El fallo del que aquí se hace breve análisis integra un todo conceptual con el resuelto por la Corte Suprema el 18 de junio de 1991 in re ’Estado Nacional c. Arenera Libertador S.R.L.’ (Fallos,

314:605). En este precedente (curiosamente no citado en ’Colavita’) la Corte resolvió una controversia, que se arrastraba por más de medio siglo, acerca de la constitucionalidad del peaje, su naturaleza y la exigencia, o no, de vías alternativas gratuitas. Esta controversia había paralizado —a pesar de la sanción de la ley 17.520— la utilización de ese instrumento tan útil para financiar la ejecución de ciertas obras públicas —las que pueden ser pagadas, en la medida que ello sea conveniente para el interés público, a través de la explotación de la obra— como es la concesión de obra pública. El legislador insistió en la figura, perfeccionándola, en la ley 23.696, apoyándose en aquella como uno de los medios para llevar a la práctica la política de privatizaciones —en sentido impropio en el caso de las concesiones de obra o de servicios— que había decidido en tanto que verdadero programa de gobierno, ’una clara definición de política legislativa’ según la calificación empleada por la misma Corte, en la causa ’Cocchia’ (Fallos, 316:2636).

En ’Arenera Libertador’, en lo que interesa para el caso ’Colavita’, la Corte llegó a importantes definiciones: 1) la aplicación del ’peaje’ para la utilización de una obra pública encuentra su fundamento constitucional en el juego conjunto y coherente de los arts 4 (’gastos’ del gobierno que son solventados, entre otros medios, por ’contribuciones’) 75, inc. 2 (ex 67, inc. 2; prerrogativa de ’imponer contribuciones’) y 75, inc. 18 (ex 67, inc. 16, construcción de vías de comunicación mediante el otorgamiento de ’concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo’); 2) el peaje es una ’contribución’ a cargo de las personas que ’de algún modo se relacionan con la obra, sea usándola, beneficiándose de cualquier modo en razón de su existencia y funcionamiento, aún de modo potencial’; 3) el pago del peaje no supone ni exige la ’aquiescencia de los individuos ni el anudamiento de necesarias relaciones silanagmáticas, al modo de los contratos’; 4) conforme con lo anterior, dice la Corte en ’Arenera’, ’el peaje es para el usuario una contribución vinculada al cumplimiento de actividades estatales’ 5) cuando la obra es ’concesionada’ el cobro del peaje es para el concesionario ’un medio de remuneración de sus servicios’, pero para el usuario continúa siendo una ’contribución’, por ello no se debe caer en el ’error de considerarlo desde un punto de vista meramente contractual’.

Es decir, la obra pública financiada a través de la figura del peaje, y su concesión, encuentran fundamento constitucional en el régimen de las contribuciones directas destinadas a solventar los gastos del Estado. En la relación concesionario-concedente, la concesión tiene naturaleza contractual —de derecho público— y el peaje es el medio con que el concesionario recupera sus inversiones (incluyendo el costo financiero) y recibe su ganancia empresaria. Este es el ’gasto’ que el Estado busca afrontar con el peaje, es decir, la ’contribución’ que paga el usuario o beneficiario de la obra. El pago de la contribución siempre es en beneficio del Estado, sin perjuicio de que en la concesión el Estado (Administración pública) delega el derecho de cobro del peaje-contribución al concesionario. Esta operación simplifica otra, más compleja y costosa (gastos generales) según la cual el Estado percibiría el peaje-contribución y lo trasladaría al concesionario. Pero, cualquiera sea la calidad del cobrador, para el usuario o beneficiario el peaje es siempre una contribución completamente alejada del concepto de ’precio’ por el uso de una instalación y beneficios conexos. Nótese que de acuerdo con la ley 23.696, el peaje podría encontrarse destinado al solventar otras obras que formen un conjunto con la ’gravada’, o podría encontrarse subencionado en favor del usuario (ello ocurre actualmente en algunas concesiones) mediante el pago de una diferencia pagada por el concedente al concesionario, o podría ser mayor que el correspondiente al cálculo de la amortización de los costos de la obra, su carga financiera y el beneficio empresario, si el concedente obligase al concesionario a trasladarle parte del peaje pagado por el usuario . En todo caso, el monto del peaje no resulta de un acuerdo entre concesionario y usuario, ni responde a la ley de la oferta y la demanda (como mecanismo de formación de los precios) ni a las variables expectativas de explotación e ingresos, sino que viene determinado por un acuerdo contractual (al que se llega luego de un proceso selectivo de oferentes) celebrado entre el concedente y el concesionario. El usuario es ajeno a este acuerdo contractual, tanto que puede hasta encontrarse obligado al uso de la ruta sometida a peaje de carecer de ’vía alternativa’, requisito desestimado por la Corte en ’Arenera’, salvo en el supuesto en que el peaje-contribución significase, por su monto, una carga irrazonable para el usuario. Precisamente, el peaje-contribución no sólo no resulta de un acuerdo entre el concesionario y el usuario sino que no guarda necesariamente relación con las facilidades y el servicio que el primero puede prestarle al segundo. En este sentido el art. 57 de la ley 23.696 establece que ’Las concesiones que se acuerden de acuerdo a la ley 17.520… deberán asegurar necesariamente que la eventual rentabilidad no exceda una relación razonable entre las inversiones realizadas por el concesionario y la utilidad neta obtenida por la concesión’, agregando el art. 57 del decreto reglamentario 1105/89: ’Para adjudicar una obra por concesión bajo cualquiera de sus modalidades, deberá tenerse en cuenta como elemento básico del contrato su estructura económico financiera’, a efectos de lo cual esta ’deberá expresar la tasa de retorno de la inversión a realizar’.

Como se ve la tarifa o peaje no tiene en cuenta el nivel de satisfacción del usuario, ni la prestación concreta que en favor del mismo se realiza cada vez que utiliza la ruta concesionada. Tiene en cuenta variables que en sí misma son ajenas al usuario. Así la rentabilidad del emprendimiento y la relación de esta con las inversiones realizadas, que tienen como beneficiario al Estado (dueño de la obra) y sólo indirectamente al usuario, en la medida de la facilidad que a éste se le ofrece.

Con los criterios establecidos en la ley 23.696 y su reglamentación se estructura la ecuación económico financiera del contrato de concesión, que se expresa en el peaje, formulando de esta manera un cuadro tarifario que para el concesionario pesa como una contribución directa para afrontar los gastos incurridos en la ejecución de la obra, su explotación y mantenimiento. Esto no supone que el usuario quede desprotegido. La Constitución, en su art. 42, le reconoce el derecho a la ’calidad y eficiencia de los servicios público’ —concepto aplicable a las concesiones de obra— y la creación de entes reguladores (los denomina ’organismos de control’ destinados a hacer efectivos tales derechos, con la garantía adicional de la participación de la asociaciones de usuarios en aquellos entes. Pero el ente regulador no puede establecer el monto del peaje —ya fijado en el contrato de concesión— sino sólo vigilar la evolución práctica de la ecuación económico financiera, amén de la calidad del servicio prestado de acuerdo a las exigencias contractuales (contrato de concesión) y a las reglas del arte.

Estos son los presupuestos lógicos de ’Colavita’, sin perjuicio de que la Corte, aún antes de ’Arenera Libertador’, y en lo circunscripto relativo al problema de la responsabilidad estatal, ya había limitado los alcances de tal responsabilidad por omisión —en los casos de accidentes en rutas provocados por animales sueltos invasores de la vía de comunicación, cuestión que es la base fáctica de ’Colavita’— a sólo los casos en que la omisión se refiriera a situaciones que exigieran o debieran comprometer la ’intervención directa’ de la Administración en ejercicio del poder de policía de seguridad (precedentes citados en el cons. 1 de ’Colavita’). En el caso de la concesión, esta conclusión es trasladable al concesionario quien sólo puede asumir frente al usuario las mismas obligaciones que corresponden al concedente (salvo disposición expresa en contrario) en virtud de la naturaleza propia de la concesión, esto es una ’delegación de funciones’ estatales (cons. 2) que nosotros hemos denominado ’delegación transestructural de cometidos’ ya que la Administración delega cometidos públicos en una persona (el concesionario) ajena a la estructura estatal o administrativa.

Hasta aquí el voto mayoritario —lacónico y concreto, ya que poco más correspondía decir en un caso de solución tan clara— complementado con la atinada decisión concurrente de Nazareno y Bossert: esta exclusión de responsabilidad por omisión puede ceder en los supuestos en que se demuestre que el concesionario haya ’adoptado una conducta desaprensiva frente a denuncias o informaciones que revelasen la presencia de animales sueltos en la ruta’ o ’la existencia de un actuar negligente, en general, frente al peligro que tales animales presentan’ (cons 3). ’Por el contrario —continúan— el demandado (que emplea) vehículos (que) recorren permanentemente la ruta y que (ha) instalado cada 10 km postes telefónicos de comunicación con las estaciones de peaje, ha probado haber enviado notas de advertencia sobre la situación a la Dirección Provincial de Vialidad, a efectos de que se adoptaran las medidas preventivas correspondientes’.

La cuestión ya había sido analizada en profundidad por MARIENHOFF (’Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud ’omisiva’ en el ámbito del derecho público’, Revista de Derecho Administrativo, N° 19/20, mayo-diciembre de 1995, pg. 193 y sgtes). Podemos resumir la opinión del Maestro como sigue: 1) la responsabilidad del Estado por omisión no se funda en la doctrina de la ’falta de servicio’ sino en el art. 1074 del Código Civil, de aplicación analógica; 2) dentro de este encuadre normativo sólo se incluyen las omisiones ’que constituyan situaciones antijurídicas’ (pg. 199) ’contraria(s) a derecho’ (pg. 200) es decir, contrarias al ’deber jurídico de cumplir el hecho omitido’ el que puede estar ’expresa o implícitamente establecido’ (pg. 201); 3) siguiendo la doctrina de la Corte en ’Ruiz’ (Fallos: 312: 2138, también citado en ’Colavita’) MARIENHOFF afirma que no integra el deber jurídico del Estado, como parte del poder de policía, el control preventivo del ingreso de animales en las rutas; 4) esto último es predicable según las circunstancias, aunque en general pueda afirmarse que resulta irracional (por lo tanto ajeno siquiera a un deber implícito del Estado) pretender esta responsabilidad en nuestros medios rurales con distancias enormes entre pueblos (o casillas de cobro de peaje) estaciones de policía, etc, sin obligación para los propietarios de fundos linderos a las rutas (que también sería irracional y de imposible cumplimiento) de construir cercos u otros elementos capaces de impedir absolutamente el ingreso del animal a la ruta (el que también puede provenir de otro fundo no lindero y lejano).

Si la exigencia es irracional, no hay deber jurídico omitido y por lo tanto no existe responsabilidad por omisión, principios que, por la naturaleza de la concesión —peaje como contribución; concesionario delegado de la Administración; inexistencia de relación contractual entre concesionario y usuario— son trasladables a la situación del concesionario de la obra pública.

Estos principios no fueron compartidos por el voto disidente de Vazquez, seguramente por partir de supuestos contrarios a la doctrina de la Corte expresada en ’Arenera’. Así afirma que la relación de derecho público entablada entre concedente y concesionario ’no es oponible al usuario del sistema de rutas concesionadas por peaje, quien al pagarlo establece con la empresa

concesionaria una relación de derecho privado distinta de base contractual’, que califica de ’relación de consumo’ (cons. 3). Afirma también que frente al usuario ’el concesionario tiene una obligación tácita de seguridad de resultado’ (cons. 3), afirmación que debería matizarla salvo que se pretenda que el concesionario resulte también responsable por las consecuencias de los choques entre vehículos en circulación por la ruta concesionada, en especial si el accidente ocurre como consecuencia de la excesiva velocidad de una de las máquinas, que el concesionario (en esta lógica) debería haber controlado y evitado. La disidencia exige (invirtiendo la carga de la prueba) que el concesionario demuestre haber inspeccionado los alambrados (pueden ser cientos de km de alambrados). Pero ¿si el accidente lo causa un chancho, o un perro de gran tamaño, que pasan a través de los alambrados? ¿Si el accidente lo causa un animal salvaje, un ciervo, un jabalí, etc?

El análisis casuístico nos lleva indudablemente al absurdo de la pretensión de responsabilidad y al acierto del voto mayoritario en un caso que complementa la doctrina judicial de la concesión de obra pública, en la lectura conjunta de ’Arenera Libertador’ y ’Colavita’.