo la Catorceava Enmienda meramente porque el público es generalmente invitado a usarla para propósitos de hacer negocios con los inquilinos del (propietario del centro)…’. Distingue el presente caso de la causa ’Logan Valley’ en donde, en definitiva, se trataba de una manifestación gremial vinculada con empleadores ubicados en el centro comercial y los manifestantes carecían de otro lugar razonable para expresarse. También distingue ’Lloyd’ del caso ’Marsh’, al que luego haremos referencia, donde se trató de un vecindario privado, pero ’con todos los atributos de una municipalidad’. En ’Lloyd’ la Corte recordó que ’la Primera y la Catorceava Enmienda protegen los derechos de libre expresión y de asamblea limitando la acción estatal, no la acción de un propietario privado que utiliza su propiedad sin discriminación, exclusivamente para propósitos privados’. Y aquí, dice la Corte, rige la garantía del debido proceso, también de la Catorceava Enmienda, por la cual ninguna persona puede ser privada de su propiedad sin el debido proceso legal, como también la Quinta Enmienda, contra la ’toma’ de la propiedad privada para un uso público sin justa compensación. Hay un juego de balances entre estas normas, con una intensidad diferente de unas y otras según que el sujeto que se quiere someter a la tolerancia de la actividad expresiva de un tercero, sea público o privado. Si es privado sólo se le exige, con los límites del orden público, una conducta no discriminatoria, de escrutinio judicial amplio, salvo que actúe por una cierta delegación estatal, como veremos al comentar ’Marsh’. Si el sujeto expuesto a la actividad expresiva del tercero es público, estatal, el escrutinio judicial es estricto, con la general aplicación de la doctrina del ’foro público’. Otra vez la incidencia del elemento substancial de derecho público en la relación jurídica, aun no contractual. El decisorio de ’Lloyd’ se repite en ’Hudgens vs. NLRB’ (424 U.S. 507) del 3 de marzo de 1976, con una importante aclaración hecha en ’Pruneyard Shopping Center vs. Robins’ (447 U.S. 74) del 9 de junio de 1980, donde se decidió que la doctrina de ’Lloyd’ no limita, por sí misma, a la autoridad estadual en el ’ejercicio de su poder de policía o sus derechos soberanos para adoptar un propio (régimen) de libertades constitucionales más expansivo que aquellos conferidos por la Constitución Federal. Y el Estado (local) en el ejercicio de su poder de policía, puede adoptar razonables restricciones sobre la propiedad privada en tanto que ellas no (signifiquen) una confiscación o contravengan cualquier otra provisión de la Constitución Federal’. Precisamente en ’New Jersey Coalition Against War in the Middle East vs. J.M.B. Realty Corporation’, decidido el 20 de diciembre de 1994, la Corte Suprema de New Jersey —en un interesante fallo cuya lectura (mayoría y minoría) se recomienda tanto del punto de vista sociológico como jurídico— aplicó a un centro de compras privado la doctrina del ’foro público’, admitiendo la actividad expresiva de un grupo que quiso distribuir panfletos y requerir apoyo económico de los concurrentes al centro comercial, dentro de sus instalaciones (el fallo tiene un inteligente comentario por Sam Roberts, Now, public rights in private domains, The New York Times, del 25 de diciembre de 1994). La doctrina de esta sentencia, sintetizándola al extremo, consiste en sostener que en nuestra época el centro comercial (shopping center o mall) ha sustituido al área comercial de las ciudades, el que tiene negocios a la calle, lugares de comidas y parques. Todo esto hoy se encuentra en el shopping center donde, como en las ’clásicas’ áreas comerciales, la gente no sólo concurre para comprar, sino para reunirse, pasear, etc. Esas clásicas áreas comerciales han sido los lugares donde tradicionalmente el pueblo ha realizado sus más diversas actividades expresivas, de contenido político, religioso o cualquier otro. Y tradicionalmente han sido también los lugares más protegidos por la garantía de la libertad de expresión, un ’foro público’ por naturaleza. El traslado del área comercial al centro comercial, supone también el traslado de esta cualidad y de la protección constitucional consiguiente. El shopping center es hoy un ’foro público’ a los efectos de la libertad de expresión, sin perjuicio de las reglamentaciones razonables a las que ésta puede estar sujeta, como ocurre también en la vía pública. Desde esta óptica se produce, por imperio de las circunstancias sociales, una suerte de ’publificación’ de lo privado. ¿Hasta qué punto esto es admisible? La doctrina mayoritaria en ’New Jersey Coalition’ puede ser una anticipación del futuro, pero quizás hoy no sea todavía aceptable. Especialmente porque también puede sostenerse que los paseantes en un shopping center buscan un confort que no lo encuentran en la vía pública. Dentro del confort anhelado puede también encontrarse el deseo de no ser molestados, por lo menos mientras quien quiera hacer una actividad expresiva pueda hacerlo en la vía pública, en lugares que todavía son muy concurridos por la gente, o incluso en los mismos accesos al centro comercial. Por lo demás, el shopping center es de propiedad privada, fue levantado y sostenido con capitales privados, no con fondos del presupuesto recaudados con los impuestos. Para mantenerse necesita realizar la actividad lucrativa que el propietario crea conveniente, y dentro de esta consideración puede no estar —e incluso, rechazar— su conversión en un ’foro público’. Parece más prudente —por ahora— la doctrina de la Corte federal. Distinto es el caso resuelto por esta última en ’Marsh vs. State of Alabama’ (326 U.S. 501) del 7 de enero de 1946. El caso es como sigue: un grupo religioso quiso distribuir panfletos en las calles de una company-owned town, una suerte de barrio privado creado por una gran empresa comercial para vivienda de sus empleados, en el caso de propiedad de la Gulf Shipbuilding Corporation, ubicada en los suburbios de Mobile, Alabama (la company-owned town es una comunidad dependiente de una empresa para todos o la mayoría de los servicios necesarios para funcionar como ciudad, según el Webster’s Dictionary, o una comunidad residencial y comercial abierta por una compañía para el uso público y administrada según la ley del Estado, donde la comunidad existe primordialmente a causa de la compañía, a quien pertenecen la mayoría de las viviendas y negocios, según el Black’s Law Dictionary). Los manifestantes fueron expulsados por orden del ’gerente de la ciudad’ y luego sometidos a proceso penal por el Estado. La Corte aclara que excepto por la razón de pertenecer a una empresa privada, la ’ciudad’ ’tiene todas las características de cualquier otra ciudad americana’. Precisamente ’… la ciudad y su distrito comercial son accesibles y libremente utilizadas por el público en general y no hay nada que las distinga (a este tipo de ciudades) de cualquier otra ciudad y centro comercial excepto por el hecho de que el título de propiedad pertenece a una corporación privada’. La Corte se pregunta, en el caso, si es posible que los habitantes de esa ciudad, o los que a ella vienen de los alrededores se vean privados de la libertad de expresión o de religión ’simplemente porque una sola compañía tiene el título legal sobre toda la ciudad’. Obviamente la pregunta conduce a la respuesta y al decisorio de la sentencia en cuestión. ’Nosotros no estamos de acuerdo —dice la Corte— con que los intereses de la corporación propietaria resuelvan la cuestión… La propiedad no siempre significa dominio absoluto: Cuanto más un propietario, para su ventaja, abra su propiedad para el uso público en general, sus derechos se verán más circunscriptos por los derechos legales y constitucionales de quienes usan tal propiedad’. Y compara esta situación con los ’concesionarios’ (diríamos nosotros) de puentes, carreteras, autopistas ’que no pueden operarlos tan libremente como un granjero administra su granja’. ’Desde que esas instalaciones son construidas y operadas primariamente para el beneficio del público y desde que su operación (o gestión, o administración) es esencialmente una función pública, se encuentra sujeta a la regulación estatal’ (esto me hace acordar, con permiso de Mairal, a la doctrina tradicional de la concesión del servicio público y de la obra pública, cuya explicación tantas veces efectué a través de la doctrina de la ’delegación transestructural de cometidos’). Recuerda la Corte que la comunidad es administrada según una franquicia estatal. Y así concluye en la inexistencia de diferencias entre una ciudad ’típica’ y estas ’privadas’, analizadas desde la perspectiva de los intereses del público. Dentro de tales intereses se encuentra el de la libre comunicación de las ideas. Se trata de un caso muy especial y singular de ’publificación’.

Categoría: El Derecho
?

Stretch marks can present up suddenly and frequently the resulting skin that is certainly stretch beyond its elastic limit. How To Get Rid Of Stretch Marks Fast Factors which includes rapid ?How To Get Rid Of Stretch Marks extra pounds and losing fat, pregnancy, Stretch Mark Removal circumstances sudden growth spurts can commonly give you Best Way To Get Rid Of Stretch Marks their look.

These unattractive lines on the epidermis usually appear on certain areas from the body. These areas are the type that accumulate the best multitudes of fat for How To Get Rid Of Stretch Marks instance the abdomen, hips, breast, thighs and arms. Thankfully they are How To Get Rid Of Stretch Marks really at most a cosmetic problem, however, most people are needing to change it for your children.

Stretch marks creams would definitely be a great solution. The culprit for their popularity you can see them for your local drugstore by using them whenever you want, however, while in the How To Get Rid Of Stretch Marks Fst stretch mark cream you ultimately choose doesn't contain ingredients in a position helping eliminate acne scar and generate new skin cells, then you're lucky using nothing.

Don't use solutions that contain collagen. Collagen molecules are large and cannot penetrate the pores of your skin this means that if you are Get Rid Of Stretch Marks Fast using a product that contains this ingredient destruction that you should uselessly lying on top of the epidermis.

You might also use natural products in lowering their look. Should get fact, rose hip oil is a marvellous product recognized to help treat but not only these marks but Stretch Mark Removal probably surgical mark. Its rich composition of How To Get Rid Of Stretch Marks vitamins and efa helps eliminate damaged tissue and promote is just about the current tissue.

Another excellent natural ingredient helix aspersa muller extract. This natural ingredient is Getting Rid Of Stretch Marks Fast increased natural natural creams to help them reduce blemishes of the skin. The biological composition of this occurence natural ingredient works much likewise as rose hip oil does.

The How To Get Rid Of Stretch Marks Fast regular use of the right skin creams and How To Get Rid Of Stretch Marks Fast products helps to "dissolve" flawed cells and eliminate them. You can even clean teach How Do You Get Rid Of Stretch Marks these products before developing scars in lowering it is likely that getting stretchmarks.

Stretch mark creams normally take future to make cases of asthma . thinking of. How To Get Rid Of Stretch Marks Fast You need to is planned to be consistent. However, desire are ready to sit up for results, you could possibly buy the subsequent information medical treatments.

How to avoid These Unwanted Lines Stretch Mark Removal ASAP

Plastic surgery is the most appropriate choice for removing stretch marks for those who have got Stretch Mark Removal excess skin. Surgery will most likely leave a scar but, the Stretch Mark Removal effects are instantaneous.

Dermabrasion will also help reduce their looks. Recovery is relatively Stretch Mark Removal quick, growing to be a pain affiliated with this. Another, significantly more gentle option would be microdermabrasion. Your require pain medication or How To Get Rid Of Stretch Marks downtime.