Rodolfo Barra

Amparo, jurisdicción y discrecionalidad administrativa

Introducción

Dos recientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia —’Prodelco’ [El Derecho, del 18 de junio de 1998] y ’Consumidores Libres’(1) reiteran, con mucha energía, la jurisprudencia clásica de la Corte con relación a la procedencia de la acción de amparo, la habilitación de la jurisdicción judicial e, incluso, la cuestión del control judicial de la Administración Pública y el problema de la denominada ’zona de reserva’ propia de la función administrativa. Si bien la doctrina de la Corte en las citadas actuaciones es, sustancialmente, una reafirmación de su centenaria doctrina —apoyada, en lo pertinente, en los precedentes de su similar norteamericana— los fallos adquieren una importancia especial en cuanto en ellos confronta aquella tradicional doctrina con los nuevos institutos incorporados por la reforma constitucional de 1994(2) y se corrige una tendencia desviada y, podríamos decir, ’asistemática’, de algunos tribunales inferiores con relación a tales materias. La Corte volvió a poner las cosas en su correcto lugar.

I. La admisibilidad del amparo

El art. 43 de la Constitución amplió en mucho el ámbito de las condiciones de admisibilidad de la acción de amparo, con relación a lo previsto en la ley 16.986 [ED, 16-967], todavía vigente en lo no reformado por el nuevo texto constitucional.

En realidad, salvo en su segundo párrafo que hace a la cuestión de la legitimación (sobre lo que volveremos luego) las novedades constitucionales siguieron la línea comúnmente aceptada de interpretación jurisprudencial y doctrinaria. Así se admite también el amparo contra actos u omisiones de particulares, lo que ya se encontraba receptado en el Código Procesal Civil y Comercial como uno de los supuestos de procedencia del proceso sumarísimo (art. 321); se aclara que el agravio que se pretende reparar con el amparo alcanza a cualquier derecho y garantía reconocidos por la totalidad del ordenamiento jurídico (aunque no menciona expresamente a los decretos del Poder Ejecutivo y demás reglamentos o actos emanados de cualquier autoridad pública en ejercicio de la actividad administrativa) lo que había sido ya admitido por abundante jurisprudencia; sostiene la posibilidad de la declaración, en el amparo, de la inconstitucionalidad de la norma lesiva, tema sobre el que la Corte había puesto su punto final —en sentido positivo— en el precedente ’Peralta’ [ED, 141-519](3). Pero, además de ello, la nueva Constitución reitera, elevándolos a la jerarquía constitucional, principios ya establecidos en la ley 16.986: la excepcionalidad de la vía, el carácter manifiesto del vicio y del daño causado por la norma viciada, la cualidad de expedita y rápida de la vía del amparo, etc.

Hasta el presente el art. 43 de la CN no ha tenido la necesaria reglamentación legislativa, que actualice el ya insuficiente régimen de la ley 16.986. Dos intentos se han hecho en este sentido, el primero por parte de la Cámara de Senadores, que aprobó un texto que, al pasar en revisión a Diputados fue objeto de reformas importantes, no aceptadas por los senadores, lo que ha provocado la paralización del proceso legislativo.

El proyecto del Senado es explícito en su art. 3º: ’La acción de amparo es una garantía constitucional(4) que se ejerce a través de un procedimiento de excepción. Procederá siempre que se invocare fundadamente que las vías ordinarias, idóneas para garantizar la plena amplitud del debate y prueba, no aseguren la protección del derecho afectado con eficacia suficiente para impedir un daño grave e irreparable’, aclarando el art. 4º: ’La acción de amparo será admisible cuando para acreditar la ilegalidad o arbitrariedad invocada o para garantizar el derecho de defensa del demandado, no fuera necesaria una amplitud de debate y prueba incompatible con el carácter propio del trámite previsto en esta ley’. Coherente con estos principios, el art. 27 del proyecto limita los medios de pruebas a aquellos suficientes e indispensables para la verificación judicial de circunstancias que, por lo demás, siempre deben ser manifiestas: documental, informativa, testimonial (hasta dos testigos por cada parte), inspección ocular con la eventual asistencia de un perito designado de oficio. Para asegurar la verificación judicial de los requisitos que hacen a la admisibilidad de la acción (incluyendo la cuestión de la legitimación), el art. 23 del proyecto es muy enérgico: ’El juez, previo a cualquier otra actuación, y por auto fundado, deberá expedirse acerca de la admisibilidad o no de la acción, bajo pena de nulidad de todo lo actuado en lo sucesivo, dentro del plazo de dos días contados desde la presentación de la demanda’.

El proyecto de los diputados es más vago. En el art. 3º sólo se refiere al principio del ’medio judicial más idóneo’, sin precisarlo. Deja abierta la cuestión de los medios de prueba, aunque sin dejar de evidenciar una correcta intención restrictiva: ’La pertinencia y utilidad de la prueba se apreciará estrictamente, teniendo en cuenta el objetivo central de la presente acción, y supletoriamente se aplicarán las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza sumarísima’ (art. 9º), mientras que en el art. 7º establece una obligación sin sanción: ’Dentro de las cuarenta y ocho horas de presentada la demanda el Juez se pronunciará sobre su admisibilidad…’.

En ’Prodelco’ una Corte unánime(5) ubica la nueva garantía constitucional del art. 43 en la línea tradicional, reflejando la ’filosofía’ que se destaca mejor en el antes citado proyecto aprobado en el Senado. En la causa resulta ’manifiesta la ineptitud de la vía elegida —el amparo— para debatir cuestiones como la que los demandantes intentaron someter a conocimiento de los tribunales, pues una doctrina consolidada de esta Corte ha establecido que esta acción únicamente procede para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta: es inadmisible, en cambio, cuando el vicio que compromete garantías constitucionales no resulta con evidencia y la dilucidación del conflicto exige una mayor amplitud de debate y prueba. Este criterio no ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional pues, en lo que aquí importa, el nuevo texto reproduce el art. 1º de la ley 16.986, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia formal (causa S. 871.XXXI ’Servotron S.A.C.I.F.I. c. Metrovías, S.A. y otro s/amparo ley 16.986’, sentencia del 10 de diciembre de 1996)…’ (cons. 30, ’mayoría’ de cuatro, con los votos de Nazareno, Moliné O’Connor, Vázquez y López; votos concurrentes del Dr. Boggiano, cons. 15; de los Dres. Belluscio y Bossert, cons. 10; del Dr. Petracchi, cons. 12 in fine). Los votos de Belluscio y Bossert avanzan sobre el concepto de la vía más idónea (en sintonía con el art. 4º del proyecto del Senado), cuando señalan en el cons. 11 ’Que los jueces deben extremar la prudencia para no resolver materias de complejidad fáctica y técnica por la vía expedita del amparo a fin de no privar a los justiciables del debido proceso mediante pronunciamientos dogmáticos’, debido proceso que sólo se garantiza cuando se le otorga al demandado la oportunidad de un debate y actividad probatoria plena, de así requerirlo el caso planteado. De lo contrario, el amparo no es la vía idónea, ya que existe ’otro medio judicial más idóneo’ —el proceso de conocimiento que corresponda— para la armonización del ejercicio de las garantías constitucionales de ambas partes litigantes. Recordemos que ’idóneo’ es lo que tiene ’suficiencia, aptitud o buena disposición’, es lo adecuado conforme con las circunstancias del caso. También lo señaló Petracchi al comienzo de su cons. 12, destacando la cuestión de la ’mayor amplitud de debate y prueba’ ’…requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de dicha acción…’.

Quien le dedicó más tiempo a esta cuestión fue el Dr. Fayt. Así en el cons. 5 ya destaca que la inteligencia dada por el fallo recurrido (y por la pretensión de las amparistas) al art. 43 de la CN ’…importa desbordar los límites que esa misma norma ha trazado a los procesos de amparo, lo que permitiría someter cualquier conflicto al referido trámite’. En el cons. 7 puntualiza la necesidad de ’ingresar’ en aspectos técnicos y económicos para llegar ’a conclusión alguna en orden a la justicia y razonabilidad de la tarifa’, lo que el juez inferior hizo pero de manera ’insuficiente y superficial, toda vez que por las limitaciones propias del tipo de proceso del que se trata, carecía de los elementos de prueba

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necesarios a ese fin. De este modo —afirma— la admisión del amparo se tradujo en una violación de las reglas del debido proceso, al reemplazarse la necesaria información y prueba de complejas cuestiones económicas y técnicas, por apreciaciones subjetivas fundadas en noticias periodísticas… o lo que denomina (el juez a quo) ‘máximas de experiencia’’. En el cons. 8 subraya: ’Que de esta manera, la Cámara soslayó la aplicación de la doctrina que rige el caso, de acuerdo a la cual el amparo no resulta procedente cuando la cuestión sometida al conocimiento judicial requiere por su complejidad una amplitud de debate y prueba inconciliable con el trámite abreviado de este tipo de proceso. Esta doctrina —elaborada ya antes de la sanción de la ley de amparo, y que mantuvo su vigencia para interpretarla— es igualmente aplicable con posterioridad a la consagración constitucional de este remedio excepcional (cita el precedente ‘Servotron’)’. ’Conforme a esta tradicional doctrina, las cuestiones jurídicas opinables son ajenas al ámbito del amparo ya que requieren mayor amplitud de debate (cita precedentes)’. ’También lo son aquellas en las cuales se requiere prueba más extensa que la compatible con este procedimiento abreviado, toda vez que pese a no ser este proceso excluyente de cuestiones que necesitan demostración, sí descarta aquellas cuya complejidad o difícil comprobación requiere de un aporte mayor de elementos de juicio de los que pueden producirse en el procedimiento previsto en la ley 16.986 (cita precedentes)’. Luego en el cons. 9 insiste: ’Que del mismo modo, el a quo ha soslayado la existencia de otras vías procesales aptas para obtener la tutela de los derechos invocados en el caso. Desde esta perspectiva, debe repararse que la existencia de remedios procesales ordinarios y adecuados para la tutela del derecho del recurrente, excluye la procedencia de la acción de amparo (cita precedentes) siendo insuficiente a ese fin el perjuicio que pueda ocasionar la dilación de los procedimientos corrientes, extremo que no importa otra cosa que la situación común de toda persona que peticiona mediante ellos el reconocimiento de sus derechos (cita precedentes)’. En este punto podemos detenernos brevemente. Es que la ’dilación de los procedimientos corrientes’ para la resolución de la controversia traída al conocimiento judicial, encuentra su explicación y justificación en la garantía constitucional del debido proceso —que debe ser armónicamente interpretada y aplicada juntamente con la garantía del amparo— en su exigencia de amplitud de debate y prueba. Por ello existe ’otro medio judicial más idóneo’, en la expresión del art. 43 de la CN cuando la investigación acerca de la realidad de los hechos invocados, o el debate sobre el derecho aplicable, exigen, tanto para el actor como para el demandado, aquella amplitud procesal. Aproximarnos al amparo sólo desde la perspectiva de la urgencia del actor, olvidándonos de la necesidad de suficiente y apta defensa del demandado, es una visión parcial, descompensada, de una vía procesal que por definición es excepcional. En consecuencia es correcta la solución intentada por el Senado de la Nación a través de la redacción del ya citado del art. 4º del proyecto sobre amparo.

Estos principios los recuerda Fayt en el segundo párrafo del cons. 9, sin dejar de remarcar que ’La carga de demostrar la inexistencia o insuficiencia de otras vías que permitan obtener la protección que se pretende debe ser cumplida por quien demanda (cita precedentes)’.

Así entonces la totalidad de la Corte volvió a reiterar los viejos principios, ratificados por la Constitución de 1994, que muchos Tribunales tienen tendencia a olvidar, como ocurre con las siguientes cuestiones que queremos destacar en esta nota.

II. La cuestión de la legitimación. Jurisdicción judicial

Entre los requisitos de admisibilidad del amparo se encuentra la verificación de la legitimación procesal de quien demanda. En realidad se trata ésta de una cuestión común a todo proceso judicial, que en el amparo sólo se diferencia por la ampliación de la legitimación efectuada por el constituyente en el segundo párrafo del art. 43 de la CN. Pero la sustancia es la misma en todos los casos, y encuentra fundamento —como se destaca con mayor precisión en ’Prodelco’ en el voto de la mayoría y en las concurrencias de Boggiano y Petracchi—, en el art. 116 de la Constitución que pone como límite al ejercicio de la jurisdicción la existencia de una ’causa’, ’caso’ o ’controversia’. Este principio es un derivado directo del de la división de poderes, idea fuerza de nuestro sistema constitucional, y su violación por parte de los Tribunales que a él no se ajustan, significa un desborde de la actividad de la Justicia, con lesión a la efectividad misma de su delicada misión.

En otras ocasiones me he referido a este tema(6) y la Corte lo ha hecho permanente y reiteradamente, sin fisuras ni excepciones a su pensamiento ya, en la materia, más que secular.

Previo a la determinación

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de la procedencia de la vía elegida y a la definición de la competencia del juez requerido por la parte —es decir lo referente a su aptitud, fijada por la ley, para conocer sobre determinadas causas, ya sea por razón de la norma aplicable, las calidades personales de los litigantes, o el lugar de ocurrencia de determinados hechos con relevancia jurídica a tal efecto— debe establecerse, precisamente, si existe una causa judicial, en el sentido del art. 116 de la CN, esto es, si existe jurisdicción judicial. La competencia corresponde a un determinado conjunto orgánico del Poder Judicial —el ’fuero’— como aptitud para resolver determinados casos de jurisdicción judicial, mientras que la jurisdicción es la habilitación misma para actuar del Poder Judicial como tal, en su conjunto, cualquiera fuese la competencia del fuero y el tipo de procedimiento aplicable. La competencia es fijada por la ley, la jurisdicción, en cambio, es un problema constitucional.

Así, no hay jurisdicción judicial si no existe una causa contenciosa, como lo dispone el art. 2º de la ley 27, todavía vigente: (El Poder Judicial) Nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerido a instancia de parte’. Pero ’causa’ es una controversia entre partes adversarias, donde del reconocimiento del derecho de uno se sigue el rechazo del derecho del otro, derecho que se sintetiza en un interés jurídicamente protegido por el ordenamiento y que se hace patente ante el juez a través de la pretensión hecha valer en juicio según las reglas procesales.

La Corte Suprema, siguiendo a su similar norteamericana, desde antiguo fue muy clara al respecto (ver, entre otros, precedentes citados en ’Prodelco’ y en ’Consumidores Libres’): causa supone un litigio concreto (no una petición abstracta) entre partes adversarias y donde los derechos en juego sean de naturaleza personal, concreta, inmediata con relación a la pretensión ejercida en la demanda o en su contestación, sustancial y no meramente accesoria, actual y no meramente eventual o hipotética y donde la decisión del órgano judicial sea capaz de agregar, reconocer, limitar, consolidar o excluir el derecho alegado por las partes en la contienda, es decir, que tenga un efecto práctico, tangible, favorable o desfavorable sobre los intereses que el ordenamiento jurídico les tutela.

La jurisdicción es un concepto íntimamente ligado con los de legitimación y causa. Sólo se encuentra legitimado para actuar en juicio —ante los estrados judiciales— quien es capaz de promover una causa, es decir, alegar aquella pretensión propia, particularizada, concreta, adversarial o controvertible frente a otro concreto legitimado. No se puede litigar contra nadie. Tampoco se puede litigar sin un interés propio, o de otro a quien voluntaria o legalmente se representa.

La legitimación provoca la causa y la existencia de causa abre paso a la jurisdicción.

Acerca de la existencia de ’causa o controversia’ es sobre lo que se pregunta la mayoría de la Corte en ’Prodelco’, a partir del cons. 4(7), ya que ’La comprobación de que existe un ‘caso’, constituye un recaudo básico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que reconoce su origen en la división de poderes’. ’Así —agrega— el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio —la afectación de un interés jurídicamente protegido— de orden ’personal, particularizado, concreto y además, susceptible de tratamiento judicial’ (sobre esto último volveremos luego) ’recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los otros dos poderes del Estado’ (cita el reciente precedente norteamericano ’Raines v. Byrd’, que comentamos con ocasión del caso ’Rodríguez’).

¿Por qué esta mayor severidad cuando en el caso se ataca la constitucionalidad de un acto emanado de los otros órganos de la Constitución? Es que aquí el principio de la división de poderes se aplica con toda su fuerza. Cuando sólo se trata de decidir un conflicto entre partes, las pretensiones en juego limitan la actividad del juez y hacen caer su actividad automáticamente dentro del art. 116 de la CN. En esa ’causa’ el juez deberá aplicar la norma que corresponda a determinados hechos por él comprobados, hechos directa e inmediatamente vinculados con las pretensiones de la partes. En estos casos, el juez no puede, por imposibilidad material, ’exceder los límites de la causa’. Pero cuando para resolver el conflicto se hace necesario decidir acerca de la constitucionalidad de una norma, sea o no parte un sujeto público, el Poder Judicial se introduce en la ’provincia’ (como dicen los norteamericanos) de alguno de los otros Poderes, para lo cual encuentra su justificación en los límites de la ’causa’, en las ’pretensiones’ de las partes. Por ello no pueden haber declaraciones de inconstitucionaIidad abstractas: el juez sólo puede declarar la inconstitucionalidad de una norma sólo cuando ello sea pertinente y conducente para la resolución de la causa —en consecuencia, con los límites estrictos del litigio, y en su medida necesaria según las pretensiones concretas de las partes— cuando para la resolución de la causa la norma no pueda recibir una interpretación que salve su constitucionalidad; cuando la cuestión de constitucionalidad sea planteada expresamente por una de las partes, invocando la inconstitucionalidad de la norma y demostrando la pertinencia y la necesaria relación de causa y efecto entre el vicio de inconstitucionalidad y la pretensión que hace valer(8). Es el viejo principio de la ’autorrestricción’ que nació, también explicado por el Justice Marshall, casi junto a ’Marbury v. Madison’. Es un problema de división de poderes, muy bien desarrollado como tal por nuestra Corte en los casos ’Dromi’ [ED, 138-598], ’Polino’ [ED, 157-450] (fallo casi unánime, con disidencia de Fayt y parcial de Boggiano) y ’Rodríguez’ y, en su reiteración más reciente, por la Corte norteamericana en el citado caso ’Raines’.

Como señalamos antes estos principios son comunes a todo proceso judicial. Sin estos límites los jueces suplantarían, por su actuación general y abstracta, a los otros órganos constitucionales, y los litigantes obtendrían de esta forma satisfacción a sus opiniones o deseos —no a sus pretensiones jurídicas— por un camino distinto al que es natural y constitucionalmente exigido en el proceso democrático de toma de decisiones, violando la regla del art. 22 de la CN: ’El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución’(9).

Pero la Constitución de 1994, en el segundo párrafo del art. 43 incorpora a otros sujetos que, en ciertas condiciones, pueden asumir la calidad de parte en los procesos de amparo. Sobre esto es lo que, especialmente, trata ’Consumidores Libres’.

En el caso el Poder Ejecutivo había decidido la intervención del ente regulador del servicio telefónico, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, a través del decreto 702/95. Contra tal acto se agraviaron, por la vía del amparo, una asociación de usuarios, Consumidores Libres, y el Defensor del Pueblo, fundando su legitimación en lo dispuesto por el art. 43, párrafo segundo de la Constitución, que otorga tal legitimación para accionar por la vía del amparo, además del afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones de defensa de los derechos de incidencia colectiva cuando el acto o norma cuestionada sea capaz de desagraviar tales derechos.

La norma constitucional citada amplía la legitimación para los casos de amparo —sólo para los casos de amparo— en tales supuestos especiales, en las condiciones que señalamos en trabajos anteriores(10). Los derechos de incidencia colectiva deben definirse a partir del agravio, agravio que afecta directamente a una o más personas y de manera participada —no directamente— a otros que inciden en un cuerpo identificable como un colectivo, es decir un grupo identificable como tal dentro de la comunidad por compartir sus miembros notas esenciales que los convierten en actual o potencialmente capaces de ser organizados, de convertirse en una plurisubjetividad organizada u organizable, siquiera frente al agravio(11).

Pero, insisto, tanto si el grupo existe como organización —a través de la asociación representativa que menciona la Constitución— o como potencialidad organizable —a través del Defensor del Pueblo— su legitimación —indirecta, ya que debe actuar a través de los representantes impuestos por la norma constitucional— proviene de la existencia de un interés que el ordenamiento juzga digno de protección, interés que se ve afectado por el agravio, y agravio que debe ser susceptible de reparación judicial. Son los mismos principios que dan base a la legitimación, ahora trasladados al colectivo.

Volviendo a ’Consumidores Libres’, la acción de amparo ya había sido denegada por la sala V de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, por entender que en la causa no había sido demostrada la necesaria relación entre la alegada ilegalidad (de la norma cuestionada) y la existencia de un perjuicio demostrable. Esta decisión fue confirmada por el voto mayoritario de la Corte (Dres. Nazareno, Moliné O’Connor, Boggiano, López y Vázquez) con la fundamentación que, especialmente, luce a partir del cons. 7 de la sentencia.

En el cons. 8 la Corte señala que la ampliación constitucional de la legitimación en el amparo no genera ’la automática aptitud para demandar, sin examen de la existencia de cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción’. Es que el nuevo art. 43 no modificó la exigencia básica habilitante de la jurisdicción judicial —la existencia de una ’causa o controversia’— norma aquella que debe leerse juntamente con el art. 116. Tanto la asociación como el Defensor deben invocar fundadamente la existencia de un daño en sus representados, vinculado causalmente con la norma cuestionada (cons. 9 y 10). En este sentido, puntualiza la Corte ’…es relevante determinar si, asumiendo la justiciabilidad de un caso, un pronunciamiento favorable al demandante podría reparar el daño invocado (Cons. 10, con cita del precedente norteamericano ‘Simon’)’. Es decir, debe existir el daño, debe existir un nexo causal entre el daño y la norma impugnada, y también debe existir la posibilidad de la reparación judicial, posibilidad que no existe cuando la actividad de la Administración (en el caso) es discrecional —lo que implica que se encuentra en su exclusiva zona de reserva— y que fue ejercida sin violar los requisitos propios del acto o reglamento administrativo, enumerados en el art. 7º de la ley 19.549 [ED, 42-917](12). En realidad esta última parte del razonamiento no la desarrolla la Corte en ’Consumidores Libres’, aunque sí lo hace en ’Prodelco’, como luego veremos.

El sentido de esta última exigencia es clara: de lo contrario la actuación judicial suplantaría a la administrativa (eventualmente a la legislativa) en contradicción con el principio rector de la división de poderes. No se trata de que los actos discrecionales —como lo era el decreto impugnado— no sean susceptibles de ser atacados por la vía del amparo. Es que, además del daño y el nexo causal, el acto en sí mismo, en su decisorio, debe ser ’susceptible de revisión judicial’, lo que sólo ocurre si se encuentra afectado en alguno de sus elementos esenciales, generando un vicio que lo invalida. De lo contrario, la decisión en sí misma, aunque dañosa, no puede ser revisada por los jueces, so pena de realizar estos la valoración de oportunidad, mérito o conveniencia que ha sido reservada por la Constitución a la autoridad administrativa. Este es otro de los presupuestos de la ’causa o controversia’: que la cuestión sea ’susceptible de tratamiento judicial’ como lo dijo la Corte en ’Prodelco’, con cita de ’Raines’. Y la cuestión no es susceptible de tratamiento judicial cuando la disconformidad con la decisión impugnada es meramente de opinión, lo que se exhibe no sólo por la falta de alegación de un daño efectivo, sino por la falta de análisis o de cuestionamiento serio y demostrado —en algún caso no demostrable por la vía del amparo, como en ’Prodelco’— acerca de los vicios en los elementos del acto discrecional. Si no existen tales vicios, aunque exista el daño y la relación causal —que en ’Consumidores Libres’ tampoco se presentaban—, no hay ’causa’ porque no hay cuestión justiciable. Esto es así, lo recuerda la Corte en el cons. 13 de ’Consumidores Libres’ porque, según reiterada jurisprudencia ’…la razón de ser de la institución del amparo no es la de someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional (cita precedentes)’. Es censurable que la minoría en ’Consumidores Libres’ haya votado por la revocación de la sentencia apelada por encontrarla carente de fundamentos suficientes, sin advertir y analizar si la demanda se sustentaba en tales fundamentos, ya que ningún Tribunal puede argumentar, comprobadamente, acerca de la inexistencia del daño si el supuesto afectado no alega e identifica el perjuicio en cuestión.

III. El control judicial de la actividad discrecional de la Administración Pública

Lo expuesto en los párrafos anteriores nos introduce en la cuestión indicada en el título, que, como ya vimos, la Corte (en el voto que podemos denominar mayoritario) analiza con mayor extensión en ’Prodelco’, seguramente por la repercusión pública del tema tratado (la valoración del cuadro tarifario telefónico) repercusión de la que carecía la intrascendente demanda planteada en ’Consumidores Libres’.

Toda la actividad de la Administración Pública puede ser revisada judicialmente, pero no siempre con los mismos requisitos y alcances(13), según que la actividad impugnada sea ’reglada’ o ’discrecional’.

En materia de legitimación las exigencias son las mismas en ambos casos, si bien en los supuestos de actividad reglada hay una relación más estrecha entre legitimación y pretensión procesal. Dado que en la actividad reglada ante la ocurrencia de una determinada hipótesis fáctica o jurídica, debe seguirse necesariamente una específica consecuencia jurídica, el demandante deberá demostrar que su situación se encuentra, o no, contemplada en la hipótesis y que, entonces, le corresponde se le aplique, o no, la consecuencia jurídica. El juez deberá realizar una tarea de comprobación —sin perjuicio de la habitual necesidad de interpretar lógicamente hechos, pruebas y normas— y resolver en consecuencia. En su sentencia puede sustituir a la voluntad de la Administración, ya que, en realidad, no se trata estrictamente de la voluntad de aquella sino la de la ley —eventualmente—, de la misma Administración en un anterior reglamento, contrato o acto. El juez aplica una voluntad anterior, preexistente, que la Administración, en el caso concreto, no respetó como debía. En estos casos el elemento del acto administrativo o reglamento que se encuentra principalmente en juego —de los previstos en el art. 7º de la Ley de Procedimientos Administrativos— es el elemento causa, porque al juez le bastará analizar los antecedentes de hecho y de derecho del acto para resolver la admisión o rechazo de la demanda. Difícilmente deba recurrir a los otros elementos; quizás sólo a los efectos interpretativos, si fuese necesario, pero no mucho más. Es difícil pensar en la hipótesis, por ejemplo, de la ’desviación de poder’ en la actividad reglada. Difícil aunque no imposible, pero ¿y la prueba de la ’desviación’ cuando, en el caso, hipótesis y consecuencia se ajustan tal como está previsto en la norma?

La actividad discrecional, en cambio, ofrece una suerte de paradoja, ya que para ella la revisión judicial es más excepcional, aunque también más amplia. En cierto sentido, puede presentarse un mayor número de legitimados: todos los afectados por la decisión discrecional. En la actividad reglada el universo es inferior: los previstos, de una manera u otra, en la hipótesis normativa. Puede, mejor, decirse que en el segundo caso (actividad reglada) el universo es acotado, mientras que en el primero es abierto.

Pero, para impugnar el acto discrecional, tiene que demostrarse, y muy severamente, el daño singularizado. Dado que la actividad discrecional es un ejercicio de la representatividad de la soberanía popular que retiene cada poder(14), en principio los actos discrecionales, aun los de contenido general, tienen que provocar un daño singularizado, o esencialmente diferenciado del que sufriría cualquier habitante, súbdito, administrado o ciudadano (como lo queramos denominar) en la misma situación y por el solo hecho de su pertenencia a la comunidad. Es una aplicación lisa y llana de los principios de la justicia distributiva.

La exigencia del daño diferenciado —lo acaba de destacar la Corte en ’Consumidores Libres’, cons. 10, último párrafo— es también predicable con relación a los sujetos del art. 43, párrafo segundo de la CN, ya que de lo contrario, le otorgaríamos a las asociaciones de defensa de determinados derechos de incidencia colectiva y al Defensor del Pueblo, el control general, de oportunidad, de los actos de gobierno. Y esto no es lo que establece nuestra Constitución. Es que tal exigencia —y su correspondiente acreditación— tiene un efecto ’transubstancial’, cualitativo: transforma la sustancia del acto —que es de puro gobierno— en un acto —incluso el reglamento— para el caso, estrictamente de contenido particular, sin importar la situación de quienes no sufren tal daño diferenciado, siempre que sean indiferentes al decisorio del acto. Si existen administrados capaces de invocar un beneficio diferenciado —que es lo que la Corte destaca en ’Prodelco’— se dan dos situaciones alternativas que quedan a la valoración del juez en el caso concreto: una, el acto expresa un balance de costos y beneficios generalizados, sin que pueda darse, jurídicamente, prevalencia ni a los perjuicios ni a los beneficios diferenciados, que es lo que advirtió la Corte en ’Prodelco’ (cons. 27 del voto de la mayoría), y por lo tanto no es revisable judicialmente. Esto es así porque los jueces carecen del expertise, de los medios y, sobre todo, de la competencia constitucional para efectuar tal balance, que la Constitución pone en cabeza del Legislador y del Ejecutivo. En el citado cons. 27, la mayoría de la Corte destaca la existencia de decisiones judiciales contradictorias, emanadas de jueces que, en todos los casos, hicieron lugar a los amparos intentados, nada más que algunos promovidos por quienes se beneficiaban con el nuevo cuadro tarifario y otros por los perjudicados. ’Esta anómala situación —dice la Corte— es producto de la exorbitancia de requerir al poder judicial que desempeñe facultades privativas de otro poder del Estado, que cada magistrado entiende o interpreta de modo diferente y que, inadecuadamente, se ha intentado introducir dentro del marco de una causa judicial. Ese desajuste pone en evidencia el acierto del régimen constitucional vigente que veda en forma absoluta tal invasión, y de la recordada doctrina de este Tribunal que fija las pautas para garantizar que ello no suceda’. Salvo que transformemos a los sujetos del art. 43, segundo párrafo de la CN, y al juez de la causa, en electores y elegidos privilegiados, que con su accionar sustituyen el procedimiento normal de la toma de decisiones en la democracia. No es nuestro sistema constitucional.

La segunda alternativa es la que establece el art. 31 del ya citado proyecto de ley de amparo aprobado por el Senado, que siempre será un caso excepcional y que se presentará no cuando resulte preciso realizar el balance de beneficios y cargas, sino cuando simplemente haya intereses contradictorios (v.gr., los consumidores representados por el Defensor del Pueblo que se amparan contra una autorización otorgada por la Administración a una empresa industrial, y los propietarios de la empresa): ’La sentencia que admitiera la acción, en los casos del segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional, será oponible a los terceros ajenos al proceso, en los límites fijados por el pronunciamiento judicial’. Para el afectado individual, naturalmente, la sentencia que admita el amparo sólo podrá tener efectos para las partes en el proceso (art. 30 del proyecto citado).

La distinción es más notable a la hora de analizar el contenido de la pretensión en la vía impugnatoria de la actividad reglada y de la actividad discrecional. Ya vimos que en el primer caso el juez resolverá la pretensión vinculada con el derecho sostenido por el administrado, y dictará una sentencia que, de admitir la demanda, sustituye totalmente a lo decidido por la Administración. En el segundo caso, en cambio, el juez no puede avanzar sobre un ámbito privativo de otro poder del Estado (por ello el acto es discrecional y no reglado) de manera que su sentencia se limitará a revocar el acto si el mismo se encuentra viciado. Le corresponderá a la Administración dictar un nuevo acto, que hasta podría ser idéntico que el anterior, si los vicios fueron salvados, según lo autoriza la Ley de Procedimientos Administrativos.

Por ello es correcto sostener que la actividad discrecional —como tal— es irrevisable judicialmente, ya que es imposible que los jueces valoren —en una contienda judicial— lo decidido discrecionalmente. Así lo señala el voto mayoritario en ’Prodelco’ (cons. 7): ’…las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias no están sujetas al control judicial (cita precedentes)’. Toda decisión discrecional es de oportunidad, mérito o conveniencia y por lo tanto es privativa del órgano constitucional a quien se le ha confiado la competencia para dictarla.

Pero, como vimos, lo expuesto no supone crear un ámbito absolutamente exento de control judicial. En el caso de la actividad discrecional, el juez se encuentra habilitado para examinar la regularidad de todos los elementos enumerados por el art. 7º de la Ley de Procedimientos Administrativos, y esto fue lo que efectuó la mayoría de la Corte en ’Prodelco’ en el largo análisis efectuado en los cons. 9 a 25. Allí se efectuó una verdadera ’disección’ del reglamento en cuestión, demostrándose la inexistencia de vicios en sus elementos esenciales.

En ’Prodelco’ los actores no pudieron demostrar la existencia de un agravio diferenciado, lo que ya, de por sí, justificaba el rechazo in limine de la demanda por falta de legitimación. Pero además, el acto impugnado fue regular y, en la actividad discrecional, si el acto es regular, aunque exista agravio, es inimpugnable(15). Esto es así porque de lo contrario habría falta de jurisdicción, la que pone una barrera a la invasión, por parte del Poder Judicial, del ámbito de competencia de otro poder del Estado, que es lo que en ’Prodelco’ se destaca en los cons. 6 a 8 del voto de la mayoría.

’Prodelco’ y ’Consumidores Libres’ ponen las cosas en caja, frente a los desbordes de algunos tribunales de grado, y la constante actuación contraria a derecho —como la Corte lo hace notar en el cons. 9 in fine de ’Consumidores Libres’— del Defensor del Pueblo. Sobre todo en ’Prodelco’ se destacan los tradicionales y correctos principios y reglas del Derecho administrativo, junto con una impecable línea de interpretación constitucional, tanto en los viejos como en los nuevos temas.

NOTAS

(1) ’Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional, s/amparo’, causa P. 475.XXXIII, y ’Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria, s/amparo’, causas C. 7. XXXII y C. 1892. XXXI, todas sentenciadas el 7 de mayo de 1998. En la misma fecha resolvió también otra causa vinculada con ’Prodelco’ —es decir, la cuestión del rebalanceo del cuadro tarifario telefónico— in re ’Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional-Poder Ejecutivo Nacional s/amparo’ causa D. 218. XXXIII, que fue decidida, en lo sustancial, con remisión a ’Prodelco’.

(2) La cuestión de los alcances de la reforma constitucional de 1994 aconseja o permite esta disgreción, acerca de sus alcances. Si bien el art. 1º de la 24.309 [EDLA, 1994-A-116] es expreso en cuanto declara la necesidad de ’la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957’, identificando luego, en el resto de su articulado, los temas en los que habilita la reforma, lo cierto es que, seguramente por la intensidad cuantitativa y cualitativa de la reforma, los constituyentes de 1994 se vieron obligados a establecer en la Disposición Transitoria Decimoséptima que ’El texto constitucional ordenado, sancionado por esta Convención Constituyente, reemplaza al hasta ahora vigente’. Se trata entonces de una reforma parcial de la Constitución que concluye en un nuevo texto ordenado, en el que se reiteran los artículos no modificados, aunque, en muchos casos con una nueva numeración, junto con las disposiciones reformadas y las numerosas totalmente nuevas normas e instituciones, lo que se encontraba autorizado por el art. 15 de la ley 24.309. Como tal, es decir, como texto ordenado, la reforma de 1994 es una nueva Constitución, que reemplaza al texto constitucional vigente al veintidós de agosto de 1994. La calificación de ’nueva Constitución’ no es exagerada, en la medida que se lo interprete como nuevo texto constitucional, construido sobre la base del original con sus modificaciones parciales.

(3) ’Peralta, Luis A. c. Estado Nacional s/amparo’, Fallos, 313:1513.

(4) Se trata de una definición importante. El amparo no es sólo una vía procesal. En sí mismo es una garantía constitucional, afirmación que no es un exceso del legislador ya que el propio constituyente lo incluyó en la Parte Primera, Capítulo II, ’Nuevos Derechos y Garantías’. Así el amparo goza de la misma jerarquía constitucional que las restantes disposiciones de la ’parte dogmática’ de nuestra Constitución.

(5) Como es ya habitual en la difusión pública de los pronunciamientos de la Corte Suprema por parte de los medios, se desinformó a la población no letrada —e incluso a los abogados que no frecuentan la lectura de los fallos más trascendentes de la Corte— presentando el caso como una votación dividida de cinco a cuatro. Lo cierto es que, como en tantos casos complejos, los nueve jueces, en ’Prodelco’ coincidieron en su pronunciamiento de rechazo a la acción de amparo intentada, con matices en sus votos concurrentes, justificados por el criterio de cada juez en orden a hacer resaltar de una manera especial algún aspecto de la cuestión debatida.

(6) Barra, Rodolfo Carlos, La legitimación para accionar en la reciente jurisprudencia de la Corte, [ED, 151-801]; La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar, LL, 1994-E-1087; Decretos de necesidad y urgencia. El caso ’Rodríguez’, LL, del 29 de abril de 1998.

(7) Ver también el cons. 9 del voto del Dr. Petracchi.

(8) El proyecto de ley de amparo aprobado por el Senado hace expresa referencia a este principio en su art. 8º: ’Cuando el acto u omisión lesivos se fundaren en una ley u otra norma de alcance general, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de éstas siempre que mediare expreso requerimiento de parte en tal sentido’.

(9) Este es el argumento que utilizaba el maestro Marienhoff para rechazar la acción popular y sus variantes del ’interés difuso’ y otras denominaciones, en La legitimación de las acciones contra el Estado, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Anales, XV, 1986, que comentamos en el ya citado La acción de amparo en la Constitución reformada…, texto y nota 5.

(10) El ya citado La acción de amparo en la Constitución reformada… y en la nota al fallo de la Corte Suprema ’Frías Molina, Nélida Nieves c/ INPS’, del 12 de setiembre de 1996, bajo el título Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpretación de la Corte Suprema de Justicia, [ED, 169-433].

(11) En este sentido, el cons. 9 del voto de la mayoría en ’Consumidores Libres’ deja deslizar un error al asimilar, aunque por mera denominación, los derechos de incidencia colectiva que menciona el art. 43 de la CN, con los ’intereses generales o difusos’. Precisamente cuando redactamos la norma en la Convención Constituyente, quisimos evitar la denominación utilizada por la Corte, siguiendo la doctrina de Giannini que citamos en La acción de amparo en la Constitución reformada. Los derechos de incidencia colectiva superan a la categoría de los intereses difusos, limitándola, al dotarla del dato de la organización, ya sea pública, en la figura del Defensor del Pueblo —que al asumirlos los organiza— o privada, en las ’asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización’. Los intereses colectivos son organizados y así, sólo así, identificables en el ordenamiento, identificación que se realiza a través de la actuación concreta del Defensor del Pueblo, cuando decide asumirlos como tales, o por la existencia de la organización reconocida por el mismo ordenamiento. El proyecto de ley de amparo aprobado por el Senado regula con bastante detalle la estructura de la organización y la actuación, en su favor, por el Defensor del Pueblo o de la asociación privada. La falta de sanción de esta ley mantiene la cuestión en una situación incierta, aún cuando el mismo art. 43 señala claramente la línea directriz del sistema, ya identificada por la Corte en sus primeros pronunciamientos sobre la cuestión, tanto en ’Frías Molina’ como en ’Consumidores Libres’. Pero falta la regulación legislativa ordenada por el constituyente.

(12) Barra, Rodolfo C., Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su control judicial, [ED, 146-829]. Lo expuesto no excluye que en estos casos se genere en favor del agraviado concreto y directo —ya no en los miembros del colectivo— un derecho indemnizatorio, de darse los supuestos que provocan la responsabilidad de la Administración por sus actos lícitos.

(13) En el artículo antes citado, Comentarios… se analiza la cuestión con mucha mayor extensión. Allí remitimos.

(14) En Comentarios… analizamos esto con mayor profundidad. El máximo ejercicio soberano es la Convención Constituyente, aunque aún así —sobre si se trata del poder constituyente derivado— no es absoluto. Luego el Poder Legislativo, y, en un mismo nivel, los jueces (que también ejercitan actividad discrecional) y la Administración Pública. Cuanto mayor es el goce de la representatividad de la soberanía popular, mayor la discrecionalidad y menor su revisibilidad judicial.

(15) Lo que no impide, insisto, que, en ciertas situaciones, el agraviado pueda demandar por la reparación de los perjuicios causados por la actividad lícita del Estado (v.gr., un acto discrecional regular), tal como se lo explica en el antes citado Comentarios…

Categoría: El Derecho
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