Rodolfo Barra

Temas de Derecho Público

Aclaraciones Previas …………………………………………………………………… 7 Tema I Ordenamiento jurídico y mercado (derecho público y derecho privado) 9 I. Introducción. II. La pluralidad de ordenamientos. El Sector Público y el sector privado. III. La adjudicación de la riqueza social. IV. La diversa naturaleza de las relaciones jurídicas de adjudicación según el sector del ordenamiento donde se originen. a. Sector privado y justicia conmutativa. i. El mercado. b. Sector Público y justicia distributiva. V. Adjudicaciones autónomas y adjudicaciones heterónomas (derecho privado y derecho público). a. La adjudicación “autónoma”. Justicia conmutativa y derecho privado. El “derecho del mercado”. b. La “adjudicación “heterónoma”. Justicia distributiva y derecho público. VI. La justicia general y el orden público. El “mercado regulado”. a. La incidencia supletoria. b. La incidencia meramente negativa. El orden público civil. c. Las incidencias negativa y positiva coercitivas. La policía y la regulación administrativas. Apéndice El mercado y el trabajo en los recientes documentos sociales de la Iglesia. Trabajo y mercado, dos realidades complementarias. Ordenamiento jurídico y Estado “subsidiario y solidario” como alternativa al fracaso del Estado de Bienestar. Tema II La legitimación para accionar. Una cuestión constitucional 43 I. Introducción. El Estado de Derecho como sistema; la Constitución como su modelo. II. La legitimación para accionar: una técnica procesal para resolver una cuestión constitucional. La distribución comunitaria de bienes. III. La Constitución como norma de organización al servicio de una ordenada adjudicación de los bienes. A. La asignación constitucional de competencias “adjudicatorias” entre las distintas ramas del Gobierno. B. La competencia “adjudicatoria” de la rama judicial del Gobierno. IV. La “adjudicación

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derivada” de los bienes y el límite constitucional del “caso, causa o controversia”. A. Los niveles y momentos del reparto; la adjudicación particularizada. B. El principio de la especialización en el ordenamiento-organización. C. El método o proceso lógico-judicial “adjudicatorio” en “Marbury v. Madison”. La organización como principio constitucional. V. El modelo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia norteamericana. A. “Caso, causa o controversia” y “standing to sue”. B. El “standing esencial o constitucional” y el “standing prudencial o legal”. “Zona de interés” y “situación diferenciada”. C. La cuestión de los “protectores del medio ambiente” y de las minorías legislativas “inconvincentes”. D. Requisitos del “standing”. i. Daño personal. ii. Daño diferenciado. iii. Daño injustificado. iv. Daño cierto, actual o inminente. v. Daño contradictorio. vi. Daño judicialmente reparable. VI. La situación en la Argentina. A. La “naturaleza y funciones generales del Poder Judicial nacional” de acuerdo con la Ley Nº 27, del año 1862, todavía vigente, y la temprana jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. B. Interés concreto y directo. El Poder Judicial no emite opiniones; decide causas o controversias. C. La actual evolución jurisprudencial. VII. La reforma constitucional de 1994. Acción de amparo y “derechos de incidencia colectiva” y su diferencia con otras categorías como la “acción popular” y la relativa a los “intereses difusos” A. “Derechos de incidencia colectiva”; su diferencia con categorías afines pero lejanas. B. El “associational standing”; diferencia con la “acción de clase”. C. Requisitos de la legitimación para el amparo en los casos de agravios de “derechos de incidencia colectiva” desde la perspectiva de su comparación con las “acciones de clase”. D. Evolución jurisprudencial. VIII. La

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diversidad de remedios judiciales: ante decisiones regladas y ante decisiones discrecionales de las autoridades públicas. Concepto de decisión discrecional. Los elementos de la decisión administrativa y la limitación de la discrecionalidad. El derecho que legitima a pretender una específica conducta de otro. Inutilidad de la categoría del “interés legítimo”. A. La discrecionalidad como nota típica de las decisiones de la autoridad pública. Su “graduación” en el proceso mayoritario-representativo de toma de decisión. B. La discrecionalidad es una forma de sumisión al ordenamiento normativo; su control judicial. C. La cuestión de los denominados “intereses legítimos”. Tema III La resolución judicial de los denominados “conflictos de Poderes” 141 I. Introducción. La división de Poderes como “idea rectora” del sistema constitucional. II. Conflictos “propios” e “impropios”. III. Los conflictos en sentido impropio. Entre el Presidente y el Congreso. Entre el Poder Judicial y los otros Poderes. IV. Conflicto de Poderes y conflicto de competencias. La cuestión del control. V. La Corte Suprema de Justicia; entre el conflicto de competencia y el per saltum. VI. La Corte de composición reducida y los conflictos con autoridades militares. VII. La Corte de nueve miembros y los conflictos planteados con ocasión del proceso de “reforma del Estado”. VIII. La doctrina de “Unión Obrera Metalúrgica” y “Rodríguez”. El conflicto de Poderes por exceso de ejercicio de la jurisdicción judicial sobre cuestiones reservadas a los “órganos” representativos del gobierno. A. Las “competencias interactivas” y la invasión de la “zona de reserva” o ámbito exclusivo y excluyente de la competencia funcional de los órganos superiores (órganos-Poder) del Gobierno Federal. B. Los casos “UOM” y “Rodríguez”. Las “competencias implícitas” de la Corte Suprema. C. La “gravedad institucional”. IX. Cuestiones políticas y conflicto de Poderes. La “parálisis institucional”. X. Quid del órgano competente para la resolución del conflicto. XI. Las experiencias comparadas. Como ejemplos: nuestra Provincia de Buenos Aires, la jurisprudencia federal, y el caso italiano, en el plano internacional. A. El caso “Gobernador de la Provincia” y la declaración de inconstitucionalidad de la ley generadora del conflicto. B. La jurisprudencia del Fuero Federal en lo Contencioso Administrativo. C. El caso Italiano. La cuestión de la “gracia”. Tema IV El instituto del juicio constitucional de responsabilidad 203 I. Introducción. II. La influencia de los órganos constitucionales de representación política sobre la Corte Suprema de Justicia. III. El juicio constitucional de responsabilidad. IV. La causal de “mal desempeño”. V. Juicio “político” o juicio “de responsabilidad”? VI. La reforma constitucional de 1994 y la censura y remoción del Jefe de Gabinete de Ministros. A. La “causa por responsabilidad”. B. La responsabilidad “política” del Jefe de Gabinete. VII. Las necesarias correcciones a “Nicosia”. VIII. Las “cuestiones políticas no justiciables” y la “discrecionalidad”. Un tema ya resuelto en 1803. IX. La vigencia actual de las enseñanzas del Justice Marshall: la “necesidad y urgencia” del Artículo 99, inciso 3º, de la Constitución Nacional. X. “Cuestiones políticas”, “discrecionalidad” y “conceptos jurídicos indeterminados”. XI. Casos paradigmáticos (en uno y otro supuesto): el “mal desempeño del Artículo 53 y la “necesidad y urgencia” del Artículo 99, inciso 3°, ambos de la Constitución Nacional. XII. El Artículo 64 de Constitución Nacional: una oportunidad para una nueva visión crítica de la doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables”, con trascendencia sobre el presente Tema. XIII. El caso “Powell”. Valoración judicial de los límites de competencia constitucional de cada “órgano-Poder”. XIV. La “cuestión política” y el “exceso de poder”. La doctrina “Powell” y nuestros “Bussi” (1 y 2) y “Patti”. La intervención judicial como una forma de verificación de la actuación del órgano dentro de su competencia constitucional. XV. La jurisprudencia regional sobre derechos humanos ¿Una protección meramente formal? XVI. El “exceso” por “desviación de Poder” como estándar para la protección de la competencia orgánica por finalidad funcional (competencia funcional). 1. Apéndice: A. Introducción. B. El número de jueces de la Corte y la orientación de la mayoría del Tribunal “ampliado”. C. “¡Qué se vayan todos (los jueces de la Corte que no nos gustan)!”. D. El caso “Meller”. La revisibilidad judicial de los laudos del Tribunal Arbitral de Obras Públicas. i. D.1. El desarrollo del caso hasta su arribo ante la Corte Suprema de Justicia. ii. D.2. El TAOP. iii. D.3. La impugnación judicial de las decisiones del TAOP. iv. D.4. La sentencia de la Corte Suprema en “Meller”. v. E. ¿Y el certiorari negativo? vi. F. ¿Existen casos en que el contenido de la sentencia de la Corte Suprema puede dar lugar, válidamente, al juicio de constitucionalidad por la causal de “mal desempeño”? Tema V El ordenamiento penal internacional en materia de derechos humanos 295 Parte I. Introducción. Los derechos humanos y su protección a través del Ordenamiento Internacional sobre Derechos Humanos. I.1. Un signo de los tiempos. I.2. Aproximación conceptual a los derechos humanos. I.3. Las definiciones jurídicas y culturales. I.4. Derecho natural y derechos humanos. I.5. Objetividad del derecho natural. Su carácter cognoscible e inteligible. I.6. El Ordenamiento Internacional sobre Derechos Humanos y su protección judicial en el ámbito penal internacional. I.7. El derecho penal internacional de derechos humanos. También aquí el derecho natural. I.8. Derecho natural y ius cogens. I.9. Nulla poena sine lege. El “juez natural”. I.10. El DPIDH en la práctica. El Estatuto de Roma y la Corte Penal Internacional. I.11. El delito de lesa humanidad. Su tipificación. La cuestión del elemento subjetivo pasivo y activo. A. Las víctimas. La humanidad en la comunidad internacional. B. El sujeto activo. Quid de las organizaciones no estatales. 1. La Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU). 2. Convención Americana sobre Derechos Humanos (OEA). 3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU). 4. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (ONU). Convención contra la Tortura u otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ONU). Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (OEA). 5. Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (ONU). 6. Quid de los delitos de terrorismo. Parte II. El caso argentino. II. El régimen constitucional. A. Introducción. B. Los “tratados”. Su vigencia y jerarquía normativa en el ordenamiento local. C. Los tratados de integración. II.2. Ubicación jerárquica de los tratados en el ordenamiento interno y el principio de inoponibilidad del derecho interno como excepción de cumplimiento del tratado. II.3. Derecho argentino; “conformidad” y “reglamentación”. II.4. Los tratados “constitucionalizados” o dotados de “jerarquía constitucional”. A. “En las condiciones de su vigencia”. B. Las “condiciones de vigencia” y el consentimiento otorgado con “reservas”. C. El otorgamiento de jerarquía constitucional a tratados y convenciones sobre derechos humanos no enumerados. II.5. Los efectos constitucionales de la “constitucionalización” de ciertos tratados sobre derechos humanos. A. Jerarquía constitucional y reforma del ordenamiento constitucional. B. “No derogan artículo alguno […]”. C.La cuestión de la vigencia temporal. D. Quid de los tratados extinguidos o modificados en el ordenamiento internacional a posteriori de su “constitucionalización” nacional. La denuncia. Parte III. La jurisprudencia argentina en materia de derecho penal internacional de los derechos humanos. Su valoración a la luz de los criterios expuestos en las Partes I y II. III.1. Introducción. La pacificación democrática. Las leyes “de obediencia debida” y “de punto final”. La amnistía y la “inimputabilidad” por coerción. Los indultos presidenciales. A. La amnistía y la no punibilidad. B. Los indultos. III.2. La “revocación” retroactiva de las leyes de “punto final” y “obediencia debida”. III.3. La cuestión de la inconstitucionalidad de los indultos. III.4. El ius cogens, el non bis in idem y la “cosa juzgada”. III.5. Las “condiciones de vigencia” y la “interpretación integrativa”. III.6. El perdón: un fruto esencial de la naturaleza humana. III.7. La única interpretación posible y justa. Tema VI La “banalidad” del aborto (a propósito del fallo de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en la causa “Gonzales, Attorney General vs. Carhart et al”) 383 I. Introducción. La banalidad del mal. II. El “partial birth abortion” o “aborto del parcialmente nacido”. Su procedimiento y alternativa quirúrgica. III. Los principales antecedentes de “Carhart 1 y 2”: “Roe”, “Doe” y “Casey”. A. “Roe vs. Wade” y “Doe vs. Bolton”: la limitación trimestral a la supervivencia. 1. Aborto y privacidad. 2. El “interés estatal substancial” y la doctrina de “los tres trimestres”. B. “Planned Parenthood vs. Casey”. 1. La doctrina de la viabilidad: la gran pregunta de cómo llegar a ser viable si se es eliminado previamente. 2. El caso “Tanus”. 3. La “carga excesiva” y el límite de la “viabilidad”. IV. Los planteos de inconstitucionalidad en ambos “Carhart”. IV. La impugnación “por salud”. A. La impugnación “por vaguedad”. V. El interés inexcusable de prohibir el D&X. ¿Y el D&E? VI. El tema central del debate sobre el aborto: la humanidad del por-nacer. A. El escamoteo de la cuestión. La tradición sofística de la Corte Suprema estadounidense: “Roe” y su directo precedente “Dred Scott”. B. El ordenamiento internacional sobre derechos humanos y la civilización jurídica. VII. La respuesta de la ciencia y del sentido común. VIII. La humanidad y la personalidad jurídica: un fruto de la civilización. IX. Una luz de esperanza. Tema VII La cuestión del matrimonio homosexual 437 I. Introducción. II. El caso. III. Sociedades de base sexual. IV. Los fundamentos del fallo. La “categoría sospechada” y el “estricto escrutinio” judicial. A. Los derechos afectados y la metodología de revisión judicial. B. La aplicación del test al problema del matrimonio entre personas homosexuales. C. Crítica. I. Sexualidad y matrimonio. II. La cuestión de la dignidad de la condición de homosexual. V. La protección del interés de la privacidad. A. La cuestión de la “publicidad” generada por las “sociedades domésticas”. B.Lo “privado” y lo “público”. El Artículo 19 de la Constitución Argentina. I. El santuario de la intimidad como garantía de la libertad y barrera contra el Estado totalitario. II. El Artículo 19 de la Constitución Nacional. VI. La conducta homosexual y la reserva de la intimidad personal. Los casos “Bowers” y “Lawrence”. A. “Bowers” y la penalización de la conducta sexual privada. B. “Lawrence”, entre la privacidad y el trato igualitario. 1. La decisión mayoritaria. 2. El voto concurrente –y cambiante– de la Justice O’Connor. 3. El “ineludible interés estatal”. 4. Moralidad, privacidad y sentido común. VII. El argumento “contramayoritario” y la regla de moralidad. A. La Constitución como regla de protección de las minorías. B. Contra el activismo judicial; el argumento tradicionalista y mayoritario. C. Los derechos de “límites abiertos” y las definiciones constitucionales. VIII. El matrimonio: una opción moral constitucional. IX. Una imposición constitucional. A. Una imposición de orden público. B. Una imposición de moral pública. C. La constitución como “carta moral” y el principio de la soberanía constitucional del Pueblo. La preeminencia de la ley natural. D. La primacía de la ley natural. X. La cuestión de las “sociedades domésticas”. Fallos ……………………………………………………………..501 Bibliografía ……………………………………………………………..511

Categoría: Libros
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