Introducción

Ciertamente uno de los «signos de los tiempos» actuales se manifiesta en la gradual «juridización» internacional del reconocimiento y protección de los denominados «derechos humanos»(1). Tan es así que podríamos graficar esta situación tomando la figura presentada por un jurista italiano contemporáneo, Antonio Cassese, quien nos habla de los derechos humanos «como un nuevo código de la humanidad», como una suerte de nuevo «decálogo para siete mil millones de personas»(2).

Por desgracia –aunque se trate de un hecho comprensible, teniendo en cuenta la debilidad de los seres humanos– es también un signo de la actualidad la tendencia a la violación sistemática de tales derechos, permitida, tolerada o hasta impulsada por ciertos ordenamientos nacionales. Si por «juridización» podemos entender el reconocimiento de los derechos humanos en textos normativos del derecho internacional y, por tanto, dotados de algún grado, siquiera elemental, de exigibilidad(3), es una obligación imperiosa de la comunidad internacional el superar de manera efectiva la posible indiferencia con respecto a ciertas violaciones que, en sus propios extremos, exhiben la lógica misma de la gravedad de sus expresiones ordinarias.

Seguramente el derecho más proclamado, pero también el más violado, sea el relativo a la vida y a la integridad personal(4). Es que sin vida humana no hay ser humano y por tanto, no hay derechos humanos.

Por otra parte, en el mismo plano natural, espontáneo, lo primero que exigimos de los demás es el respeto a nuestra vida y a nuestra integridad física y psíquica. No queremos ser muertos ni ser dañados. Sabemos por mero conocimiento natural que no debemos hacer a los otros aquello que no queremos que nos hagan a nosotros; reconocemos así la primera obligación de la virtud de la justicia: el «derecho del otro» a la integridad de la vida, de un «otro» que, como nosotros, es humano, por tanto el «derecho humano» a la vida.

Pero, paradójicamente, el derecho a la vida, como apuntáramos antes, ha sido siempre el derecho más violado, o, siquiera, el de las violaciones más trágicas y ofensivas de un elemental sentido de humanidad.

Aún hoy el derecho a la vida –como derecho humano de reconocimiento internacional– es objeto de violaciones sistemáticas, es decir, no ocasionales sino como parte integrante del «sistema-ordenamiento jurídico». Los casos de genocidio son los más, podríamos decir, «espectaculares». Todavía hay testigos de las grandes persecuciones y matanzas raciales de la primera mitad del siglo pasado, pero hay casos de esta naturaleza aún hoy; algunos de ellos, no todos, han provocado, para remediarlos, la intervención internacional, incluso armada.

Un caso de violación notable es el del ataque a la vida del ser humano por nacer (nasciturus, en adelante «por nacer»), es decir, del ser humano durante el período de su existencia que va desde su concepción –por la fecundación del huevo materno por el esperma paterno– hasta su nacimiento o separación del cuerpo de la madre.

Se trata de la muerte de millones de seres humanos por año, lo peor que hasta justificadas cultural y públicamente(5), normalmente invocando derechos de otros, como la libertad, la privacidad, el «plan de vida», el dominio del propio cuerpo, etcétera, de la madre, o la necesidad de instaurar políticas demográficas restrictivas(6), normalmente de inspiración o con finalidades imperialistas, o, en los casos de la manipulación del «por nacer» en estado embrionario, la evolución de la ciencia, la producción de remedios para ciertas enfermedades, la gestación (para los que tengan oportunidad de ello) de seres humanos físicamente perfectos, seres de «primera categoría» (lo que significa que existirán seres humanos de «segunda» o ulterior categoría)(7).

Como lo señalamos más arriba la monstruosidad de los casos extremos destaca con más fuerza, antes que debilitar, la naturaleza maligna de los «casos ordinarios». La clonación del embrión humano nos ayuda a ver con mayor facilidad la maldad de cualquier tipo de manipulación de aquellos seres humanos en estado embrionario. El denominado partial birth abortion, es decir el «aborto» o bárbara «carnicería» a la que es sometida una persona parcialmente separada del vientre de la madre y de un tiempo de gestación (a partir del séptimo mes) que le permitiría perfectamente sobrevivir a un parto anticipado (tanto que, invirtiendo la postura del niño, se deja su cabeza dentro del útero para impedir que sea considerado un infanticidio), muestra que todo aborto es una cruel «carnicería», aunque se oculte totalmente dentro del vientre materno(8) o se realice mediante la destrucción del ser, vía un ataque químico.

?Es que nuestra cultura post-humana(9) admite, como uno de sus postulados, la libre eliminación –sin responsabilidad penal– de otros seres humanos en sí mismos absolutamente inocentes?

I. La humanidad del «por nacer» como dato objetivo para el ordenamiento jurídico. El ordenamiento internacional de los derechos humanos y su interpretación «integrativa». Todo ser humano es persona durante la totalidad de su existencia

Es hoy ya casi imposible, en un plano racional, poner en duda la calidad de humano del nuevo ser concebido a partir de la fusión de los gametos masculino y femenino. Es imposible dudar de que es una nueva realidad biológica, distinta de aquellos gametos masculino y femenino, en sí mismos e independientemente considerados. No forma parte del cuerpo o complejo biológico de la madre, «está» en ella pero no «es» ella(10). Es un nuevo ser, sin duda que perteneciente a la especie humana. Por simple exigencia lógica del pensamiento debemos afirmar, entonces, que es un ser humano. Como tal, aún en el momento más inicial de su gestación, posee el dato biológico sustancial de lo humano, o más exactamente, de la individuación humana, esto es, su propio DNA. Así no sólo pertenece a la especie humana, sino que es un ser único e irrepetible, desde tal momento hasta su muerte(11).

Para el ordenamiento jurídico aquél –el de la humanidad del «por nacer» desde el momento de la concepción– es un «dato fáctico» que muestra la racionalidad –o mejor, la conformidad con las exigencias de la naturaleza y dignidad humanas– de las opciones normativas por las cuales se reconoce la humanidad, y por tanto la subjetividad o personalidad, del «por nacer», dotándoselo de un ámbito de protección jurídica tanto positiva como negativa, según lo veremos más adelante. Aquel «dato fáctico» –que se encuentra basado tanto en razones de las ciencias experimentales como de la teología, la filosofía y la moral(12)– también nos muestra el agravio a la dignidad humana y a la más elemental y básica argumentación racional, de los ordenamientos que no reconocen la personalidad del «por nacer»(13) y le niegan la protección jurídica suficiente.

A. El ordenamiento internacional de los derechos humanos. La interpretación «integrativa». El hipotético «derecho al aborto» y su imposible ejercicio. El interés superior del niño

Felizmente, como veremos, la postura «protectiva» es la vigente en el «ordenamiento internacional de los derechos humanos», nada menos que el emanado de la principal institución supranacional, la Organización de las Naciones Unidas, con la aprobación de sus miembros en su órgano máximo, la «Asamblea General» (en adelante AGONU). Aun así es útil que discutamos la hipótesis de una posible contradicción entre el derecho del «por nacer» a la vida y lo que de manera general podemos llamar el derecho de la mujer a la elección o decisión acerca de su propio estado (casada, soltera, religiosa, núbil, madre).

Si bien el ordenamiento internacional en materia de derechos humanos se caracteriza, aun dentro de la diversidad de contenidos(14), por la superposición de materias, con la inevitable repetición parcial temática, y por la creación de diversos órganos de valoración y control, con el peligro de decisiones u opiniones contradictorias sobre cuestiones sustancialmente iguales, no es difícil, al menos en el tema que nos interesa, llegar a una necesaria interpretación «integrativa».

Esta debe basarse en la relación entre la «norma-marco» y las «normas específicas». La primera es aquella capaz de receptar dentro de sí y de manera genérica la totalidad de las hipótesis en cuestión. Las otras son las que con más precisión responden al proceso evolutivo del descubrimiento y reconocimiento de los derechos humanos; en tal medida es la norma específica la que, para el caso concreto, realiza a la norma-marco, mientras que esta última brinda el principal criterio interpretativo de todas y cada una de las normas específicas vinculadas. En caso de contradicción entre dos o más normas específicas –llamamos así a las contenidas en cuerpos normativos de temática unitaria– deberá predominar aquella que provoque una mayor expansión protectiva, de conformidad con los fines propios (generalmente expresados en su «Preámbulo») y los derechos en general reconocidos y protegidos por la norma marco.

Así es racional entender que el reconocimiento de un derecho por una norma específica para una determinada categoría de sujetos no puede significar la extinción total e irreparable del derecho reconocido por otra norma específica a una distinta categoría de sujetos. Por lo tanto debe predominar el derecho más absolutamente afectado sobre aquél menos afectado, por ser éste susceptible de tener otros remedios, sin importar una absoluta falta de alternativas por parte del sujeto afectado, sino simplemente cargas racionalmente soportables. Al primero de tales derechos podemos denominarlo «absoluto», porque no tiene alternativas de ejercicio o compensatorias para el sujeto, al segundo lo llamaremos «relativo» porque reconoce alternativas compensatorias o de, porque admite racionalmente, diversas alternativas ya sean compensatorias o de ejercicio. Desde esta perspectiva –y sólo desde esta perspectiva– los derechos absolutos son de mayor jerarquía que los derechos relativos.

En lo que aquí nos interesa podríamos encontrarnos en una situación de contradicción entre el derecho de una mujer –si así fuese reconocido por una norma específica del ordenamiento internacional– a no llevar el embarazo o gestación adelante, sobre el derecho del «por nacer» a la vida, si, a la vez, así fuese reconocido (como efectivamente lo está, según veremos) por una norma del ordenamiento internacional(15). En definitiva se trata de una situación no insólita en el campo de los derechos humanos, donde es común enfrentarnos a derechos en contradicción, y por tanto, a la necesidad de «integrarlos», «balancearlos», «armonizarlos», adecuadamente.

El mismo ordenamiento internacional nos ofrece suficientes pistas para llegar a las conclusiones anteriores.

Para nuestro tema, como para cualquier otro vinculado con los derechos humanos, la norma marco es, evidentemente, la «Declaración Universal de Derechos Humanos» (DUDH) aprobada el 10 de diciembre de 1948 por la Resolución 217 A (III) de la AGONU. El art. 29, inc. 2º de la misma establece que «En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática»(16) (subrayado agregado).

La norma citada admite dos tipos de limitaciones al ejercicio y goce de los derechos humanos: que ello no implique agravio a los derechos de otro y que no sea contradictorio con las exigencias de lo que, de manera genérica, podemos denominar «bien común». Cualquiera de ambas condiciones generan en la autoridad –que debe sancionar la restricción por un acto con valor de ley– un interés sustancial –el compelling interest de la jurisprudencia norteamericana– justificativo, pero sólo en la medida proporcionada, de tal avance sobre el ejercicio de un derecho humano.

En lo que hace al «derecho a la vida» éste, en realidad no se «ejerce» específicamente (materialmente siempre se está ejerciendo) sino simple y llanamente, y con el solo título de la propia vida, se posee. En todo caso, reiteramos, solo por poseerlo, se ejerce, lo que es lo mismo que decir que «la vida» es la «acción de vivir». Por ello el ejercicio del derecho a la vida no puede ser restringido, ya que la restricción implicaría necesariamente su extinción(17), lo que también ratifica el carácter absoluto, incomparable, prioritario, «inequivalente» y no «transable» de este derecho.

Así entonces el ejercicio del eventual derecho de la mujer a la elección de su estado puede ser «balanceado» con relación a muchos otros derechos, pero nunca frente a la vida de otro(18).

Esta última consideración es importante frente a la hipótesis no imposible, considerando ciertas tendencias con fuerte poder de lobby(19), de que se sancionara en un documento normativo internacional de la misma jerarquía de los que analizaremos luego, una suerte de «derecho al aborto».

En realidad la misma consideración de la posible consagración de un «derecho» al aborto, es un manifiesto absurdo jurídico. El aborto (provocado) no es más que un procedimiento destinado a la terminación violenta(20) de la vida del «por nacer»(21). Es como si quisiéramos consagrar en un texto normativo internacional el «derecho al by pass», o a cualquier otro procedimiento quirúrgico adecuado para la cura del corazón. Se tiene derecho a –en términos genéricos– la salud, o más precisamente a que la salud no sea, en concreto, agredida, o que, no se impida por acción o omisión, el suministro de los medios adecuados para su restablecimiento.

Así cualquier afirmación o «consagración» del derecho al aborto podría entenderse como expresiva del derecho a «la salud» de la mujer(22). Pero, como hemos visto, tal derecho puede ser limitado o restringido en bien de la subsistencia del derecho de otro, de manera que su ejercicio por medio del aborto podría y debería, siempre de conformidad con el ordenamiento internacional de los derechos humanos y siempre que no existiese una alternativa menos dañosa para el «por nacer», restringido sólo para las situaciones de estricta equivalencia: para proteger la vida de la madre cuando esto sea proporcionado y razonablemente indispensable.

Para sostener lo contrario debería demostrarse científicamente que el «por nacer», en el estadio de su evolución en el que se lo quiera hacer padecer de un aborto, no es un ser humano (con lo cual no estaríamos, en verdad, frente a un aborto en el sentido preciso del término, sino frente a un procedimiento anticonceptivo) o que, aun siéndolo, su vida es un bien de jerarquía inferior, frente a determinados derechos de la madre(23), y que, así, no exige de la protección de la ley. Nada de esto es, en realidad, posible, en especial, pero no solamente, frente a lo dispuesto por el art. 3º, inc. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño»; en el mismo sentido se expidió el legislador nacional en el párrafo final del «Principio 2º» de la Declaración de los Derechos del Niño: «Al promulgar leyes (relativas al niño), la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño» (subrayado y paréntesis agregados)(24).

El principio del interés superior del niño, expresamente consagrado, como vimos, por las normas específicas correspondientes del ordenamiento internacional de los derechos humanos, impide en la situación actual, e impediría en una hipotética consagración de supuestos derechos de aborto, ejercer estos últimos fuera de casos límites y de excepción, de interpretación restrictiva, y fuera de la hipótesis de bienes circunstancialmente contradictorios pero comparables, como lo serían la vida de la madre y la vida del niño.

Así entonces deben interpretarse ciertas normas de la «Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer» (CEDM) aprobada por la AGONU el 18 de diciembre de 1979, como el art. 16, inc. 1º, apart. e), que reconoce en la mejor igual derecho que el hombre a «…decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos…» Naturalmente que esta norma sólo consagra el derecho a la «elección de estado» (entendido no sólo con relación al «estado civil», sino a la misma condición de la maternidad en sentido amplio), y no al aborto. Pero aun en el caso de una interpretación desorbitada de la misma, regirían los principios que hemos visto anteriormente. El derecho a la «elección de estado» cede frente al derecho a la vida del ser ya concebido.

B. El reconocimiento jurídico de la humanidad del «por nacer» desde el mismo momento de su concepción

Este es un tema que no puede ofrecer ningún tipo de dificultad interpretativa. Se encuentra expresamente reconocido en la norma específica correspondiente, la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), aprobada por la AGONU el 20 de noviembre de 1989. En el art. 1º de la misma se afirma que «Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad». La norma trascripta marca el ámbito de aplicación subjetivo-temporal de todo su sistema de protección del niño. Su término final se fija en los dieciocho años de edad, aunque pueda ser reducido (racionalmente) por la legislación de los estados miembros (v. gr. sistemas de emancipación anticipada, etc.); lo que no puede reducirse es el término inicial: no podría un ordenamiento nacional, p. ej., establecer que se considera niño «a todo ser humano a partir del primer mes de su nacimiento…».

Dada la indiscutible humanidad del «por nacer», el término o momento inicial establecido en el citado art. 1º no puede ser otro que el momento en que comienza la existencia de un nuevo ser diferente del esperma y huevo generadores. Pero la misma CDN así lo dice, reiterando un documento anterior –también norma específica al respecto– la Declaración de los Derechos del Niño (DDN), aprobada por la AGONU el 20 de noviembre de 1959.

El «Preámbulo» de ambos cuerpos normativos establece: «considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento…»(25). Entonces, «antes del nacimiento» existe un «niño» –por lo tanto se trata de «un niño antes del nacimiento» pero que está naturalmente destinado a nacer, esto es un «niño por nacer»– el que, en los términos de ambos cuerpos normativos es un sujeto que «necesita protección y cuidados especiales», «incluso –dice la norma a modo de reafirmación– la debida protección legal», cuestión a la que nos referiremos más abajo.

Por consiguiente, teniendo en cuenta la fuerza interpretativa del Preámbulo (y la misma reiteración o reafirmación del principio) no cabe duda de que la calidad de «sujeto» o «persona», en tanto que «niño», comienza «antes» del nacimiento. ¿Cuánto «antes»?

Ya vimos que el legislador internacional no ha admitido que los ordenamientos locales establezcan reducciones al término inicial de protección, cuando sí lo ha hecho, en cambio, con relación a su término final. Por tanto el «antes» cubre todo el período de gestación; no puede ir más atrás de cuando aquella comienza, precisamente porque «todavía antes» no existe el ser sujeto de protección –el «niño»– no puede ir más delante de tal comienzo simplemente porque la norma no lo permite, además de la intrínseca discriminación, arbitrariedad y crueldad de que adolecería una norma semejante(26). Por otra parte, el «Principio 1º» de la DDN prescribe que «El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna…» (subrayado agregado), mientras que el art. 2º de la CDN obliga a «los Estados» a respetar y asegurar la aplicación de los derechos enunciados en la Convención a «cada niño» «..sin distinción alguna independientemente de …los impedimentos físicos (es decir, la condición física del niño, que, al no diferenciar la norma, incluye la condición psíquica), el nacimiento o cualquier otra condición del niño…» (paréntesis y subrayado agregados)(27). Es que, además, cuando el legislador ha querido destacar que el derecho al que se refiere sólo puede ser ejercido por el niño (por sus representantes legales o naturales) a partir de su nacimiento, lo ha hecho expresamente; así el «Principio 3º» de la DDN: «El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad»; en el mismo sentido lo hace el art. 7º, inc. 1º de la Convención. Mientras que el nombre, la nacionalidad, el conocimiento de los padres, son derechos que se ejercen, según la AGONU, «desde el nacimiento», aunque naturalmente se poseen desde el primer momento de la existencia, cuando se refiere a otros derechos, como por ejemplo el derecho a la vida, simplemente lo reconoce en «todo niño» (art. 6º, inc. 1º, CDN, subrayado agregado) sin hacer ningún tipo de distinción o aclaración.

Como argumento confirmatorio de lo sostenido –pero un argumento principal, ya que hace referencia a la conducta de la partes, que es uno de los principales criterios de interpretación de la voluntad de ellas en las convenciones que pactan– señalemos que, por ejemplo, la República Argentina se obligó bajo la CDN (como contenido del respectivo acto de ratificación), en los términos de, entre otras, la siguiente «reserva y declaración»: «Con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad» (subrayado agregado). Ahora bien, el art. 51 del citado cuerpo normativo en sus dos primeros incisos establece: «1. El Secretario General de las Naciones Unidas recibirá y comunicará a todos los Estados el texto de las reservas formuladas por los Estados en el momento de la ratificación o de la adhesión. 2. No se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y propósito de esta Convención.» La reserva argentina no fue rechazada ni por los Estados, ni por el Secretario General, ni por el Comité creado por el art. 43 de la misma (si es que estos dos últimos fuesen competentes para ello), lo que demuestra que, para las partes, aquella consideración plena no es incompatible con el objeto y propósito de la Convención. No sólo no es incompatible sino que es conforme, ya que se trata de una cuestión que no admite alternativas (porque el legislador lo ha querido así). Obviamente no podría admitirse que para ciertos Estados partes un determinado ser, en un determinado momento de su desarrollo biológico, sea niño, y para otros Estados partes no lo sea, salvo el ya referido aspecto de la mayoría de edad, que, a nuestros efectos, carece de interés.

Como corona de todas las anteriores argumentaciones interpretativas, podemos agregar, ciertamente, que en materia de derecho humanos rige el principio de la mayor protección para el más débil –»El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro», reza el «Principio 8º» de la DDN (subrayado agregado)– y no pueden caber dudas de que el por nacer, durante todo el tiempo de su desarrollo, es el ser más débil, en cualquier circunstancia en que se considere esta cuestión.

II. Los derechos del niño por nacer

Adecuados a su condición, principalmente en lo que hace a su ejercicio(28), el niño por nacer goza de los derechos reconocidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos y por los dos cuerpos normativos específicos correspondientes, esto es, la Declaración y la Convención relativas a los derechos del niño.

A. El derecho al reconocimiento de la personalidad

En el orden formal el primer derecho es el relativo al reconocimiento de su personalidad jurídica: «Todo ser humano –afirma el art. 6º DUDH– tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica».

Este es realmente un principio fundamental, podríamos decir la columna vertebral de todo el sistema. El ser «persona» o sujeto de derechos, reconoce en el ser humano la calidad de «otro» acreedor del «suyo propio», frente a otros sujetos, cualesquiera que estos sean, desde el Estado (como ente artificial, en tal calidad de sujeto jurídico) hasta su propia madre. La persona es un «otro» que se encuentra en situación de igualdad sustancial con cualquier «otro» término de la relación jurídica que sea y como tal es considerada y protegida por el ordenamiento jurídico(29); por consiguiente el reconocimiento de una personalidad jurídica igualitaria en todos los seres humanos es una conquista de la civilización jurídica. Por no ser «persona» para ciertos ordenamientos jurídicos, determinados seres humanos podían ser objetos, no sujetos, de relaciones jurídicas (p. ej., compra-venta de esclavos), o pueden serlo hoy de determinados hechos, como su donación, almacenamiento, congelación, experimentación, etcétera.

La mencionada es la razón de aquella afirmación liminar del la DUDH, que supone que todo ser humano, por el solo hecho de serlo, en cualquier condición y circunstancia es, para el ordenamiento jurídico internacional, una persona y como tal inalienable sujeto de derechos y obligaciones. El reconocimiento de tal calidad es, por otra parte, una obligación inexcusable de los ordenamientos nacionales, como veremos más adelante.

El reconocimiento de la personalidad del niño por nacer tiene también importancia porque nos obliga a distinguir, jurídicamente, entre el niño por nacer y su madre, es decir, a considerar al «por nacer» como un «otro» con relación a su madre: son dos distintas personas.

La distinción entre ambos sujetos viene expresamente reconocida por el «Principio 4º» de la DDN, a los efectos de las respectivas calidades de acreedores de «los beneficios de la seguridad social», que es seguramente un importante derecho del «por nacer» en orden al cuidado de su vida: «El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y posnatal…» (subrayado agregado).

Ambos son, entonces, distintos sujetos acreedores frente al Estado. El niño, además de la madre, deberá recibir «cuidados especiales», reflejados también en la «atención prenatal». Debemos advertir que los adelantos de la ciencia médica permiten hoy, en ciertos casos, la atención y cura directa del niño por nacer, sin perjuicio de que, en general, su salud se encuentre necesariamente vinculada a la salud de su madre.

B. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. El derecho a la salud. El deber estatal de asistencia positiva

Así como el art. 3º de la DUDH proclama que «Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y la seguridad de su persona», el art. 6º de la CDN especifica que «1. Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida; 2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y desarrollo del niño».

Esta última norma merece una consideración especial, sin perjuicio de lo que también diremos sobre ella más adelante. El niño –obviamente también antes del nacimiento, como lo dice el Preámbulo de la Convención– tiene el «derecho intrínseco a la vida», es decir se trata de un derecho que nace de su misma condición y dignidad humana, un derecho natural previo, independiente y superior a cualquier regulación positiva. La Convención, correctamente, sólo lo reconoce, o mejor, expresa la voluntad de los «Estados partes» de reconocerlo.

Pero no sólo lo hacen de aquella manera, sino que asumen una obligación de asegurar la supervivencia del niño. Esto lo deben hacer, por las razones que luego expondremos, por la vía penal, pero también por acciones positivas de apoyo a la salud del niño y de la madre, tal como lo establece el ya recordado «Principio 4º» de la DDN.

El «Principio 2º» de la misma Declaración, por su parte, hace también referencia a aquella distinción entre la protección penal y la relativa a medidas positivas de asistencia: «El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño» (subrayado agregado)(30).

Naturalmente la atención del niño por nacer, como ya lo hemos señalado, se encuentra por lo general ligada a la atención de su madre, cuestión de la que también cuida el ordenamiento internacional sobre los derechos del niños (ver «Principio 4º, DDN, cit., y art. 24, inc., apart. d), CDN) y, especialmente la CEDM.

Aquella última Convención en protección de la mujer contempla la protección de la madre tanto desde el punto de vista económico-laboral como desde la perspectiva de la salud. Así el art. 11 de la CDM obliga a los Estados partes a (inc. 2º, aparts. a) y d), respectivamente): «…prohibir bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad…; prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajo que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella…». El art. 12, por su parte, obliga a los Estados partes a garantizar «…a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia».

C. El derecho a la propia identidad, a la identificación familiar y al trato dignamente humano

El niño por nacer debe ser protegido contra cualquier forma de tratamiento cruel (conf., «Principio 9º», DDN), cuestión que, ya vedado el aborto como forma de extinción de su vida, cualquiera sea el procedimiento o el medio como se lo practique, resta su protección frente a la crueldad en el tratamiento embrionario, facilitado hoy conforme con la evolución de la ciencia y técnicas modernas.

Así lo exige el «Principio 2º», DDN, el que obliga a que se garantice que el niño «pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad…»; obviamente un ser humano congelado y «acopiado» no se encuentra tratado dignamente, sin perjuicio de los daños que tal situación pueda acarrear en el futuro a su salud física o mental. En el mismo sentido el art. 19 de la CDN impone a los Estados adoptar «…todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental…».

Teniendo en cuenta que el niño nacido es el mismo que fue por nacer, es evidente que el derecho a la identidad que, como vimos, sólo puede ser plenamente ejercido después del nacimiento, se predique también del niño en su estado prenatal. La identidad del niño se encuentra sustancialmente ligada a su identificación familiar, a la identificación de su padre y madre (ver arts. 7º y 8º, CDN), cuestiones éstas sobre las que los Estados partes deben velar cuando en sus ordenamientos admitan prácticas de procreación artificial que puedan poner en peligro estos derechos.

III. Las obligaciones de los Estados.

La protección legal del niño por nacer

Mediante las normas del derecho internacional los Estados partes asumen la obligación ante la comunidad internacional y las autoridades supranacionales que se encuentren constituidas en cada caso, a cumplir y hacer cumplir en su propia jurisdicción lo regulado en la norma respectiva, en su letra y en su «espíritu» o finalidad inteligible. Sin perjuicio de aquella obligación estatal, una vez que la norma internacional sea vigente en el ordenamiento nacional –de acuerdo con los procedimientos que éste establezca– lo dispuesto en ella es también obligatorio para los súbditos del respectivo Estado, en las relaciones privadas de aquéllos, lo que, precisamente, el Estado parte se obliga a hacer cumplir.

Tales obligaciones estatales se encuentran por demás exigidas en las normas que hemos estado comentando. Así, para la CDN, los arts. 2º («[inc. 1º] Los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción…»); 3º («[inc. 2º] Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar…», mientras que su inc. 1º consagra la sumisión de todas «las instituciones públicas o privadas… los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos» –esto es, las tres ramas del Gobierno– al principio del «interés superior del niño») y, por todos, el art. 4º de la Convención: «Los Estados partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención…» (ver también arts. 8º y 24, entre otros).

En lo que aquí más nos interesa, debemos detenernos en el principio del ya recordado art. 6º, inc. 2º, CDN, cuya reiteración es oportuna: «Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño».

Ya hemos visto que tal obligación de garantía tiene que reflejarse en dos vertientes: una la de medidas positivas de ayuda médica a la madre y al niño, la protección laboral de aquélla, subsidios económicos, etcétera, como también el desarrollo de políticas educativas-culturales para promover la «cultura de la vida» y el respeto por los derechos de la mujer embarazada y del niño por nacer; la otra vertiente es la de las medidas legislativas tendientes a asegurar la supervivencia, el trato digno y el normal desarrollo del niño en su etapa prenatal.

Para analizar debidamente esta última cuestión debemos advertir que la vida no es un derecho que se pueda exigir de quien la haya violado. Para la protección de otros derechos, el ordenamiento organiza un sistema de normas, tribunales, oficiales de aplicación de las órdenes judiciales, por el cual el deudor está en grado de ser forzado a dar al acreedor aquello que le es debido, a pagar, a restituir, a indemnizar, etcétera. Pero la vida, la integridad física, etcétera, no puede ser devuelta; por ello el ordenamiento organiza un mismo sistema que el anterior, pero esta vez orientado a evitar que estos derechos absolutos puedan ser dañados. La forma que tiene el ordenamiento para hacerlo –en su «máxima medida posible» como reza el art. 6.2 CDN, cit., es decir, en la máxima medida de protección– es el penal, a través de la fuerza «disuasora» de la pena.

Por consiguiente el Estado –para cumplir con sus obligaciones internacionales, pero por propia obligación natural– debe prohibir las prácticas abortivas, y toda otra que agravie a la salud y dignidad del «por nacer». Como en toda estructura normativa, a la prohibición le debe seguir la sanción (hipótesis fáctica y consecuencia jurídica) y, como «máxima medida», la prohibición debe asumir la forma de la descripción de una conducta punible y la pena que le corresponde.

Sin la protección penal, el art. 6.2 de la CDN es «letra muerta», y con ella, para este especial sujeto de protección del ordenamiento internacional de los derechos humanos, la totalidad de la Convención no será más que una laudable, pero hipócrita, expresión de deseos.

voces: persona – bioética – constitución nacional – derechos humanos – aborto – nacimiento

1 – De manera comprensiva y sintética, Dizionario di dottrina sociale della Chiesa, Vita e Pensiero, Università Cattolica del Sacro Cuore, Milano, 2004, voces «Diritti umani» y «Diritti umani (tutela dei)».

2 – Cassese, Antonio, I diritti umani oggi, Roma, Laterza, 2005, págs. 3 y 7.

3 – Por lo menos, si no las sanciones propias del derecho internacional, el repudio público, por parte de los sujetos internacionales, de la conducta violatoria.

4 – Ver p. ej.; «Declaración Universal de Derechos Humanos» (UN, 1948), art. 3º; «Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre» (IX Conferencia Internacional Americana, 1948).

5 – Hasta los nazis ocultaron a su pueblo y al resto del mundo las matanzas raciales.

6 – Ver Schooyans, Michel, Controllo delle nascite e implosione demografica, y voces concordadas, en Pontificio Consigli per la Famiglia, Lexicon, Bologna, Dehoniane, 2003, pág. 153.

7 – Ver Pontificio Consiglio per la Famiglia, Famiglia e Procreazione Umana, mayo 2006, Editrice Vaticana, Città del Vaticano, 2006, pág. 26, especialmente nota nº 37, con cita de Donum Vitae.

8 – Basta para ello la lectura del fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, «Stenberg v. Carhart» del 28 de junio de 2000, donde, al sostener la inconstitucionalidad de la ley del Estado de Nebraska que prohibía y penaba la práctica del partial birth abortion llega a describir, con toda crudeza, otros métodos empleados normalmente entre el quinto y sexto mes, todavía de mayor crueldad (en gran parte se emplea una suerte de trituración del niño-víctima) que el mencionado. En este momento la nueva ley federal que, otra vez, prohíbe aquella bárbara práctica abortiva, se encuentra cuestionada judicialmente, con decisiones desfavorables en las instancias inferiores. Ver también Suaudeau, Jacques, Partial Birth Abortion en Lexicon, ob. cit., pág. 699.

9 – Ver Famiglia e Procreazione Umana, cit., pág. 13; Fforde, Matthew, en Desocializzazione, Roma, Cantagalli, 2005, indica que la «cultura post-moderna» o «desocializante» puede generar un nuevo tipo de hombre, «una suerte de mutante cultural, cada vez menos capaz de distinguir, entender y realizar el sentido del ser hombre», pág. 5.

10 – Desde el punto de vista experimental esto se puede comprobar -si fuese necesario- por las mismas desgraciadas prácticas de la «fecundación in vitro» y de la implantación del nuevo ser en el vientre de una mujer «portadora», es decir, no la madre biológica.

11 – Mientras subsistan trazas biológicas de tal ser, aunque ya no vivo, subsistirá el DNA que permitirá su identificación con el que, en vida, fue tal o cual individuo de la especie humana.

12 – Ver en Lexicon, Scheffczyck, Leo, Dignità del Bambino, pág. 177; también, Serra, Angelo, Dignità dell’Embrione Umano, pág. 185, y voces concordadas, con amplias citas bibliográficas.

13 – Así en los Estados Unidos, a partir de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia in re «Roe v. Wade» (410 US 113) del año 1973; ampliar en nuestro Status Giuridico dell’Embrione Umano, Lexicon, ob. cit., pág. 819.

14 – Sobre todo existe una gran diversidad de fuentes, cuestión a la que obviamos ya que nos referiremos sólo a los documentos emanados de la AGONU.

15 – Ciertamente el derecho del «por nacer» a la vida es una exigencia del «derecho natural», o bien del mismo derecho de gentes, aunque no se encontrase «positivizado» por ninguna norma del ordenamiento internacional. El de la mujer al aborto -podría sostenerse por hipótesis, aunque es por demás discutible- podría derivar de su derecho a la elección de estado, o bien a su «privacidad», o alguna de sus variantes. De aquí podríamos también derivar un derecho a no tener el hijo ya concebido utilizando como medio el aborto. Pero, como veremos en el texto, este sería un derecho relativo que debería ceder ante el absoluto derecho a la vida, salvo la situación límite de la misma vida de la madre. El derecho a la «privacidad» podría justificar el uso de cualquier tipo de método anticonceptivo, incluso de carácter irreversible (lo que podría ser, desgracidamente, tolerado por un ordenamiento relativista en lo moral), pero no el uso del aborto, en cuanto allí nos encontramos frente al derecho a la vida de un «otro».

16 – La DUDH no es relativista en lo moral. Obliga a los Estados miembros a hacer respetar las «justas exigencias de la moral», sin duda y por lo menos, en aquellos niveles que son básicos para la comunidad, puesto que es «sólo en ella» donde la persona «puede desarrollar libre y plenamente su personalidad», según lo dispone el mismo art. 29, en el inc. 1º. Es decir que la concepción moral media comunitaria es un dato trascendente para la interpretación del contenido de la DUDH. En la mayoría de los Estados miembros, tal concepción media puede encontrarse en una ponderación de los principales preceptos morales sostenidos por las confesiones religiosas más numerosas y tradicionales del mismo Estado.

17 – La restricción-extinción podría estar justificada en casos de extrema excepcionalidad, que provocarían un compelling interest en la autoridad pública para actuar en consecuencia. Así en el caso de la pena de muerte para ciertos delitos «horribles», aunque el grado de desarrollo de nuestra civilización exige cada vez más la eliminación de tal tipo de pena, precisamente por el carácter absoluto del derecho a la vida, que no admite su «balance» con el «derecho-prerrogativa» punitiva del Estado. La convocatoria de los ciudadanos a las armas, por parte del Estado, con el fin de defender a la comunidad nacional de una injusta agresión, es una suerte de «restricción» del derecho en la medida en que lo pone en un serio peligro de extinción.

18 – ?Admitiríamos que una mujer mate a su padre porque éste se encuentra decidido a obligarla a contraer matrimonio, o le impide profesar votos religiosos? ?Puede, la mujer, matar a quien le impide estudiar? ?Puede hacerlo con respecto a quien la amenaza con una acción que le provocará una deformidad física solo temporaria? ?Puede legítimamente matar a quien le provoca una situación de ruina económica? Sin duda que las respuestas a cada una de aquellas preguntas coincidirán en un rotundo no; es más, todos coincidiríamos en que una respuesta positiva sería bárbara e irracional. Pensemos, por otra parte, que en todos esos casos, la potencial víctima es culpable o responsable de alguna acción dañosa en contra de la mujer, condición que ciertamente no podemos atribuir al «por nacer».

19 – Coinciden aquí los intereses de cierta industria farmacéutica, de sectores de la investigación científica (donde también hay grandes intereses económicos en juego), del feminismo (mal entendido), de políticas de poder imperialista con relación al Tercer Mundo, y del «progresismo» de izquierda en general.

20 – Aun el aborto provocado por medios químicos es un procedimiento violento, en la medida en que o bien destruye el organismo del embrión o bien impide su anidamiento, provocando así su expulsión, entonces, forzada.

21 – Puede también decirse, de una manera «delicada», destinado «a la terminación o interrupción de la gestación o embarazo», pero esto sólo se logra matando al por nacer, en el estado que sea de su evolución.

22 – Por supuesto que el embarazo no es una enfermedad. En realidad, como veremos más adelante, la mujer tiene derecho a que su salud sea cuidada durante el embarazo, pero a la vez, el mismo derecho lo tiene el «por nacer».

23 – Según la doctrina de «Roe v. Wade», cit., durante el primer trimestre predomina el simple y absoluto derecho de la «madre» a «elegir», lo que en la práctica cubre de manera igual la totalidad del segundo semestre de gestación.

24 – Sin duda, cualquier legislación relativa al aborto tiene directa y necesaria relación con el niño.

25 – La reiteración, treinta años después, en la CDN del mismo texto contenido en la DDN, muestra, por lo menos, tres cuestiones: que la primera no fue objeto de una redacción apresurada o desafortunada; el firme convencimiento de la comunidad internacional acerca de lo que debe entenderse como niño, a pesar del indudable cambio en ciertas prácticas sociales (en el ínterin, p. ej., ocurrió «Roe v. Wade», la revolución cultural, moral y sexual del ’68, la explosión del uso de la píldora anticonceptiva, la generalización de la admisión del divorcio en las naciones occidentales, la práctica de ayudas económicas internacionales a naciones del Tercer Mundo con la imposición de políticas de restricción demográfica, etc.); la subsistencia de tal convicción frente a la notable evolución de las ciencias, especialmente en el campo de la medicina y la biología. Hoy el principio debería ser afirmado todavía con más fuerza, por su mayor grado de comprobación científica.

26 – No podemos imaginar una norma del ordenamiento internacional de los derechos humanos negando la subjetividad jurídica de ciertos seres humanos, simplemente por una cuestión temporal, accidental (con respecto a la constitución del ser) como la «anidación», o meramente morfológica, o de desarrollo orgánico o psíquico.

27 – Teniendo en cuenta lo establecido en el Preámbulo, no cabe duda de que esta norma debe también aplicarse al niño por nacer.

28 – Hay muchos derechos que, dada su condición, el «por nacer» no puede ejercer, o que, directamente no le pueden ser atribuidos en concreto, lo que no es sólo una situación que deba ser considerada a su respecto. Así, los mencionados en los arts. 12 y 13 de la CDN, sólo pueden ser atribuidos a niños con cierta madurez, capaces de formar un juicio propio y expresarlo con claridad. El mismo art. 12 lo dice: «…en función de la edad y madurez del niño».

29 – Ampliar en nuestro Status giuridico dell’embrione umano, en Lexicon, ob. cit., pág. 819, en especial págs. 820 a 822.

30 – Ver también los principios 5 y 6; este último exhorta a que los Estados partes concedan subsidios o ayudas de otra índole para asistir a las familias numerosas.