Introducción (1). La clave jurídica de la cuestión

La cuestión del aborto inducido o provocado, la polifacética problemática de la fecundación artificial, y sus delicadas consecuencias —en especial aquellas vinculadas a la manipulación del embrión— presentan a los juristas y legisladores un punto central y crítico de debate que debe ser resuelto con una clara y definitiva toma de posición al respecto: ¿en algún estado de su evolución o desarrollo previo al nacimiento, el ’por-nacer’ —para usar una denominación abarcativa y gráfica, además de su tradición jurídico-cultural(2)— es persona, es decir, es sujeto de derechos(3)?

Si se le negare personalidad, en todas o algunas de las etapas que van desde la fecundación, es decir, desde la penetración del óvulo por el espermatozoide, hasta el nacimiento o separación del hijo del seno materno, o del lugar donde haya sido gestado (esto en virtud de que ya es posible parcialmente, y quizás totalmente en el futuro, la gestación extrauterina) la acción destructiva o dañosa perpetrada sobre el por-nacer sería, en el plano del derecho positivo —más allá de sus implicancias morales— jurídicamente lícita.

Siguiendo en este orden de ideas, el derecho positivo podría, aun así, establecer ciertos ám bitos de protección del ’por-nacer’, como algo digno de ser preservado en determinadas condiciones, del modo como se preservan ciertos bienes de valor histórico o artístico, o ciertas especies animales o vegetales por su singularidad o porque corren peligro de extinción, aun cuando no tengan relación directa con la salud o el bienestar general humano. Pero siempre sería un ámbito de protección relativo, no absoluto, dependiente de valoraciones circunstanciales y sometido a un balance de bienes jurídicos que, en ciertos casos podrían presentarse en competencia y, en muchos casos, con desventaja para la protección del por-nacer, en especial en los estadios tempranos de su evolución.

I. Del ’derecho a la vida’ a la valoración subjetiva de la ’sacralidad’ de lo humano

La situación antes sugerida es la que parece resultar de las sentencias del Tribunal Consti tucional Español (53/1985, con doctrina reiterada en el pronunciamiento 212/96) cuando afirman que el art. 15 de la Constitución Espa ñola(4) reconoce el derecho fundamental de todos a la vida, derecho del que sólo son titulares los nacidos, ’sin que quepa extender —dice el fallo— esta titularidad a los nascituri’.

Y aclara: ’…en el caso de la vida del nasciturus, no nos encontramos ante el derecho fundamental mismo, sino… ante un bien jurídico constitucionalmente protegido’.

Es decir, un bien de especial valoración, sujeto a regulaciones protectoras, pero siempre de inferior jerarquía a causa de la falta de reconocimiento, en muchos ordenamientos jurídicos, de personalidad en el por-nacer desde el mismo momento de la concepción, la que lo habilitaría a gozar del derecho fundamental a la vida. Estrictamente el desconocimiento de la personalidad o subjetividad jurídica del por-nacer impediría invocar y hacer valer derechos en su nombre y protección, frente a eventuales derechos contradictorios de terceros. Así, aunque la subsistencia del por-nacer fuese jurídicamente valiosa, esta puede verse obligada a ceder frente a derechos de terceros, amparados como tales en el texto constitucional.

Según aquella doctrina judicial, la vida es un derecho fundamental solo de todos los nacidos, aunque exista un interés en el ordenamiento jurídico de proteger la subsistencia del por-nacer, no de una manera absoluta sino mediante un estatuto jurídico diferente e inferior del que corresponde a las personas nacidas.

Así, el por-nacer puede llegar a ser considerado por el Derecho de una manera especial, la que no difiere mucho de las simples cosas, y su mayor o menor protección dependería de las más variadas cuestiones de oportunidad: culturales, demográficas, científicas, económicas, psicológicas, sociológicas, ecológicas, etc.

La fundamentación de esta doctrina encuentra, en el plano de la filosofía jurídica, a un brillante expositor en Ronald Dworkin(5), cuyo pensamiento sobre el particular merece ser destacado, siquiera brevemente(6).

Dworkin sostiene que existe una confusión intelectual en los grupos pro life, generada principalmente en una cuestión de retórica en el sostenimiento de sus tesis. La afirmación de que la vida comienza con la concepción y que, por tanto, el aborto provocado es un ’asesinato… o un asalto sobre la santidad de la vida humana’ (pág.11) expresa dos ideas diferentes: Una de ellas sostiene que el por-nacer es, desde el mismo momento de la concepción un sujeto con intereses y derechos propios (entre ellos, el derecho a vivir y a no ser dañado). Llama a esta tesis ’la objeción derivativa’contra el aborto ’porque ella presupone y deriva de los derechos e intereses que se asume todos los seres humanos, incluso los fetos, poseen’. En este caso, el gobierno tiene una competencia derivada de tales derechos en orden a impedir y sancionar el aborto. Pero Dworkin rechaza esta tesis. Sostiene que sólo puede tener intereses propios —y por ello, derechos— quien es capaz de ser consciente de tales intereses, consciencia que sólo puede ser adquirida por un ser con un desarrollo biológico suficiente para saber de sí mismo y, sobre todo, sentir dolor en caso de ser atacado. Esta consciencia sólo puede admitirse en el feto a partir de un momento avanzado de su gestación, aproximadamente a los seis meses, lo que coincide con el último trimestre de embarazo considerado en el famoso caso ’Roe vs. Wade’ al rechazar la constitucionalidad de la prohibición del aborto, como veremos más adelante.

El segundo postulado, según el autor comentado, afirma que el aborto ’es malo como principio porque desprecia e insulta el valor intrínseco, el carácter sagrado, de cualquier estadio o forma de vida humana’ (pág. 11). Denomina a ésta la ’objeción separada’contra el aborto, porque no depende, es separada y separable, de cualquier consideración acerca de derechos e intereses.

Dworkin coincide con que la vida humana es sagrada, y que esto puede predicarse de la vida en su estadio inicial. Pero para protegerla, el gobierno sólo tiene una competencia separable, no referida al ser en sí mismo que se quiere proteger, sino a la consideración que todos tengamos acerca del valor de dicho ser. La ’sacralidad’ no es entonces, un valor del propio ser, sino un valor atribuido, ’casi de una naturaleza religiosa’ (pág. 15), es decir, asentada en las convicciones personales y sociales.

Para Dworkin no es diferente la ’sacralidad’ —en el sentido antes visto— de la vida del por-nacer de la ’sacralidad’ de otros objetos (p.ej. artísticos) o seres (animales protegidos por atribuirles un carácter divino, o por razones conservacionistas, o por el respeto de lo vi viente) que si bien poseen un valor intrínseco, este no basta para reconocerles derechos, sino para protegerlos según las circunstancias(7).

Así, esta obligación del gobierno, ’separada’ o independiente, y por tanto no derivada de derechos poseídos en sí o intrínsecamente, es ejercitable sólo en tanto y en cuanto no nos enfrentemos a derechos propios, esta vez de obligatoria protección por el gobierno, salvo la existencia de un ’interés substancial’(8) en limitarlos o, excepcionalmente, desconocerlos. Así el derecho de la mujer a no tener el hijo que, como lo ha desarrollado ’Roe’, predomina absolutamente durante el primer trimestre del embarazo, relativamente durante el segundo trimestre (pero en interés de la mujer y no del feto), y sólo puede ser abrogado —salvo en caso de peligro para la vida o la salud de la madre— en el último trimestre de la gestación. Esto es así aun cuando afirmemos la ’sacralidad’ de la vida del por-nacer, cuestión valorativa (de índole moral, cultural, filosófica o religiosa) que el gobierno no puede imponer (aunque sea en sí misma positiva) a quien quiere ejercer un derecho propio que la excluye.

Es decir, el aborto es malo, pero ello no es impedimento para quien quiere ejercerlo luego de realizar una opción de moral individual entre ese mal y el que le seguiría de continuar con el embarazo. Impedir la libertad de tal opción colocaría al gobierno en una situación de contradicción con derechos —como el de la ’privacidad’, según ’Roe’— frente a los cuales la autoridad carece de un ’interés substancial’ suficiente para hacerlo, habida cuenta de la falta de interés y derecho del feto en su propia subsistencia. Sobre todo cuando el aborto es temprano, ya que, según Dworkin, en este caso, en una relación costo-beneficio que las autoridades no pueden ignorar, la ’inversión’ (individual pero también social) en el feto es menor, lo que incorpora un argumento mayor a la tesis de los trimestres de la Corte Suprema de Justicia en el caso ’Roe’ (sobre todo, págs. 88 a 94).

II. Una lógica implacable e impiadosa: de ’Dred Scott’ a ’Roe’

Si se carece de subjetividad jurídica, es decir si no se es sujeto de derechos o persona, se carece de protección jurídica. Las valoraciones morales sin duda serán la base de aquella consideración jurídica, pero ellas solas no bastan para crear un marco adecuado de protección en sentido estricto, es decir, un cuerpo de derechos residentes en un sujeto, que generan la obligación por parte del Estado de respetarlos y hacerlos respetar en cualquier circunstancia.

La carencia de protección jurídica en perjuicio de determinadas categorías de mujeres y hombres encuentra en la historia del Derecho, casos verdaderamente irritantes, donde en diferentes épocas y apelando a las más variadas justificaciones, se ha negado personalidad o subjetividad jurídica a determinados seres humanos, transformando al Derecho en una herramienta de opresión, más que en una de liberación. Precisamente, esta discriminación siempre ha sido impuesta por los grupos más poderosos sobre los más débiles e incapaces o incapacitados para una defensa y reacción eficaz.

El caso más ejemplar de la consolidación del que podemos denominar ’estatuto jurídico de la discriminación arbitraria’, en donde la distinción entre humanidad (nunca negada) y subjetividad jurídica plena fue tomada como base de la decisión, es el célebre repudiado— ’Dred Scott v. Sandford’, decidido por la Cor te Suprema de Justicia de los Estados Unidos en 1857(9), negando la calidad de ciudadano de un hombre de raza negra.

La mera formulación de la pregunta efectuada por el Chief Justice Taney causa consternación: ’La cuestión es simplemente esta —dice Taney— ¿Puede un negro, cuyos ancestros fueron importados a este país, y vendidos como esclavos, llegar a ser un miembro de la comunidad política formada y llevada a su existencia por la Constitución de los Estados Unidos, y como tal gozar de todos los derechos, y privilegios, e inmunidades, garantizados por tal instrumento a los ciudadanos?’.

La respuesta fue negativa. Un negro no integra el cuerpo de lo que la Constitución denomina, de manera equivalente, ’pueblo de los Estados Unidos’ y ’ciudadanos’. La sentencia no cuestiona la humanidad de los negros, sino la cualidad jurídica de los nacidos en los Estados Unidos. Estos, a diferencia de las restantes personas nacidas en dicho territorio o admitidas a formar parte de la ciudadanía según el ordenamiento jurídico federal, no pueden conformar la denominada ’soberanía popular’, sostén del sistema político, simplemente porque los ’Padres Fundadores’ no lo quisieron así. ’La cuestión ante nosotros —dice Taney— es si la categoría de personas descripta (los negros)… componen una porción de ese pueblo y son miembros constitutivos de esta soberanía’. ’Pensamos que ellos no lo son —continúa— y que ellos no están incluidos, y no se tuvo la intención de incluirlos bajo la palabra ’ciudadanos’ en la Constitución, y no pueden por lo tanto reclamar ninguno de los derechos y privilegios que tal instrumento provee y asegura a los ciudadanos de los Estados Unidos. Por el contrario, ellos eran en aquel tiempo (la sanción de la Constitución) considerados como una clase inferior y subordinada de seres, que habían sido subjuzgados por la raza dominante, y, emancipados o no, todavía se mantenían sujetos a su autoridad, y no tenían otros derechos y privilegios que aquellos que quienes ejercían el poder y el Gobierno podían elegir de otorgarles’.

Por eso los negros podían ser vendidos como ’un artículo ordinario de comercio y tráfico’, aun cuando la reducción al estado de esclavos era para su beneficio. Es cierto que la misma Declaración de la Independencia afirma que ’todos los hombres son creados iguales, que ellos están dotados por el Creador de ciertos e inalienables derechos; entre ellos… la libertad…’ y que el Gobierno existe para asegurar tales derechos, pero, al tiempo de la sanción de la Constitución, en esos términos generales no se tenía la intención de incluir a la ’raza africana esclavizada’, que fueron tratados en la misma Constitución —interpreta Taney— como ’una separada categoría de personas’, no incluidas en las previsiones constitucionales relativas a los derechos y privilegios de las personas. Es decir, la Constitución otorga derechos a todos los seres humanos, menos a los de raza negra en calidad de esclavos.

La humanidad del negro se encontraba fuera de discusión —la ’sacralidad’ de la humanidad, diría hoy Dworkin— pero las consecuencias de tal afirmación era una cuestión de valores y de convicciones personales, para decirlo en un también lenguaje moderno. A la hora de las definiciones jurídicas, el negro no era ’ciudadano’ ni tampoco persona en los términos de la Constitución. El negro no gozaba de los derechos de la ’Quinta Enmienda’ —que establece que ninguna persona puede ser privada de su vida, libertad y propiedad, sin el debido proceso de ley— porque pertenecía —por imperio constitucional— a una categoría diferente de seres humanos. Cuando aparece el conflicto jurídico, entre el negro y su propietario, la Corte se encuentra obligada a descubrir en ca beza de quién residen los derechos. Cierta mente no en cabeza de Dred Scott, que carece de amparo constitucional, pero sí en favor de Sandford, quien se encuentra protegido por la ’Quinta Enmienda’(10).

Aquí predomina el derecho de propiedad de aquel último, derecho frente al cual el gobierno carece de un ’interés substancial’ en limitar o cancelar. En definitiva, liberar o no a Dred Scott era una decisión personal, moral, de Sandford. Él optó por la negativa y este es el derecho que la Corte debe reconocer y proteger.

Así en la lógica del caso ’Dred Scott aun cuando posea un corazón y un cerebro, y biológicamente se lo considere humano, un esclavo no es una persona ante la ley. Por ende, un hombre de raza negra, sólo recibía el reconocimiento (aun parcial) de su personalidad al ser puesto en libertad. Antes de eso, no tenía derechos ante la ley, y era considerado jurídicamente como una cosa, objeto de propiedad para su dueño. El dato de la humanidad era, en realidad, intrascendente, aunque fuese obvio. Lo que importaba era, en la resolución del conflicto judicial, el balance de derechos entre el negro y el blanco, con resultado naturalmente favorable para este último, ya que el primero simplemente carecía de ellos. No sólo esto, sino que ni siquiera el Estado podía intervenir en su favor, bajo pena de agraviar los derechos, con claras y terminantes garantías y protección constitucional, del blanco, el verdadero ciudadano, la verdadera persona.

La definición discriminatoria queda así establecida tajantemente y sin cortapisas: dos categorías de seres humanos, una inferior y otra superior (lo dice expresamente la sentencia) una sin derechos protegidos por el ordenamiento jurídico y sin posibilidad de tutela estatal alguna, y otra gozando de la plenitud de sus derechos como persona y como ciudadano.

Los esclavos no eran considerados personas, aunque los filósofos no negaban su humanidad. Lo mismo hubiesen hecho los biólogos, de haber existido en esa época.

También, aun aceptada su humanidad, fue discutida la personalidad jurídica de los indígenas, y, seguramente para los nazis, los judíos eran seres humanos sin subjetividad jurídica.

Es evidente que no puede afirmarse una idea de Derecho justo, donde no se reconozca personalidad a todos los seres humanos por igual, sin distinción de nacionalidad, raza, sexo o cualquier otra circunstancia.

Esta afirmación, que es una idea hoy aceptada universalmente —un patrimonio común de la cultura jurídica universal— es necesariamente trasladable y aplicable en el tema que nos ocupa: el ser humano es persona en cualquier situación y estadio de su evolución biológica, y para ello el primer paso decisivo es reconocer una coincidencia indiscutible entre estos tres momentos: 1) la fecundación o concepción, 2) el comienzo de la vida humana y 3) el reconocimiento de la personalidad. Los dos primeros responden a una realidad biológica que difícilmente pueda ser discutida(11), mientras que el tercero es un ’plus’ que la civilización jurídica agrega —no importa aquí si con base en el derecho natural o con fundamento en la que podemos denominar ’mejor opción posible de derecho positivo’— para asegurar el respeto jurídico a la común dignidad de todos los hombres y mujeres. La personalidad jurídica —de la cual se derivan los derechos más fundamentales— es el escudo protector contra la discriminación y, sobre todo, contra situaciones abusivas y denigrantes, como las planteadas en Scott’.

Cualquier secuencia que se establezca entre los momentos antes indicados, abre el camino a la discriminación, violando así, el derecho básico de todo ser humano a ser tratado en condiciones de igualdad, objeto de resguardo por el ordenamiento jurídico internacional relativo a los Derechos Humanos, como veremos más adelante. Cualquier brecha que se habilite entre estos tres momentos, condenará al hombre, en algún estadio de su desarrollo biológico, a perder su status de sujeto de derechos y lo convertirá en objeto de intereses.

Entonces, cualquier ser humano, sin importar sus diferencias o situaciones, es persona.

Lamentablemente, son muchos los sistemas jurídicos que basados en cuestiones de graduación y calidad biológicas —lo que en definitiva establece la supremacía de los derechos de unos sobre los otros— no reconocen al por nacer, la calidad de persona, y así legitiman normativamente la manipulación genética sin fines terapéuticos, el uso de embriones para investigación científica o terapias génicas, la crioconservación embrionaria, la transgenia, la selección embrionaria, el deshecho (muerte) de embriones, la transferencia de los mismos a mujeres que no son sus madres biológicas, el aborto inducido, etc.

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en la causa ’Roe vs. Wade’, de 1973(12), siguió esta línea de pensamiento, al declarar inconstitucional la prohibición del aborto durante los tres primeros meses del embarazo, admitir condicionamientos en beneficio de la salud de la madre durante el segundo trimestre, y autorizando a los estados a prohibir las prácticas abortivas, salvo cuando se encuentre en juego la salud de la madre, en el último trimestre de la gravidez.

Para el Justice Blackmun, hablando por la mayoría de la Corte, el por-nacer no es persona en el sentido utilizado en la Enmienda Ca torce —que se refiere expresamente a las personas ’nacidas’— de la Constitución Federal, aun cuando se lo considere ser humano, cuestión que, para la sentencia, es de imposible e inútil respuesta.

Es decir, el cigoto, embrión, feto, podría ser identificado como humano, podría pertenecer a la especie humana, podría reconocerse en él la humanidad, pero no es persona en el sentido constitucional del término y por lo tanto no es merecedor de ninguna protección jurídica especial y privilegiada sobre los derechos personales de la madre.

Concretamente —dice la sentencia—, los estados carecen de un interés sustancial que les justifique avanzar sobre los derechos de la mujer que decide el aborto.

La misma argumentación podría aplicarse en la actualidad, para sustentar los derechos personales de padres y médicos que deciden la manipulación de un embrión, o su destrucción, salvo en el último trimestre de la gestación, cuando el feto es considerado viable.

Pero lo que en esta doctrina judicial se intenta proteger a través de la restricción de la práctica abortiva en este último período, no es el derecho a la vida del por-nacer, ya que no es persona, sino el interés sustancial del Gobierno en asegurar la mera viabilidad del feto que pudiera nacer.

La identificación de la noción técnico-jurídica de ’interés sustancial’ depende de un oportuno balance de derechos: el derecho constitucional afectado —en el caso bajo análisis, sería el de la madre, de decidir acerca de su maternidad— frente al derecho o potestad de los estados —no del por-nacer, que carece de la calidad de persona, y por lo tanto carece de derechos— de proteger un bien determinado, en el caso, la viabilidad del feto, elevada así al rango de bien jurídicamente protegido.

Aun así, durante el último trimestre, en ciertos casos, la balanza puede inclinarse en favor de la decisión de la mujer gestante para hacer caer la prohibición del aborto, como ocurre, en el caso del ’aborto del parcialmente nacido’(13), que se pretende legitimar por razones de ’salud’ y no de supervivencia, de la madre(14).

En definitiva, la doctrina de ’Roe’ (referida al último trimestre) no está dirigida a proteger la vida del por-nacer, sino estrictamente la capacidad ulterior de vivir del feto, si éste pudiera nacer; y en el ’aborto tardío’, precisamente lo que se persigue es impedir su capacidad de vivir fuera del seno materno, es decir, la física separación de la madre para evitar así la calificación de ’infanticidio’. Privilegiando el derecho de la madre a su salud (aunque en la práctica no siempre aquella se encuentre en peligro), no se conculca el derecho a la vida del por nacer, del que carece porque no es persona, sino simplemente se excluye, en el caso, la aplicación o vigencia del ’interés substancial’ del estado en mantener la viabilidad del feto, interés que cede ante un derecho de mayor preeminencia.

Claro está, que —más allá de la gravedad del ’aborto del parcialmente nacido’— la doctrina de la viabilidad es absurda en sí misma.

Si se admite la prohibición del aborto en el tercer trimestre de gestación porque el feto es viable, y se la excluye —bajo pena de inconstitucionalidad— en los dos trimestres anteriores, con ello simplemente se logra que el por-nacer en algún momento de los primeros seis meses de gestación deje de ser, absolutamente, viable, por simple eliminación.

La viabilidad, en realidad, no es sólo la posibilidad de sobrevivir fuera del seno materno, sino y antes, la posibilidad misma de sobrevivir, es decir, la condición natural de un ser vivo en las condiciones apropiadas para ello, condiciones de las que el por-nacer goza (regularmente) en cualquier momento de la gestación o embarazo.

Así, en condiciones normales o de salud regulares, todo embrión o todo feto es viable. Deja de serlo cuando su supervivencia queda condicionada a la decisión discrecional, objetivamente arbitraria, de un tercero, generalmente de su propia madre.

Esta doctrina judicial no hace más que consagrar una discriminación arbitraria entre los seres humanos (insisto en que la sentencia no niega la humanidad del por-nacer, simplemente es un dato que evade considerar) y coloca al derecho norteamericano(15), fuera del sistema universal de derechos humanos, cuya cuestión central, como veremos, radica en la exclusión de este tipo de discriminaciones.

Así, condicionar la protección de la vida humana a la imposición caprichosa de términos, tales como: horas, días, meses, calidades o grados biológicos específicos, etc., importaría legitimar la discriminación y también la radical negación de todo el sistema jurídico internacional de los Derechos Humanos, ya que estos derechos no serían reconocidos por la mera condición humana, la que debe pertenecer a todo ser engendrado y concebido por varón y mujer, sino que constituirían una concesión voluntaria y graciosa de quienes ejercen la potestad de pronunciarse sobre el origen, la transmisión, la conservación o la finalización de la vida de alguien, que como en este caso, no es más que un niño de microscópico tamaño.

Entonces, la aptitud para gozar y ejercer los derechos humanos básicos fundamentales, que incluyen el derecho a la vida en primer lugar, no derivaría de la propia naturaleza humana, dato de origen que asegura —y es el único capaz de asegurarlo absolutamente— la igualdad de todos los seres humanos, sino de un acto de concesión gratuito de padres y profesionales de la medicina, subvirtiendo toda idea de derecho, a favor de la instauración de privilegios, en especial, el privilegio de vivir.

La doctrina ’Dred Scott’ se encuentra hoy repudiada por toda la comunidad jurídica estadounidense, mientras que la jurisprudencia de ’Roe’ encuentra defensores incluso en los medios jurídicos más prestigiosos de aquel país. Esto es una inconsistencia sorprendente, ya que ’Dred Scott’ y ’Roe’ son substancialmente iguales. En efecto, ambos se basan en una estrecha interpretación del lenguaje constitucional (’ciudadano’, ’persona’) y de la intención de los redactores de la Cons titución, en el primer caso sin separar esa in tención de sus condicionamientos históricos, a pesar de que la Constitución se encuentra destinada a regir a muchas generaciones, en el se gundo caso sin investigar más profundamente la verdadera intención de los redactores, que difícilmente hubiesen admitido la constitucionalidad del aborto.

Ambas sentencias diferencian la calidad de humano —’Dred Scott’ la admite explícitamente, ’Roe’ no la niega— de los derechos que sobre esa calidad residen. Se es humano, o se puede serlo, pero eso no significa necesariamente ser titular de derechos, por la condición racial, por el estado de esclavitud, por la etapa de desarrollo biológico. Para unir las dos condiciones —humanidad y goce de derechos— se necesita algo más, algo que no depende del sujeto pasivo de esta consideración: la libertad otorgada, el nacimiento(16). En tal situación de humanidad sin personalidad, el ’sujeto’ (pero no sujeto de derechos) puede ser sometido a la esclavitud, o puede ser manipulado en un laboratorio, clonado, congelado, destruido. No tiene derechos, de manera que ni siquiera su situación puede ser balanceada con los derechos alegados por otras personas (estas sí lo son): el propietario del esclavo, que tiene derecho a que se proteja su propiedad; la madre, que tiene derecho a que se proteja su privacidad, su plan de vida.

Entre ambas sentencias existe un vínculo lógico inevitable, implacable e impiadoso. Para destruir ’Dred Scott’ se necesitó una guerra civil con una enorme cantidad de víctimas. Pa ra superar ’Roe’ no sabemos cuántos millones de niños morirán todavía.

Aun así, la doctrina ’Roe’ tropieza con múltiples dificultades interpretativas.

Así, por ejemplo, la Justicia de Columbia, en 1989, dictó una suerte de prisión preventiva a una mujer embarazada adicta a la cocaína, para impedir que el consumo de drogas afecte la salud del feto.

La airada protesta de los grupos pro-choice no se hizo esperar y finalmente la Corte Suprema local tuvo que liberar a la madre drogadicta, porque no podían reconocérsele al por-nacer derechos no admitidos en el sistema jurídico norteamericano(17).

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Carolina del Sud, en 1997, permitió la acusación penal por homicidio culposo, finalmente superado a través de un acuerdo con la fiscalía, de una mujer que provocó la muerte del feto como consecuencia del consumo de crack.

La Corte de Carolina del Sud, sostuvo que el feto es persona, y por lo tanto se encuentra protegido por la ley estatal de protección contra el abuso infantil(18), doctrina que es rechazada por la mayoría de los tribunales estatales.

Sin embargo, recientemente, en mayo de 1999, otro tribunal norteamericano declaró que la mujer que intenta deliberadamente matar al feto a través del consumo de alcohol, no puede ser procesada por intento de homicidio, debido a que el por-nacer no es un ser humano(19).

Estos casos muestran la contradicción insalvable en la doctrina ’Roe’. Si el por-nacer no es sujeto de derechos, y por ello el aborto es una decisión personal legítima de la madre, no puede sostenerse que durante la gestación aquel pueda tener derechos a la salud y al buen trato (al trato no abusivo) por parte de la madre.

Sin embargo ¿qué pasa con la mujer que no decide abortar, pero tiene una conducta dañina con respecto al por-nacer, infligiéndole lesiones actuales que, por supuesto, también se exteriorizarán luego de nacido? Dworkin responde a este interrogante de una manera sorprendente. Sostiene que debe precisarse una distinción: el feto no posee intereses al tiempo del aborto, aunque el niño si los tendrá si el aborto no ocurre. ’Esta distinción —sostiene— puede ayudar a explicar lo que algunos observadores han calificado de rompecabezas. Mucha gente que cree que el aborto es moralmente permisible sin embargo piensa que es malo que una mujer embarazada fume o tenga cualquier otra conducta dañina para el niño que ella intenta dar a luz. Los críticos encuentran a esto contradictorio; ellos dicen que porque matar ‘algo’ es peor que dañarlo, no puede ser malo fumar y no ser malo abortar. El error de esta crítica es exactamente el error que hemos estado analizando. Si una mujer fuma durante su embarazo, un ser humano puede luego existir, cuyos intereses serán seriamente dañados por su conducta’(20).

Queda una sola conclusión lógica: si la mujer consume tabaco, alcohol o drogas durante su embarazo, lo que debe hacer para no dañar al niño (nacido), y ser así sujeta a responsabilidad, es abortar. En definitiva, hasta tiene la salida del ’aborto tardío’, que practicaría por la noble razón de proteger la salud del futuro niño nacido(21).

III. El derecho argentino

En el derecho argentino(22), siguiendo la tradición romanista, existe una definición fundamental, dada por el art. 51 del cód. civil: ’Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas…’.

Independientemente de que en el art. 63, el legislador considera a los no nacidos, pero concebidos en el seno materno (hoy habría que decir simplemente ’concebidos’) como ’personas por nacer’, con lo que termina la cuestión, podríamos preguntarnos si el por nacer, aún en su estado inicial, presenta signos característicos de humanidad.

A esto, corresponde agregar que el art. 70 del mismo cuerpo legal establece: ’Desde la concepción en el seno materno, comienza la existencia de las personas…’(23).

El legislador no define cuáles son o cuáles deben ser aquellos ’signos característicos de humanidad’. Seguramente, hace 130 años atrás, se trataba de signos morfológicos, pero hoy no podemos decir lo mismo.

Está científicamente comprobado y demostrado, que con la unión de los 23 cromosomas paternos y los 23 cromosomas maternos, producida en el acto de penetración del óvulo por el espermatozoide, o sea, en la fecundación, se genera un individuo único e irrepetible, que reúne en esos 46 cromosomas, todo su patrimonio genético, que no es el de un animal, ni de un vegetal, ni de un híbrido, sino el de un ser humano, porque de esos 46 cromosomas, en 9 meses aproximadamente, nacerá una criatura humana, en un mero —aunque trascendental, por supuesto— nuevo estadio del permanente desarrollo biológico del ser humano.

Los signos característicos de humanidad están contenidos en las células germinales: espermatozoides y óvulos, necesarios para concebir un embrión, y base para reconocerle personalidad(24).

Es innegable que, el por-nacer, desde la primera fase del estado embrionario, participa de la categoría ontológica y biológica de la ’humanidad’.

Al ser concebido, el ser es humano per se, porque es lo mismo que el hombre en su esencia, más allá de las circunstancias, algunas de ellas impuestas por el estado de desarrollo en la evolución biológica y espiritual del individuo humano.

Por ello, para comprobar y afirmar la existencia de esta identificación esencial, no interesan las diferencias morfológicas, ni las capacidades fisiológicas, nerviosas, cerebrales, etc.

Ya en otra ocasión(25) destacamos que el embrión, para ser considerado humano, tiene que participar, de alguna manera, de la ’humanidad’.

Pero esta participación puede ser predicable en distintos sentidos. Puede serlo por ’atribución’, así decimos que una cosa de miles de años de antigüedad es un objeto humano porque fue creada y utilizada por el hombre. También puede serlo por ’constitución’ o ’pertenencia intrínseca’, como un cadáver es humano porque perteneció a un ser humano vivo.

Si el embrión fuese ’humano’ en cualquiera de estos sentidos, no sería diferente de una cosa a la que le otorgamos especial consideración (la ’sacralidad’ de Dworkin) por ser creación del hombre, o por pertenecerle de alguna u otra manera.

Pero el embrión es ’humano’ porque es el mismo ser humano al que, una vez nacido, lo referimos.

Yo soy yo mismo —principio de identificación individual— desde que fui embrión —aun en el estado celular totipotente, porque aun allí estaba yo— hasta mi muerte, o hasta la resurrección de los cuerpos, porque en tal momento seguiré siendo yo, con la composición adquirida desde mi estado embrionario, es decir, de ser vivo, engendrado y concebido por humanos, único, irrepetible, diferente y no perteneciente a mis generadores.

La individualidad exige la identidad consigo mismo. El embrión humano es ’en sí mismo’, es decir, no pertenece al sistema biológico de otro individuo. Está en la madre —en el futuro hasta podría no estarlo— pero no es de la madre. El ser ’en sí mismo’ lo individualiza, ya que por ello no puede ser sino que idéntico a sí mismo, de lo contrario se violaría el principio de no contradicción.

La individualidad de un ser, junto con su calidad de ser en sí mismo, se caracteriza también por la alteridad, ya que sólo se puede ser uno mismo si se es otro con respecto al resto de los seres. El embrión es ’otro’ con relación a la madre y al resto de los ’otros’ del universo. Es un ser en sí mismo, idéntico a sí mismo en todas las fases de su desarrollo, ajeno a los otros y por lo tanto único. Es un individuo engendrado por seres humanos(26), por lo que pertenece a la especie humana. Desde el primer momento de su existencia, vive, es decir se desarrolla biológicamente, pasando por sucesivas etapas biológicas que sólo se extinguen con la muerte. ¿Podemos dudar de que es un ser humano?(27).

IV. El ordenamiento jurídico internacional sobre derechos humanos

La ley civil, como vimos, atribuye la calidad de persona al ser que presenta signos característicos de humanidad.

Es suficiente, ese criterio de identificación, ningún otro.

Por supuesto que esta afirmación jurídica puede ser, y lo ha sido, corroborada por la teología, por la filosofía y por la biología, pero, para seguir la lógica del caso ’Roe’, me interesa sólo destacar su trascendencia jurídica.

Si el por-nacer es persona, es también titular de derechos y obligaciones, entre ellos, y fundamentalmente, del derecho a la vida, a nacer, a la sobrevivencia, a la salud e integridad física y psíquica y a recibir un trato acorde con la dignidad de las personas.

Este principio jurídico —la personalidad o subjetividad del por-nacer—, que en nuestro sistema jurídico es mucho más que un principio, constituyendo la base misma de todo el sistema, resulta identificable con facilidad en el ordenamiento jurídico internacional de Derechos Humanos.

Hemos conmemorado el cincuentenario de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), pero creo que los festejos tendrían que ser continuados, ya que en el próximo mes de noviembre se cumplirán los cuarenta años de la Declaración de los Derechos del Niño (DDN), los diez años de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y los treinta años de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

Los instrumentos jurídicos citados son trascendentes en el tema que nos ocupa y son complementarios de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Esta Declaración surgió como una respuesta a los dolores de la guerra y a las atrocidades del nazismo, ratificando —con un valor normativo que cada día se afianza más, porque cada día incorpora más elementos de exigibilidad en la práctica de las relaciones internacionales— los derechos fundamentales que le corresponden a cada hombre sólo por serlo, por su dignidad, precisamente, de persona, que ’no es solamente algo, sino alguien’, como lo señala el Catecismo de la Iglesia Católica en su número 357.

Una vez dado el primer paso, el proceso no se detuvo, y a medida que aumentaba la conciencia colectiva sobre la valoración del hombre como persona y del trato que como tal merece, a aquella declaración básica, le siguieron múltiples convenciones y declaraciones especiales, en favor de grupos o regiones, o con referencia a determinadas conductas particularmente agraviantes a la condición de persona.

Así, en favor de la mujer, del niño, en contra de la tortura, del genocidio, de la desaparición forzada de personas, en el ámbito regional americano, o en el europeo, etc.

Todas estas conforman un cuerpo normativo único, son normas complementarias entre sí, que deben ser leídas e interpretadas en conjunto.

Es el principio de unidad del ordenamiento jurídico internacional sobre Derechos Hu manos, cuestión muy importante a tener en cuenta en materia de la protección del por-nacer.

Un documento clave en el tema que nos ocupa es la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1959.

Como otros documentos del género, está integrada por un Preámbulo y una parte Dispo sitiva.

El Preámbulo es trascendente, porque manifiesta la intención del legislador internacional, constituyendo el principal criterio de interpretación de la norma.

Precisamente, dicho Preámbulo expresa que: ’…el niño por su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’.

De esta afirmación, resulta claro que se es niño y acreedor de la protección legal, antes del nacimiento.

Ese niño entonces, también antes del nacimiento, es el que ’… disfrutará de todos los derechos enunciados’ en la Declaración (Principio 1), y ’gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’ (Principio 2).

Es importante trasladar el contenido de este principio al considerar la situación especial del embrión humano, lo que está autorizado —es de obligación interpretativa— por el texto del Preámbulo ya citado.

El embrión es titular de una protección especial, sin duda adecuada a su situación de singular vulnerabilidad, especialmente cuando es concebido fuera del seno materno.

Debe ser provisto de ’oportunidades’, particularmente, la de nacer y la de sobrevivir y atender a su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, en forma saludable y normal.

Nótese que la norma no dice que deba contemplarse su situación mental, etc., lo que podría provocar alguna cuestión interpretativa con respecto a la situación del embrión en su estado inicial, sino a su ’desarrollo’, condición que es propia del embrión, como de todo ser vivo, pero especialmente de este, porque está autodeterminado desde el primer minuto a evolucionar y nacer.

Cualquier legislación, entonces, que intente regular los procedimientos de fecundación artificial o asistida, debe contemplar ’el interés superior del niño’ (Principio 2), en todo lo referente al tratamiento del embrión.

Pero es el Principio 4 el que muestra de manera más acabada la referencia de la Declaración al niño por nacer.

Expresa la norma: ’El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y posnatal…’.

Así entonces el niño es acreedor de ’atención prenatal’, lo que confirma que es niño y sujeto de derechos, aún antes del nacimiento, ya que la norma se refiere al niño, precisamente, antes del nacimiento.

El Principio 9 declara que el niño —antes y después del nacimiento— ’no será objeto de ningún tipo de trata’, lo que impone limitaciones legales a la transferencia de embriones a mujeres distintas de sus madres biológicas, salvo que se admita la regulación, cuidadosa y con las previsiones necesarias, de una figura asimilable a la adopción, en este caso, adopción prenatal, siempre contemplada para dar una solución humanitaria a todos aquellos embriones sobrantes de distintas fertilizaciones, que aguardan en tubos de nitrógeno líquido a más de 160 grados bajo cero.

A la vez, el Principio 10 protege al niño contra discriminaciones de cualquier índole, norma que debería impedir la selección y descarte de embriones, y cualquier otra forma de concebir niños que no sea por aporte directo de gametos de varón y mujer de los que serán sus padres. Esto tiene especial aplicación al tema de la clonación, ya que de aceptarse esta práctica reproductiva, el ser así nacido podría ser objeto de discriminación desde sus orígenes.

La Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, reitera en su Preámbulo la afirmación contenida en el Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño.

Si antes del nacimiento, el niño es acreedor de atención y cuidados especiales, esto indica que la Convención considera ’niño’ al ser existente antes del nacimiento.

Así debe interpretarse el art. 1º de la Convención (es niño todo ser humano menor de dieciocho años), norma que mereció la declaración interpretativa asentada por la República Argentina en la ley 23. 849, del 22 de octubre de 1990, ’en el sentido —dice textualmente la declaración Argentina— que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad’.

Esta declaración interpretativa no fue rechazada por los Estados signatarios, por lo que debe interpretársela conforme con el espíritu de la Convención.

De lo contrario debería haberse puesto en práctica la consecuencia prevista en el art. 51 de la Convención: ’la reserva (debe interpretarse que también la declaración interpretativa) que un Estado asiente es comunicada al resto de los firmantes y será rechazada si tal reserva es, dice el apar. 2 de la norma: …incompatible con el objeto y propósito de la presente Convención’.

Entonces el niño por-nacer, al que se refiere el Preámbulo, ’es un ser humano’ (art. 1º) que goza del ’derecho intrínseco a la vida’ y a que los Estados garanticen ’en la máxima medida posible su supervivencia y desarrollo…’ (art. 6º), como, ’en la medida de lo po sible, a conocer a sus padres’, lo que es de importancia en los casos de empleo de gametos de terceros ajenos al matrimonio en la fecundación asistida.

Si, de acuerdo con la Convención, el niño por-nacer es un ser humano, también es persona, ya que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de necesaria lectura complementaria, establece, en su art. 6º que ’Todo ser hu mano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica’.

Esta disposición nos conecta con la Convención Americana de Derechos Humanos, del 22 de noviembre de 1969.

En su art. 1º, apar. 2 afirma que ’persona es todo ser humano’.

Ya vimos que de acuerdo con las normas internacionales relativas al niño, éste es ser humano aún antes del nacimiento.

Pero el Pacto de San José de Costa Rica es explícito al respecto. En su art. 4º, reconoce el derecho a la vida de ’toda persona’ y agrega: ’Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente’.

Detengámonos un minuto en este importante texto. Si toda persona tiene derecho a que se respete su vida y este derecho deberá ser protegido por la ley a partir del momento de la concepción, quiere decir que a partir de ese momento se es persona, que el ser concebido, desde ese mismo instante, es persona.

El art. 3º establece que ’Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica’, lo que indica que toda persona es un sujeto de derechos, es decir se afirma su subjetividad jurídica, ya que de lo contrario la norma carecería de lógica incurriendo en una mera repetición argumental.

Por tanto, desde el mismo momento de la concepción —y la norma no distingue si es dentro o fuera del seno materno— existe un ser que es un centro de imputación de normas. ¿Cuáles? Las que le corresponden según —por lo me nos— la legislación internacional (en ese caso, regional) positiva.

La primera de ellas es la que le reconoce y protege el derecho a la vida, es decir, la norma de precedencia lógica relativa a la supervivencia del ser que es sujeto de derechos, sin la cual no lo podría ser.

Desde un punto de vista estrictamente iuspositivista, la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce la subjetividad, la personalidad jurídica (y obviamente la humanidad, por su art. 1.2) del embrión desde el principio de su existencia.

Con respecto a esto, tampoco el legislador internacional ha distinguido entre etapas, siquiera horarias. Y tampoco, debe distinguirlas el intérprete.

Queda la cuestión de la expresión ’en general’.

Tal como está redactada la norma, esta no se refiere a que en general desde el momento de la concepción se es persona, lo que supondría admitir una falla en la estructura lógica del legislador, que estaría contemplando supuestos particulares o especiales de seres concebidos sin personalidad jurídica, contrariando el principio de no discriminación afirmado en el art. 1º de la misma Convención.

La expresión ’en general’ se refiere a la ley que debe proteger el respeto de la vida del concebido, que, siendo tal ley de naturaleza penal (no podríamos imaginar la protección sin una sanción penal contra el agravio a la vida) admite excusas penales o situaciones de inimputabilidad que toda legislación de esta especie contempla con respecto a cualquier delito —en el caso, la situación más generalizada es la del peligro en la vida de la madre— con el límite de la interdicción de la arbitrariedad, es decir, de la decisión no justificada en una causal trascendente y razonablemente admitida por el legislador.

Sería arbitraria la mera decisión personal, la decisión de no dejar nacer al niño, como la invocada en ’Roe’, el derecho a la privacidad, a la autonomía reproductiva, a la elección del ’propio plan de vida’, etc.

También sería arbitrario cualquier atentado a la vida del por-nacer y a su normal desarrollo, encontrando justificación en el delito previo de violación padecido por la madre, porque el niño es inocente de todo delito y el castigo que debería sufrir el delincuente, le sería, en ese caso, aplicado al por nacer, a quien se lo estaría condenando a muerte, a pesar de ser inocente de toda acción.

También sería arbitrario concebir un embrión sin intención de transferencia a su madre biológica, o con intención de experimentación o aplicación a terapias génicas o biocosmética, etc.

La interdicción de la arbitrariedad establecida expresamente por el legislador interamericano, constituye una sólida barrera contra la legitimación del aborto, sin dejar de contemplar razonables situaciones de inimputabilidad o excusas penales, que toda legislación criminal incorpora para cualquier figura delictiva.

De acuerdo con la Convención, la persona por-nacer tiene derecho a que se ’respete su integridad física, psíquica y moral’, como lo impone su art. 5, principio que también debe ser especialmente contemplado al legislar en materia de fecundación asistida, de investigación científica, de acceso fetal a la salud, de atención a la mujer embarazada, etc.

El derecho argentino ha incorporado estas normas al asignarles rango constitucional a los citados documentos internacionales sobre derechos humanos, con la misma jerarquía que la propia Constitución Nacional(28).

Además, inspirado en la Declaración de los Derechos del Niño, en el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional, se le otorgó al Congreso competencia para ’Dictar un régimen de seguridad social especial e integrado en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia’.

Esta norma reconoce que el por-nacer es niño, que es sujeto de derechos, acreedor de determinados beneficios sociales; distingue la figura del por-nacer de la figura de la madre; contempla un período —el embarazo— que en nuestro ordenamiento jurídico es completo con un tiempo máximo de presunción legal de trescientos días, conforme el art. 77 del cód. civil, y que, en la Constitución, para el niño por-nacer se computa remarcando el momento inicial (utiliza la palabra ’desde’) mientras que para la madre lo considera globalmente (’durante’) manifestando así el Constituyente su voluntad de proteger al niño desde el momento inicial de la concepción, que es, de acuerdo con la ley civil, la que inicia el embarazo.

Estos principios constitucionales ya han tenido una importante y positiva aplicación judicial por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, en la causa ’Insaurralde’, fallada el 12 de agosto de 1998 [ED, 179-194](29).

V. Hacia la Declaración Universal de los Derechos del Por Nacer

Volviendo al sistema jurídico internacional de Derechos Humanos, no cabe duda, entonces, de que el embrión goza de un estatuto jurídico propio, al ser considerado como persona y sujeto de derechos.

Sin embargo, y de acuerdo con la referida tendencia a la especialización en materia de legislación internacional sobre Derechos Humanos, no puede dejar de considerarse la conveniencia de sancionar una normativa específica para el embrión humano, que contemple la aplicación de las nuevas prácticas biomédicas, biocientíficas y biotecnológicas, tanto como su previsible e imprevisible desarrollo.

Precisamente, aunque este sea imprevisible, puede ser conducido dentro del cuerpo de contención de un estatuto jurídico que aplique especialmente a la evolución biotecnológica, los principios de la subjetividad jurídica del embrión humano, su derecho a la supervivencia, a recibir un trato acorde con su dignidad humana, a no ser objeto de experimentación, o de concepción no orientada a su transferencia destinada a la gestación por su madre biológica y al nacimiento, que contemple los nuevos peligros de la clonación humana, etc.

Este siglo que está por terminar fue, como quizás ningún otro en la historia de la humanidad, teñido de sombras (monstruosas sombras) y luces en materia de Derechos Humanos.

Hemos padecido el Holocausto, pero también la sanción internacional a los culpables, y la afirmación con carácter universal de los Derechos Humanos.

Hoy aparece un nuevo desafío, y una víctima nueva, el por-nacer, amenazada en forma sistemática y, permítaseme la calificación, perversa.

Afirmar el estatuto jurídico del embrión humano, con base en el enunciado ordenamiento jurídico internacional de Derechos Humanos, será también una manera que el hombre tendrá, de reflexionar sobre sí mismo en su condición actual y futura, como un ser igual a sus semejantes.

Es que precisamente, como fue señalado más arriba, una de las características de la personalidad es la ’alteridad’.

El hombre es persona, porque es otro con respecto a los otros.

El embrión, el feto, es persona porque es otro con respecto a su madre y a los otros.

Y este ’ser otro’, un ’otro’ semejante en la esencia, impone una obligación moral ineludible: ’no hacer al otro lo que no quisiera que me hagan a mí’.

El Catecismo de la Iglesia Católica ve en este principio la regla de oro del respeto por la persona.

Dice en el número 1931: ’El respeto a la persona humana pasa por el respeto del principio: ‘Que cada uno, sin ninguna excepción, debe considerar al prójimo como ‘otro yo’ cuidando, en primer lugar, de su vida y de los medios necesarios para vivirla dignamente’ ’.

Notas:

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, el siguiente trabajo publicado en El Derecho: Derechos humanos y genética: los principios fundamentales de la Declaración Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos, por Salvador Darío Bergel, [ED, 179-1159].

(1) Este trabajo ha sido realizado sobre la base de la presentación hecha por el autor en el ’III Encuentro de Políticos y Legisladores de América – Familia y Vida, a los 50 años de la Declaración Universal de los Derechos Humanos’, organizado por el Pontificio Consejo para la Familia, Buenos Aires, 3 al 5 de agosto de 1999.

(2) Sobre el punto, entre otros, Catalano, Pierangelo, Diritto e Persone, Vol. I, G. Giappichelli Editore, Torino, 1990. Es de destacar el estudio que realiza el autor sobre las raíces romanistas del derecho latinoamericano en el tema en particular. También, especialmente orientado al tema que se plantea en el texto, la publicación del seminario efectuado en la Universidad de ’La Sapienza’, Roma, sobre la ’Actualidad del Derecho Romano en el pensamiento de Giorgio La Pira’, entre los días 13 y 15 de marzo de 1997, publicación de la Universidad hecha bajo el título L`Inizio della persona nel sistema giuridico romanista, 1997, de Catalano y otros. Ver también Culture giuridiche e diritti del nascituru, bajo la dirección de Tarantino, Antonio, Giuffré, Milano, 1997.

(3) Ver Palazzini, Laura, I significati del concetto filosofico di persona e implicazioni nel dibattito bioetico e biogiuridico attuale sullo statuto dell`embrione umano en la publicación colectiva ’Identit… e statuto dell`embrione umano’, Pontificia Academia Pro Vita, Librería Editrice vaticana, Ciudad del Vaticano, 1998. Sobre el concepto de ’persona’ desde un punto de vista filosófico, orientado en la escuela ’personalista’ de Mounier, Bellino, Francesco, Persona y Ragionevolezza, Levante Editori, Bari, 1997.

(4) El art. 15 de la Constitución Española establece: ’Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra’.

(5) En Life`s Dominion – an argument about abortion, euthanasia, and individual freedom, Alfred A. Knopf, New York, 1993.

(6) Un comentario más extenso sobre el pensamiento de Dworkin en la materia, en Barra, Rodolfo C., La protección constitucional del derecho a la vida, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, págs. 94 y sgtes.

(7) Especialmente ver el cap. 3, What is Sacred, pág. 68 y sigtes.

(8) Ver Barra, ob. y ps. citds., La protección constitucional…., donde se explica la doctrina del ’interés substancial’ o ’compulsivo’ (compelling interest) en la jurisprudencia norteamericana.

(9) 6o U.S. (19 How.) 393 (1857). Dred Scott era un esclavo sometido a tal condición en el lugar de residencia de su propietario, en Missouri, donde la esclavitud era legal. En 1834 fue llevado por su propietario al Estado de Illinois y luego a Minnesota, entonces perteneciente al Territorio de Louisiana. Tanto en Minnesota como en Lousiana la esclavitud se encontraba prohibida. El esclavo fue retornado más tarde a Missouri, y vendido al Sr. Sandford, pero Scott demandó sosteniendo que su permanencia en estados abolicionistas lo habían convertido en un hombre libre. En realidad la principal cuestión que debía resolver la Corte era una de competencia, ya que Scott pretendía la competencia de los tribunales federales en razón de la distinta ciudadanía (estatal) ya que Sandford era ciudadano del Estado de New York, mientras que Scott pretendía ser ciudadano de Missouri. Precisamente lo que la Corte se preguntó en el caso fue si Scott válidamente podía alegar tal condición jurídico-política de ’ciudadano’. Debe recordarse que la Enmienda XIV, Sección 1 dice: ’Todas las personas naturalizadas en los Estados Unidos, y sujetos a su jurisdicción, son ciudadanos de los Estados Unidos y del Estado donde residan. Ningún Estado promulgará o ejecutará ninguna ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni tampoco ningún Estado privará a ninguno de la vida, libertad, o propiedad, sin el debido proceso de ley; ni negará a cualquier persona dentro de su jurisdicción la igualitaria protección de las leyes’.

(10) La Enmienda Quinta, en lo que interesa, dice: ’Ninguna persona… será privada de su vida, libertad, o propiedad, sin el debido proceso legal, ni tampoco la propiedad privada será tomada para uso público sin justa compensación’.

(11) Ver Serra, Angelo, El estado biológico del embrión humano – ¿Cuándo comienza el ser humano, en la publicación colectiva ’Comentario interdisciplinario a la ‘Evan gelium Vitae’’, dirigida por Ramón Lucas Lucas, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1996, págs. 573 y sigtes.

(12) 410 U.S. 113, 1973. Un comentario más extenso al fallo puede encontrarse en Barra, ob. cit., La protección constitucional…, págs. 87 y sigtes. Ver también, Bianchi, Alberto, En contra del aborto, Abaco, págs. 48 y sigtes, donde se analiza asimismo la evolución jurisprudencial posterior a ’Roe’.

(13) Este procedimiento es denominado partial birth abortion o late term abortion, porque habitualmente se practica en el último trimestre del embarazo, aunque hay casos en que es efectuado aún en el quinto y sexto mes. En el procedimiento ’… el feto es parcialmente retirado antes de que su cerebro sea succionado y el cráneo aplastado de manera que la separación pueda ser completada…’, The New York Times, mayo 5 de 1997.

(14) Esto no es exactamente así, como dan cuenta las informaciones periodísticas: ’… un sostenedor del derecho al aborto (se trata de un médico especializado en este particular procedimiento abortivo) admitió (ante el Congreso) que había mentido acerca de la infrecuencia de este método, del cual ha dicho que se lleva a cabo más frecuentemente y sobre niños y madres más sanas que lo que sus colegas habían sugerido’, The New York Times, mayo 21 de 1997. Cabe señalar que el Congreso, incluso con el apoyo de legisladores demócratas pro-aborto, sancionó dos leyes prohibiendo este cruel método abortivo. El Presidente Clinton utilizó su poder de veto en las dos oportunidades.

(15) Paradojalmente, pues se trata de un pueblo que, literalmente, ha dado su sangre en la lucha por la afirmación universal de los derechos humanos, especialmente frente a los totalitarismos modernos.

(16) Ni siquiera el cumplir seis meses de gestación ya que, como vimos, esto no convierte en ’persona’ (a los efectos constitucionales) al por-nacer, no le otorga derechos, sino que solo justifica el ’interés substancial’ del estado en proteger su viabilidad.

(17) El caso fue relatado en The New York Times del 9 de enero de 1989 y comentado por Barra, Rodolfo C., en el diario La Nación, de Buenos Aires, con el título Cuando la Corte se hace cargo de los por nacer, 31 de marzo de 1989.

(18) The New York Times, 3 de diciembre de 1997. Otro caso resuelto por el mismo tribunal en idéntico sentido es comentado por The New York Times del 30 de octubre de 1997.

(19) The New York Times, 27 de mayo de 1999.

(20) Dworkin, ob. cit., Life`s dominion…., pág. 19.

(21) La cuestión del aborto, evidentemente, lleva a ciertos intelectuales norteamericanos a las conclusiones más absurdas y repugnantes. El New York Times del 20 de agosto de 1999 publica una noticia escalofriante: Un informe elaborado por los Sres. John J. Donohue, de la Stanford Law School, y Steven D. Levitt, de la University of Chicago, vinculan la caída en los índices de criminalidad (que se está produciendo en las dos últimas décadas en las principales ciudades de los Estados Unidos) con el pronunciado incremento del índice de abortos provocados, a partir de ’Roe’, que llega en los Estados Unidos (siempre de acuerdo a la misma fuente periodística) a la increíble proporción del 25% de los embarazos. Según el informe, este fenómeno es debido a que la mayoría de los abortos se practican en los sectores sociales de mayor riesgo de criminalidad, como los negros y otros segmentos pobres de la sociedad. Por consiguiente, el mayor número de abortos redujo el número de criminales, lo que los autores encuentran demostrado por el hecho de que donde se produce con mayor vigor la disminución del índice de criminalidad es en las ciudades donde es mayor el índice de abortos, siempre en las clases más bajas y marginales. Lógicamente el informe recibió el repudio de los grupos pro-life, que denunciaron su indudable substancia eugenésica. También fue repudiado por organizaciones pro-choice, pero solo por sostener que el aborto es siempre una decisión (un derecho) personal y privado de la madre y sobre él no debe incidir ninguna cuestión social. De este informe podemos concluir en la ventaja de aumentar —siempre entre los pobres— el número de abortos. Quizás se podría limitar la reproducción entre los pobres a un solo hijo por mujer, o, mejor, a un hijo cada varias mujeres. Aún así siempre queda la solución heroica de la esterilización de los pobres —en definitiva menos cruenta que el aborto— y, algún día, la eliminación de algún número de recién nacidos pobres, si todas aquellas medidas no fuesen suficientes para llevar seguridad a las ciudades norteamericanas. Claro que la idea de mejorar la situación social de los más pobres no ha sido una alternativa considerada en el informe.

(22) Sobre el particular, ver Barra, ob. cit., La protección constitucional…, Caps. I al VI.

(23) El proyecto de reforma al Código Civil, actualmente en estudio por el Congreso de la Nación define (art. 15) que ’La existencia de las personas humanas comienza con la concepción’, la que se presume ocurre durante ’el espacio de tiempo entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo’ que también se presume como de duración máxima de 300 días y mínima de 180 días, excluyendo el del nacimiento (art. 16). El art. 17 establece una disposición inconveniente e innecesaria ’Si no se produce el nacimiento con vida, se considera que la persona nunca ha existido’. Es inconveniente, ya que genera algún tipo de duda que debilita la afirmación inicial del art. 15, e innecesaria ya que, desde el punto de vista patrimonial el mismo proyecto, en el art. 17, define que los derechos del por-nacer solo quedan irrevocablemente adquiridos ’si nace con vida’.

(24) Serra, ob. cit. Estado biológico del embrión humano…, pág. 583, se pregunta ’¿Y cómo, finalmente, de una célula se genera la forma de un nuevo ser’ y responde (pág. 589) ’El secreto de la morfogénesis y del surgir de un ser con aquella determinada forma y figura está en su genoma que se establece en el momento de la fecundación. Es él el que con su actividad que implica la colaboración de miles de genes, sostiene y mantiene la unidad morfológica y especialmente funcional del embrión desde el momento de su aparición con la fusión de los gametos’ (la cursiva está en el original).

(25) Barra, Rodolfo C., Los derechos del por-nacer en el ordenamiento jurídico argentino, Abaco, Buenos Aires, 1997, ps. 24 y 25.

(26) Ver Pessina, Adriano, Bioética, Bruno Mondadori, Milano, 1999, ps. 76 a 93. Creo que no sería equivocada una definición, casi descriptiva, de ’ser humano’ como un ser viviente independiente —vive en sí y por sí— generado de otros seres humanos y cuyo patrimonio genético es humano.

(27) Serra, ob. cit., págs. 589 y 590, afirma con toda certeza que ’el embrión humano, incluso en sus más precoces estadios, no es y no puede ser una mera agregación de células ontológicamente distintas… Es, por el contrario, un individuo…’ ’…El embrión, pues, desde la fusión de los gametos, ya no es un potencial ser humano, sino que es un real ser humano’, es decir, podemos agregar, el por-nacer no es una persona potencial sino que es actualmente un ser humano con potencialidades aún no actualizadas; en el embrión se produce un desarrollo del ser humano y no un desarrollo para ser hombre. El autor se enfrenta con la objeción derivada del hecho de que hasta el cuarto o quinto día desde la fecundación las células del embrión son ’totipotentes’ y podrían generar, por subdivisión, más de un individuo humano. Esta circunstancia conspira con el reconocimiento de la ’individualidad’ anterior a tal momento. Serra señala (pág. 593) que tal fenómeno es verdaderamente excepcional e incapaz de negar aquella individualidad. Sólo presenta, cuando ocurre, a una especie de plano secuencial en donde hay un primer embrión ’que prosigue su camino’ ’y un segundo que se origina en el primero y continúa, independientemente, su curso….’ (pág. 594). La cuestión también fue tratada por el Comitato Nazionale per la Bioetica en su informe sobre la ’Identita e Statuto Dell` Embrione Umano, del 27 de junio de 1996. Aun cuando no existió unanimidad en la resolución del mencionado problema, en el seno del Comité prevaleció la tesis según la cual la identidad personal del embrión existe y permanece desde la fecundación. Para algunos de sus miembros ésta es una tesis de certeza; para otros, posee un alto grado de plausibilidad.

(28) Ver Barra, Rodolfo C, ob. cit., La protección constitucional…, en especial Cap. II. El art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional establece, como cometido del Congreso: ’Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Sante Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a

las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional’.

(29) En realidad la disputa, estrictamente, se centró en el balance de dos valores jurídicos contrapuestos: la conservación del secreto profesional y la obligación de denunciar un hecho delictivo por quien accede al conocimiento del mismo en razón del ejercicio de su profesión y como consecuencia de la conducta voluntaria del beneficiario del secreto. Recordemos que se trató de una denuncia sobre el delito de aborto, cometido por la madre, denuncia efectuada por el médico de un hospital público —considerado por ello un funcionario público, con un deber especial de denunciar delitos— que tomó conocimiento del crimen al atender a la mujer con problemas de salud post aborto. La decisión unánime del Tribunal dio predominio a la obligación de denunciar el delito, teniendo en cuenta que la obligación de guardar el secreto profesional queda excluida en los casos en los que la revelación tenga ’causa justa’ (art. 156, cód. penal), la que surge cuando, como en el caso, se verifica la presencia de un delito de acción pública, como es el delito de aborto. Pero en la decisión unánime de los jueces se destacó un concepto superior —el bien predominante jurídicamente protegido— integrante también de la noción de ’justa causa’, esto es la protección de la vida del por nacer que, en cierta medida, es cumplida por el legislador mediante la sanción penal del aborto, es decir, del atentado directo contra la vida del ser humano en su etapa pre natal. En los votos individuales de los miembros del Tribunal —los Dres. Barraguirre, Falistocco, Iribarren, Ulla, Vigo y su Presidente Alvarez— se desarrolló con profundidad la doctrina constitucional sobre la personalidad del por nacer desde el momento mismo de la concepción y la obligación del legislador —también derivada de la Constitución— de sancionar un régimen especial de protección contra los atentados a su vida. Tal protección constitucional se encuentra establecida en los incs. 22 y 23 del art. 75 de la Constitución Nacional. El primero de ellos ha declarado parte integrante del texto constitucional a un grupo de tratados, declaraciones y convenciones internacionales sobre derechos humanos, entre ellos la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, esta última, en lo que aquí interesa tal como ha sido aprobada por la legislación argentina, es decir, en ’las condiciones de su vigencia’, según lo dispone el texto constitucional y ha sido interpretado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La sentencia define claramente que estos textos, que forman parte del Sistema Internacional de Derechos Humanos son, nuestra Constitucional Nacional y que, si el constituyente de 1994 no introdujo en la reforma constitucional una mención específica del derecho a la vida del por nacer, ello fue porque ella ya se encontraba expresamente establecida en otros textos, ahora también constitucionales, como los citados antes. Esto mismo se dijo durante el respectivo debate de la Convención Constituyente. Sin embargo, la misma sentencia lo aclara, la Constitución incluyó una norma concreta que ratifica la personalidad del por nacer. Así, en el inc. 23 del art. 75, el constituyente lo consideró acreedor —a los fines de asistencia social— de beneficios especiales desde el mismo momento de embarazo de la madre. Es decir, el constituyente continuó la secuencia lógica iniciada en el inc. 22, dando por sentado que allí, en determinados acuerdos internacionales sobre derechos humanos, se reconocía al por nacer (embrión o feto) su humanidad y subjetividad para el derecho, para luego, en una norma especial de finalidad asistencial, reconocerlo beneficiario de determinada protección social, que no sería jurídicamente sustantiva de no mediar aquel reconocimiento básico: humanidad y personalidad jurídica. Pero aun la protección del por nacer, en una moderna concepción de los Derechos Humanos, reconoce una jerarquía superior a la misma Constitución Nacional. En este sentido, la sentencia santafesina sigue la doctrina de nuestra Corte Suprema federal en cuanto a la obligación de la República Argentina —lo que incluye a las Provincias— de respetar y poner en vigencia las normas del Derecho Internacional aceptadas por la Argentina conforme con el procedimiento constitucionalmente establecido para ello. Esta obligación tiene especial significación en los casos —como el analizado en la sentencia que se comenta— comprendidos en el denominado ’Sistema Internacional de Derechos Humanos’, que se presenta así como un ordenamiento jurídico superior que ninguna norma interna puede contradecir y que debería encontrar suficiente protección penal en los ordenamientos internos, sin perjuicio de su protección penal supranacional, como la establecida en el reciente Tratado de Roma al crear una Corte de Justicia Criminal para la represión de determinados crímenes contra los Derechos Humanos, entre los cuales también debería estar incluido el crimen del aborto.