Introducción. La división de poderes como sistema. Uno de los más geniales hallazgos de los constituyentes de Filadelfia –y de los nuestros, en la Constitución de 1853- ha sido, sin duda, la estructuración “sistémica” del Gobierno en lo que se ha llamado “división de poderes”1. La originalidad norteamericana consiste, pensamos, en dos notas principales: a) la definición de tal sistema en un cuerpo integral, la Constitución, identificado como un cuerpo normativo de suprema jerarquía vinculante2, por tanto, la consideración del sistema de división de poderes como obligatorio y condicionante de la validez de los actos del Gobierno; b) su misma concepción como sistema, cuestión a lo que dedicaremos algunos de los párrafos que siguen. Precisamente los “conflictos” entre los “poderes”3 constituyen una alternativa o circunstancia propia del funcionamiento del mismo sistema, y así trataremos de estudiarlos. Por otra parte, los “Padres Fundadores” organizaron un gran “ordenamiento” –es decir, un sistema de convivencia político-social- basado en la división entre poderes o fuerzas, tanto políticas como sociales (no sólo la división organizativa en la cúpula del Gobierno) y la interacción armónica de ellos. Así lo es el “federalismo” que supone la existencia de poderes territoriales originarios –los Estados- y un elemento generado, de conducción y arbitraje subsidiario, que es el Gobierno federal, que limita a los poderes estaduales y es limitados por ellos. Entonces, poderes territoriales divididos (entre sí y con el Gobierno federal) y armonizados en sus relaciones y actuación. Otra forma de “división de poderes”, también plasmada en la Constitución de 1787/89 y sus enmiendas, es la que se refiere al Gobierno y la sociedad, lo que hoy llamaríamos la distinción entre “el Estado” y “la sociedad civil”4, -lo que nosotros, siguiendo a Santi Romano, hemos denominado “ordenamiento público” y “ordenamiento privado”5– fundamento de la gran, y por demás exitosa, experiencia “capitalista-democrática” iniciada con la Revolución Americana. La misma concepción pluralista de la “sociedad civil” –que así puede también llamarse “sociedad abierta”6, y que el ordenamiento garantiza (v. gr., art. 14 de nuestra Constitución) es también una forma de “división de poderes” en la medida que impide el “unilateralismo social” y el monopolio en cualquier campo del actuar humano. La misma Constitución es, entonces y desde esta perspectiva, una estructura sistémica de división de poderes, ya sean estos políticos, gubernamentales, jurisdiccionales o territoriales, sociales, económicos, religiosos, de valores, culturales, etc. La sociedad abierta es, esencialmente, una sociedad pluralista que reconoce y admite la indispensable existencia de un centro de poder en orden a que este garantice la subsistencia del ordenamiento y la realización del bien común en el respeto de la libertad. Dentro de aquella estructura sistémica, se encuentra el “subsistema” de la división funcional del gobierno o centro del poder del ordenamiento7, que a partir de ahora llamaremos “sistema de división de poderes”. Esta denominación la adoptamos para simplificar y en razón de la limitación temática del presente trabajo, aunque recordando siempre que, en verdad, la expresión “sistema de división de poderes” tiene el sentido que hemos visto más arriba, es decir, un alcance muchísimo más amplio que el referido exclusivamente a los órganos-poder que conforman el Gobierno. Como “sistema” entendemos –es cierto que en una simplificación extrema- a un conjunto de elementos que se vinculan entre sí de maneras determinadas e identificables, según una finalidad funcional –lo que permite subrayar que el sistema es siempre dinámico- determinada por un principio ordenador lógico-inteligible que denominamos la “idea rectora” del sistema8. Sin duda la “división de poderes” es un sistema. Sus elementos principales se manifiestan en los tres órganos superiores de gobierno y sus competencias recíprocas, todo ello definido en el cuerpo constitucional. También la misma norma constitucional establece los modos, alcances y régimen de las mutuas relaciones entre aquellos órganos, mientras que la idea rectora se encuentra expresada, en nuestro caso, a través de los distintos fines enumerados por el Preámbulo constitucional. Aún así necesitamos hacer una precisión en el punto referido a la “idea rectora”. Sin duda el Preámbulo describe la “idea rectora” de todo el sistema constitucional, pero aquí debemos agregar la mención y consideración de un “instrumento” -un medio necesario, aunque no suficiente, para alcanzar aquellos fines- que es el de los “frenos y contrapesos”, “checks and balances” en la lengua original de los Padres Fundadores. Aquel último es un principio sustancialmente “funcional”, propio del dinamismo del sistema. Expresa la armonía en la “división de poderes”. Esta es una división por separación y compensación a la vez, realizada por un juego de “controles”9, equilibrios y limitaciones mutuas. Es un motor en funcionamiento, pero no por un impulso meramente mecánico, sino, diríamos, “ontológico”: no existe poder sino en relación armónica con otro u otros poderes10. Sin contradicción entre ellos –de lo contrario el sistema tendría en su seno un principio antifuncional dirigido a su autodestrucción- pero con armonía. Por ello, en nuestro sistema, la expresión “conflicto de poderes” supone una situación de crisis excepcional, una hipótesis de ruptura constitucional que, por ello y como lo veremos a lo largo de estas reflexiones, la norma fundamental ni siquiera se detuvo a considerar.

I.- Conflictos “propios” e “impropios”.- El diccionario, en lo que aquí interesa, nos dice que la palabra “conflicto” significa “antagonismo, pugna, oposición”; en sentido figurado es también “una situación desgraciada y de difícil salida”. De manera que lo que debemos estudiar son los casos en los que la Constitución prevé la “oposición” entre los poderes, y cuál es el procedimiento de solución que ella establece. En estos casos contemplaremos al conflicto desde su perspectiva funcional, siempre dentro del mismo sistema. Pero también debemos estudiar los supuestos –en lo posible de imaginar- no previstos por el constituyente, pero que podrían ocurrir. Para estos últimos, por definición, no existe disposición constitucional que establezca el procedimiento de solución, es decir, son ajenos a la funcionalidad prevista por el sistema. Así, a los primeros, en la medida que suponen una “oposición” solucionable por las vías, diríamos, “ordinarias”, los llamaremos “conflictos impropios”; a los segundos, que por alterar de manera crítica el sistema constitucional importan una “situación desgraciada y de difícil salida”, los llamaremos “conflictos propios”.

II.- Los conflictos en sentido impropio.- En la relación entre poderes –siempre según la “idea rectora” de los “frenos y contrapesos”- se presentan innumerables hipótesis de oposición, contempladas por la Constitución, ya sea expresamente o por mera referencia a la misma lógica del sistema. Veamos los principales supuestos:

II.A. Entre el Presidente y el Congreso. Sin duda esta situación acaecerá cuando el Presidente deba soportar un Congreso con mayoría opositora, ya sea porque el partido presidencial se encuentre en minoría o porque el Presidente haya sido abandonado, según los avatares de la política, por los legisladores del propio partido “oficialista”. Igualmente podrá ocurrir frente a situaciones concretas, por mera desinteligencia entre el Presidente y sus legisladores frente a determinados proyectos; incluso en estos casos el Presidente podría contar con el apoyo de la oposición y obtener así el triunfo en el Congreso a despecho de la propia bancada oficialista11. El punto máximo de expresión del conflicto Presidente-Congreso puede manifestarse de cuatro maneras: el Congreso no sanciona los proyectos de ley queridos por el Presidente; el Congreso sanciona proyectos de ley no queridos por el Presidente; el Congreso ejercita contra el Presidente o contra sus ministros el juicio de responsabilidad de los arts. 52 y 59, CN; el Congreso interpela, censura y remueve al Jefe de Gabinete. Para la primera hipótesis la reforma constitucional de 1994 definió una vía de solución más que adecuada: los “decretos de necesidad y urgencia” (DNU) con la misma jerarquía que la ley formal, normas que el Presidente sancionará con las únicas limitaciones previstas en el art. 99, inc. 3, CN. Así, recordemos, no lo puede hacer en materias tributaria, penal, electoral y de partidos políticos. Fuera de estos casos, el Presidente goza de amplia discrecionalidad para el dictado del DNU el que, claro está, quedará sujeto a los avatares de la ley posterior: podrá ser derogado o modificado por otra norma posterior de igual jerarquía12. Esta última nos llevaría al segundo supuesto, sobre el que nos detendremos más adelante. Sin embargo, siempre dentro del juego político, una cosa es que los legisladores oficialistas no respondan adecuadamente a los requerimientos del Presidente y otra cosa es que actúen expresamente en contra de tal voluntad. Así entonces, salvo excepciones y si el partido oficialista contase con un número suficiente de legisladores, sería muy difícil que los DNU sufrieran esta suerte tan adversa13. Sin perjuicio de ello, si el Presidente tuviese que enfrentar un fuerte oposición en el Congreso, incluyendo a una parte de la bancada oficialista en un número suficiente para formar “quórum” y mayoría con la oposición, y para sortear esta posibilidad recurriese a una constante sanción de DNU, el Congreso podría objetar en todos o en la gran mayoría de los casos la existencia de la situación de necesidad y urgencia. Si así fuese el caso ¿podría el Congreso iniciar contra el Presidente el juicio de responsabilidad de los arts. 53 y 59 de la CN14? Este sería también un caso de “conflicto de poderes”, siempre en sentido impropio porque la misma Constitución ofrece la solución en su art. 116, tal como lo veremos con más detalle en el posterior II.C. Por razones de método estudiaremos también allí los distintos casos de “juicio de responsabilidad”, junto con el de “remoción política” del Jefe de Gabinete previsto en el art. 100, CN. La segunda hipótesis –el Congreso sanciona proyectos de ley no queridos por el Presidente- se encuentra también prevista por la CN (arts. 99.3, 80 y 83) conforme con el sistema de promulgación-observación y eventual insistencia legislativa. Lo importante es que en estas dos hipótesis si bien existe una clara “pugna” política, la Constitución ofrece la salida, la solución al “conflicto” a través de la preponderancia de la postura de una de las partes, en estos casos, siquiera formalmente, del Congreso15, si siquiera la posibilidad de la intervención del Poder Judicial, salvo que existiese un agraviado concreto y legitimado para plantear una “causa” en los términos del art. 116, CN. Las restantes posibilidades de conflicto revisten, salvo excepciones circunstanciales, una consistencia muy débil: en definitiva, aunque quizás agregando un énfasis mayor, no exceden del curso ordinario del debate político. Estamos pensando en los casos en que cualquiera de las Cámaras cite a los ministros del Poder Ejecutivo a concurrir para brindar explicaciones e informes (art. 71, CN)16 o bien los pedidos de informes por escrito, también dirigidos a cualquiera de los miembros del Poder Ejecutivo, entre los que revisten especial importancia los que puedan originarse en la actuación de la Auditoria General de la Nación. En todos estos casos simplemente se exteriorizará la existencia de un conflicto impropio entre el Ejecutivo y el Congreso pero, reiteramos, tan débil que ni siquiera precisa de solución alguna.

II. B. Entre el Poder Judicial y los otros poderes.- Las hipótesis de conflicto más probables aparecerán en los casos de negativa de cumplimiento de las resoluciones judiciales por parte del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo. Estamos aquí refiriéndonos a resoluciones tomadas en “causas” y que, de acuerdo con la legislación procesal, deban ser cumplidas por los destinatarios de las mismas. Aquellas negativas –o sus cumplimiento de tal manera distorsionado que en la práctica las supongan- podrán importar situaciones de desobediencia o de incumplimiento de los deberes del funcionario público, eventualmente un delito de los así tipificados por el Código Penal, y podrían conducir a la promoción del “juicio de responsabilidad” por la causal de “mal desempeño” o por “delito en el ejercicio de sus funciones” (conf.,art. 52, CN) si el incumplidor fuese el Presidente, el Vicepresidente o cualquiera de los ministros del poder Ejecutivo. Si, en cambio, el incumplidor fuese el Congreso o alguna de sus Cámaras aquellas soluciones serían imposibles: la del “juicio de responsabilidad” queda excluida por sí misma y no nos parece aceptable la hipótesis de que los legisladores puedan ser llevados a juicio penal, aún una vez finalizado el mandato, por sus votos tanto en las comisiones como en el plenario de la Cámara correspondiente17. En cualquiera de los casos, el Tribunal podrá imponer al incumplidor -tanto a la persona jurídica Estado como al funcionario persona física- multas periódicas o “astreintes”, hasta tanto se produzca el cumplimiento. De manera que en todos estos supuestos el “conflicto” –concretado en actos de resistencia a dar debido cumplimiento a decisiones judiciales- tienen su vía de solución prevista en la legislación ya sea procesal, penal o civil, cuyo contenido no parece contradecir el sistema constitucional de división de poderes. El “conflicto” –siempre en sentido impropio- también puede plantearse con una orientación inversa, es decir, por la disconformidad del Ejecutivo o del Congreso con respecto a las decisiones de los jueces de cualquiera de las instancias, cuando estas significan un impedimento u obstáculo a la realización de la gestión gubernamental querida por la mayoría (dejando siempre a salvo, claro está, el respeto por los derechos fundamentales de las minorías)18. Pero aquí también el ordenamiento ofrece soluciones con un mayor o menor grado de dificultad. Así si las decisiones de los tribunales se basan en claras disposiciones de la Constitución, o bien en una interpretación consolidada de la misma por parte de la judicatura, la solución que podrían intentar los otros poderes es la reforma constitucional para establecer un también claro principio en contrario. Si se tratase en cambio en la aplicación o interpretación de una ley, bastaría con derogarla o modificarla, cuidando, claro está, de no contrariar a la Constitución o a la interpretación que de esta hagan, o probablemente harán, los tribunales de justicia. Naturalmente la vía de reforma de la Constitución es más que difícil, necesitándose para ello el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los legisladores de ambas Cámaras y, luego, la realización de la convención constituyente (art. 30, CN). Por ello en ocasiones los poderes “políticos” pueden intentar poner límites a las decisiones judiciales por la vía, especialmente, de las leyes de procedimiento –lo que siempre estará en el peligroso borde de la inconstitucionalidad, especialmente porque estas normas serán interpretadas por los mismos jueces a los que se quiere limitar- o bien mediante la designación de jueces que, por compartir los valores de las mayorías gobernantes sean más propensos a, de ser jurídicamente posible, llegar a una interpretación constitucional que no obstaculice la acción de gobierno19. La designación de nuevos jueces puede ser tanto en cargos vacantes o bien mediando la creación de nuevos órganos judiciales, expediente al que puede ser necesario recurrir teniendo en cuenta el carácter vitalicio de aquellos cargos20. En el caso de los jueces inferiores, la creación de nuevos tribunales tiene sólo límites presupuestarios, teniendo en cuenta también que la evolución natural de una sociedad democrática y de libre mercado genera una permanente necesidad de nuevos tribunales. En lo que respecta a la Corte Suprema, en cambio, los límites son más estrechos, ya que el número de integrantes del Tribunal se encuentra condicionado a cómo dicho número incida sobre la eficiencia y eficacia de su funcionamiento. Pero, otra vez, en todos estos casos la Constitución ofrece una vía solución, que incluso puede muy bien consistir en el mantenimiento de la situación existente, por fracaso de los “poderes políticos” en lo que respecta a los intentos mencionados. II.C. La cuestión del “juicio de responsabilidad”.- ¿Es el “juicio de responsabilidad” regulado por los arts. 53 y 59, CN un medio de resolver conflictos de poderes? La respuesta no puede dejar de considerar la naturaleza de ese especial “juicio” que, como su nombre lo indica, no se encuentra orientado a la valoración política de la actuación de los que pueden ser sometidos al mismo sino a la imputación, demostración y condena de aquellos incursos en conductas que los inhabilita para continuar en el ejercicio del cargo. Estas conductas se encuentran especificadas en el art. 5321, CN: dos de naturaleza penal –“delito en el ejercicio de (sus) funciones” y “crímenes comunes”- y que no podrían sino valorarse de acuerdo con las tipificaciones hechas en el Código Penal, y otra más amplia, la denominada causal de “mal desempeño”. Naturalmente aquella última es una causal que si bien puede ser calificada de “límites abiertos” –ya veremos que tal calificación debe variar a “límites poco abiertos” luego de la reforma constitucional de 1994, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley 26.080, a lo que luego nos referiremos- no lo es tanto como para convertir a nuestro sistema constitucional en absolutamente parlamentario, haciendo depender la estabilidad del Presidente, del Vicepresidente, de los ministros del Poder Ejecutivo, y, además, -por eso lo de “parlamentarismo absoluto”, ya que a este punto ni siquiera llegan los sistemas parlamentarios existentes- de los jueces de la Corte Suprema, del juicio de valor que sobre sus “desempeños” haga el Congreso. La interpretación del texto del art. 53, CN, no debería ofrecer ninguna dificultad de importancia, especialmente si contemplamos sus antecedentes. Esta cuestión fue especialmente estudiada en la causa “Nicosia” (Fallos: 316:2940). Nos parece oportuno recordar, con una rápida exégesis, lo señalado por la Corte Suprema en los “Considerandos” 12 a 14 de la mencionada decisión22. Tal como lo evoca el fallo, la original redacción del art. 41 de la Constitución de 1853 consideraba como causales de promoción del juicio de remoción de funcionarios políticos y jueces23 los “delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos, violación de la Constitución, u otros que merezcan pena infamante de muerte”. Este texto fue muy criticado por la “Comisión Examinadora” establecida por el entonces “Estado” de Buenos Aires, dentro del proceso político destinado a su reincorporación a la Confederación. La principal crítica fue la omisión de la causal de “mala conducta” –así consideró a la expresión “misdemeanor” de la Constitución de los Estados Unidos, según veremos luego- con lo cual se impedía al Senado juzgar a los funcionarios y jueces por otras razones distintas a la comisión de delitos. De esta manera, señaló la “Comisión”24, “El Tribunal que falta a su deber, el juez que prevarica, el ministro que abusa de su posición para tomar parte en especulaciones ilícitas, que pueden no ser dañosas a los caudales públicos, el presidente… que ejerce o autoriza la coacción sobre los empleados públicos o sobre el pueblo en el acto de las elecciones, no están comprendidos entre los grandes crímenes que especifica (la Constitución), ni puede decirse que violan un artículo constitucional, cuya violación traiga aparejada pena infamante o de muerte siendo, sin embargo, estas y otras análogas las verdaderas causas que son del resorte del juicio político y que conviene que lo sean”. Resulta claro –a pesar de cierta confusión que es posible advertir en el texto- que lo que la “Comisión” perseguía era no limitar la posibilidad del “juicio político” -así lo llama, aunque, es importante subrayarlo, este término fue excluido del texto del art. 41 resultante de la reforma de 1860- a determinadas causales “penales”, sino a otras conductas irregulares –aunque, según la “Comisión”, no delictivas- pero nunca en razón del acierto o error de las decisiones de tales funcionarios (confr., “Nicosia”, Cons. 13). Finalmente, ya la Convención Constituyente, adoptó el texto norteamericano, aunque utilizando la expresión “mal desempeño” que utilizaba la Constitución de Nueva Granada. Es acertada la conclusión de la Corte en el Cons. 13 de “Nicosia”, en cuanto que “’Mal desempeño’ o ‘mala conducta’, no requieren la comisión de un delito, sino que basta para separar a un magistrado la demostración de que no se encuentra en condiciones de desempeñar el cargo en las circunstancias que los poderes públicos exigen; no es necesaria una conducta criminal, es suficiente con que el imputado sea un mal juez” (con cita de “Fiscal de Estado”, Fallos: 310:2845, sentencia del 29/12/87). Pero, acotamos nosotros, la calidad de “mal juez” no depende de la “escuela jurídica” a la que los diputados y senadores adhieran, o sentido de lo justo, o su interpretación de la ley, sino de conductas irregulares, graves, que pueden estar manifiestas en sus fallos, incluso en sólo uno25, cuando estos exhiban un palmario desconocimiento del derecho –ajeno a cualquier posible opción resolutoria plausible- o la carencia de toda lógica, o la asunción de una ideología antidemocrática -p.ej., un juez que, en la sentencia, alabara al nazismo, o sostuviese la inferioridad de ciertas razas humanas, u ofendiese a la religión, o despreciase la vida humana- o supuestos semejantes. Precisamente el antecedente que, según “Nicosia” habría estado en la consideración del constituyente de 1860, es el de un “mal desempeño” por conducta impropia de un juez. Así el cit. Cons. 13) destaca: “Es de recordar, incluso, que para la época de la reforma de 1860, no era desconocido el impeachment del que fue objeto, en los Estados Unidos de América, entre 1804 y 1805, el justice Samuel Chase, que planteaba la cuestión de si los capítulos de la acusación podían comprender otro género de ofensas que no proviniesen de hechos que las leyes calificasen de delitos. Así, en el antes citado ‘Redactor de la Comisión Examinadora’, se subrayó el tenor de los cargos formulados en aquel proceso, en cuanto no concernían a hechos tenidos por delitos (nº 6). Conclusión esta acertada, si se atiende a los comentarios posteriores sobre que los motivos de acusación se resumían en ‘una conducta impropia de un juez’ (… citas…), o residían en haber dirigido aquél una arenga ‘intemperada e inflamatoria’ a un jurado (…citas…)”26. En el Cons. 14) “Nicosia” continúa en su argumentación acerca de la no revisibilidad de la calificación senatorial, recurriendo nuevamente al informe de la “Comisión Examinadora” de 1860, que señaló: “El juicio político es una consecuencia del principio de que todo funcionario es responsable y tiene por único y exclusivo objeto hacer efectiva esa responsabilidad, y se somete esta atribución a las legislaturas porque no es posible que los tribunales ordinarios pudiesen entender tales faltas, salvo cuando medie un delito definido por las leyes , en cuyo caso el juicio político sólo tiene por objeto la destitución del funcionario” . También recordó a Hamilton, subrayando que su “pensamiento no era desconocido por los constituyentes argentinos”, cuando en “El Federalista” sostenía que las materias del impeachment “son aquellas ofensas que proceden de la mala conducta de los hombres públicos, o en otras palabras del abuso o violación de algún cargo público…”. Pero estamos siempre ante una conducta irregular del imputado. Una conducta irregular, no una conducta considerada técnica o políticamente desacertada27. Los jueces no pueden ser llevados al impeachment por una valoración acerca de la corrección jurídica de sus sentencias –salvo el manifiesto desconocimiento del derecho- ni acerca de la conveniencia política de las mismas. En el primer caso, el Senado se convertiría –sin que la Constitución le haya provisto de los medios para gozar del expertise necesario- en una suerte de tribunal de apelación de últimas instancia, mientras que en el segundo introduciría un elemento en el contenido decisorio de las sentencias judiciales ajeno a la letra clara del art. 116, CN cuando prescribe que corresponde al Poder Judicial “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…y por los tratados con las naciones extranjeras…”. Ciertamente que ningún juez –especialmente los miembros de la Corte Suprema- podrá (ni deberá) resolver una causa con abstracción del marco de sus valores -entre estos los políticos- pero el sostenimiento de tales valores por parte del juez debió ser considerado al momento de su designación (por ello la determinante intervención del Presidente y del Senado en el procedimiento de designación) y no frente a sus sentencias.

La interpretación contraria, nos parece, resulta francamente violatoria del principio de división de poderes y es manifiestamente antidemocrática. Supongamos que una sentencia contradice la voluntad de un Ejecutivo inescrupuloso que cuenta, además, con una mayoría oficialista suficiente en ambas Cámaras. Se podría así llevar a “juicio político” al juez, o a los jueces (si se tratase de un tribunal colegiado, o si hubiesen intervenido diversas instancias coincidente) por “mal desempeño” aduciendo, con una argumentación meramente política y no jurídica, que la sentencia es “inconstitucional” y “perjudicial para el interés general”. Con tal fundamento el o los jueces serían removidos sin posibilidad de posterior revisión judicial. Así no es el sistema de división de poderes. La misma Corte, en el Cons. 14) de “Nicosia” trae a colación una sugestiva frase de la “Comisión Examinadora” cit.: “…este mal desempeño misdemeanor no podía fijarse por leyes, por ser prudencial y demostrado por sus efectos”, reza el texto trascripto en la sentencia. Lo importante es la referencia al término “misdemeanor”, lo que indica claramente la fuente norteamericana tenida en cuenta, en el punto, en la reforma de 1860. Recordemos que la Constitución norteamericana, en su art. II, s. 4, enumera las causales de “Treason, Bribery or other high Crimes and Misdemeanors”, es decir “traición, cohecho o otros delitos graves y…”; aquí, en “misdemeanors”, aparece la conducta que los constituyentes de 1853 tradujeron como “mal desempeño”. Oigamos nuevamente al “Black’s”28, que por “misdemeanors” entiende: “Irregularidades de menor gravedad que delitos y generalmente aquellas punibles por medio de multas… (y otras sanciones) distintas que la prisión penal. Bajo la legislación federal –continúa- y en la mayoría de las leyes estatales, cualquier ofensa distinta que el delito (felony) es clasificada como tal…”29. Es decir, se trata de conductas que podemos calificar como “contravenciones”, “faltas disciplinarias” (o que así habrían sido consideradas en el caso de cumplidas por un oficial de menor jerarquía), incumplimientos de menor gravedad -o de diferente tipo de gravedad- pero reiterados y dañinos de la imagen institucional del país o perjudiciales para la marcha de una ordenada administración, o generadores de escándalo en la población, o indecorosos con relación a la dignidad del cargo, etc30. Pero de ninguna manera consiste en una disconformidad política con la gestión del sometible a este juzgamiento, ya que de lo contrario, reiteramos, nos enfrentaríamos con una situación de absoluta dependencia de la Corte o del Poder Ejecutivo con respecto a los legisladores. Así entonces no es “mal desempeño” la mala gestión en el sentido de un cúmulo de decisiones equivocadas (a juicio de los legisladores) del Presidente o sus ministros, o sentencias equivocadas (a juicio de los legisladores; pero ¿con qué “expertise”?) de los jueces. Es así simplemente porque tales decisiones o tales sentencias “equivocadas” en realidad serían simplemente “no compartidas” –sería esta la tendencia natural de un cuerpo totalmente político, lanzado en una fuerte campaña opositora- y entonces caeríamos en la absoluta concentración de poder por parte del Congreso, con obvia contradicción y violación del sistema de división de poderes. De alguna manera, en principio con relación a los jueces inferiores, el art. 17 de la Ley Orgánica del Consejo de la Magistratura, nº 26.080, nos muestra como el Congreso ha interpretado la expresión “mal desempeño”: “…Entre otras31 se considerarán causales de mal desempeño las siguientes: 1. El desconocimiento inexcusable del derecho; 2. El incumplimiento reiterado de la Constitución Nacional, normas legales o reglamentarias; 3. La negligencia grave en el ejercicio del cargo; 4. La realización de actos de manifiesta arbitrariedad en el ejercicio de sus funciones; 5. Los graves desórdenes de conducta personales; 6. El abandono de sus funciones; 7. La aplicación reiterada de sanciones disciplinarias; 8. La incapacidad física o psíquica sobreviviente para ejercer el cargo…” Podría decirse que en esta norma el legislador ha querido dar una guía al Consejo de la Magistratura y al Jurado de Enjuiciamiento, es decir para procesos de “impeachment” que son seguidos por órganos carentes de representatividad democrática y sólo, en su integración, parcialmente políticos32. Pero la norma del art. 17 cit. está expresamente interpretando a la expresión “mal desempeño” utilizada en el art. 53, CN, que, por otra parte, sigue siendo la base del enjuiciamiento de los magistrados judiciales. ¿Cómo aplicarlo para los jueces inferiores y no para los miembros de la Corte que también son jueces que hacen la misma tarea judicial que aquellos? ¿No debe aplicarse siquiera en carácter de analogía en favor del eventual sometido a juzgamiento? Y con respecto a los otros oficiales sujetos al art. 53, CN, ¿no es el art. 17 cit. una guía interpretativa acerca de la misma expresión “mal desempeño”, trasladando la idea de sentencia a la de acto administrativo y reglamento, para los primeros dos apartados, como también a la conducta general del funcionario, en lo que hace a los restantes? La reforma constitucional de 1994 ratifica lo que acabamos de sostener. La argumentación parte de la situación del Jefe de Gabinete de Ministros (JG), quien puede ser sujeto a juicio de responsabilidad en los términos del art. 53, CN, y además sometido a un proceso de interpelación, censura y remoción, de acuerdo con el art. 101, CN. Es evidente que este último es una manera de hacer efectiva la “responsabilidad política ante el Congreso de la Nación” que el art. 100, CN, (subrayado agregado) le impone. Obviamente los arts. 53 y 100, CN, no pueden estar regulando el mismo supuesto. Primero, porque no debemos atribuir al constituyente tales errores de sistematización, segundo, porque la acusación y remoción de los arts. 53 y 59 (juicio de responsabilidad) requieren, respectivamente, de los dos tercios de los votos de los miembros presentes, mientras que la vía del 101 exige la mayoría absoluta del total de los miembros de cada Cámara. Así entonces, la causal de “mal desempeño” del art. 53 no puede referirse a la responsabilidad política de los arts. 100 y 101, que es un supuesto distinto y específicamente previsto para el Jefe de Gabinete. Pero si este ministro puede ser también sometido al juicio de responsabilidad del art. 53, ello demuestra que este último instituto no puede superponerse con el, propiamente dicho en este caso, “juicio político del art. 100. Es decir, el “mal desempeño” del art. 53 no puede consistir, reiteramos, en un juicio de valor subjetivo acerca de la gestión del funcionario o magistrado, sino una valoración objetiva con respecto a un desempeño irregular, plagado de contravenciones, o demostrativo de una absoluta falta de idoneidad para el cargo. Así es como lo ha reglamentado el art. 17 del la ley 26.08033. En base a lo expuesto podemos denominar al “juicio” de los arts. 53 y 59 como “juicio de responsabilidad por conductas irregulares típicas”34 –porque se puede llevar a cabo sólo por las conductas, allí calificadas, y que se encuentra “tipificadas” en normas de distinta naturaleza, incluso la normal apreciación acerca de los deberes inherentes al cargo (v. gr. decoro)- mientras que el del art. 101 es una “valoración de responsabilidad política” que exclusivamente puede ser dirigido al Jefe de Gabinete. Como tal este último es el verdadero “juicio político”, aunque aquí la expresión “juicio” no es utilizada en un sentido “procesal” sino sólo como “criterio de valor”. Las anteriores consideraciones nos permiten matizar lo sostenido por la Corte Suprema en la causa “Nicosia” (Fallos: 316:2940)35, resuelto con anterioridad a la reforma constitucional y, naturalmente, a la vigencia de la cit. ley 26.080. Allí la Corte (sobre todo en el voto de Moliné O’Connor), subrayando la naturaleza “política” de todo el procedimiento, había hecho una distinción: el respeto por las exigencias del “debido proceso adjetivo”, que es revisable judicialmente, y la decisión de fondo (p.e., la calificación de la conducta del acusado como “mal desempeño”) que es una “cuestión política no justiciable”. Ahora, en cambio, el ordenamiento normativo le facilita a los jueces guías claras para resolver. Así, desde el lado negativo, hoy quien tenga que revisar lo resuelto en un juicio de responsabilidad tiene bases normativas suficientes para afirmar que este no es un medio de valoración política de la gestión del enjuiciado, ni mucho menos un instrumento de ejercicio de supremacía por parte del legislativo sobre los otros poderes; desde el lado positivo, el eventual juez de la causa donde se impugne el juicio de responsabilidad cuenta con una ley que le brinda “causales” (las del art. 17 de la ley 26.080) lo suficientemente claras y precisas para su aplicación judicial, un tema, este último, sobre el que volveremos luego. Por estas razones coincidimos también con la fórmula propuesta por la minoría disidente en el caso “Boggiano” (ver nota n° 39) cuando, en el Considerando 19) concluye en que “… ‘mal desempeño’ no es un concepto que pueda ser aprehendido bajo fórmulas sacramentales o inflexibles, sino que su configuración depende de una conducta grave, que trascienda el desempeño de la función y que, prudentemente ponderada por el juzgador, revele la ineptitud del magistrado para continuar ejerciendo el cargo con que fue investido”. Por supuesto que aquellos principios no son solo válidos para el Tribunal que deba revisar lo resuelto en un juicio de responsabilidad, sino para el mismo Congreso cuando se constituye a los efectos de llevar a cabo tal “impeachment”. Lo expuesto no significa afirmar que cuando ejerce las competencias de los arts. 53 y 59 el Congreso deja de ser un cuerpo político. En realidad continúa siendo el órgano encargado de la “función legislativa”, pero ejerciendo una “actividad materialmente jurisdiccional”36. Por ello seguirá regulado por las normas propias de la “función” -los arts. 53 y 59, CN, otras normas constitucionales relativas al funcionamiento de las Cámaras, sus propios reglamentos internos, las reglas sobre el quórum, debates, emisión de voto, formación de las mayorías, el mismo principio de la decisión mayoritaria, etc.- sin perjuicio de la aplicación supletoria o analógica de las normas propias de la actividad, tal como lo hemos explicado en el lugar citado en la nota anterior. Podemos ahora volver a la pregunta con la que hemos iniciado el desarrollo de este apartado. Sin duda el juicio de responsabilidad podrá ser un medio para resolver un conflicto de poderes, cuando tal conflicto tenga lugar a causa de una inconstitucional actuación de un “poder” llevando a otro a su parálisis y generando así también una situación de crisis institucional imposible de resolver por otros medios. Tal sería el caso, por ejemplo, de una Corte Suprema que con decisiones de manifiesta inconstitucionalidad impidiera la actuación del Ejecutivo o del Legislativo37, o de un Presidente que hiciese lo mismo con respecto a los otros poderes38. Obviamente estamos pensando en situaciones totalmente excepcionales, de trascendente gravedad y no solucionable por vías ordinarias. Pero el mismo juicio de responsabilidad puede ser la causa generadora de un conflicto de poderes, lo que ocurrirá cuando el Congreso lo ejerza con manifiesta inconstitucionalidad. Esta última, a los efectos que estamos considerando, tendrá que referirse a la calificación de la causal de acusación y remoción y no solo con relación al respeto de la garantía del debido proceso adjetivo. Es que, en una estricta aplicación de “Nicosia” aquélla última cuestión es revisable judicialmente, mientras que no ocurriría así con la decisión de fondo. Sin embargo, como ya lo vimos antes, esta es una conclusión que debería matizarse a partir de la reforma constitucional de 1994 y la sanción de la ley 26.080. Hoy podríamos decir que el eventual vicio en el debido proceso adjetivo es de “fácil” revisión judicial, mientras que el eventual vicio en la decisión de fondo –es decir, un vicio en el elemento debido proceso sustantivo- es de revisión “difícil”, o estricta, o restrictiva. ¿Qué pasaría si un juez de la Corte Suprema es removido como consecuencia de la valoración de una sola de las sentencias en que ha participado? ¿Qué pasaría si esa sola sentencia, además, se refiere a un tema carente de trascendencia institucional y, también, por lo menos opinable?39. ¿Qué sucedería ante una arbitraria condena por un supuesto delito?40¿Puede el Congreso remover al Presidente de la Nación por haber tomado una decisión supuestamente inconstitucional, o por considerarlo culpable, a pesar de la falta de pruebas, de un delito?. ¿Estaríamos, en estos casos, ante la interrupción, siquiera parcial, de la vigencia de la Constitución? ¿Podría ser considerada esta situación como “un acto de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático en los términos del art. 36, CN, cuya sanción es, entre otras, la nulidad insanable del acto “contra-institucional”?41. La misma Corte Suprema de Justicia nos ha dado una respuesta más que acertada a varias de las anteriores preguntas. Así en la causa “Antonio Domingo Bussi v. Congreso de la Nación-Cámara de Diputados”, Fallos: 324:3358 (sentencia del 11/10/2001; ver infra &XI) señaló (Cons. 4) ): “Que desde antiguo esta Corte ha sostenido que la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, pues al ser el poder llamado a sostener la vigencia de la Constitución, un avance en desmedro de las facultades de los demás, revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Fallos: 155:248). Por tal motivo, en las causas que se impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el ámbito de las facultades que les son privativas, la función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, pues ello importaría la invasión que se debe evitar (Fallos: 254:43). Pero, en cambio y siguiendo el modelo de la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, es inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las normas que confieren dichas potestades para determinar su alcance, sin que tal tema constituya una “cuestión política” inmune al ejercicio de la jurisdicción (“Baker v. Carr” 369 U.S. 186). Ello porque … esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones, exige interpretar la Constitución y tal misión permitirá definir en qué medida –si es que existe alguna- el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión judicial (“Power v. Mc. Cormack” 395 U.S. 486)” (subrayados agregados). Nos parece que interpretar los alcances de la expresión “mal desempeño” con relación a funcionarios y magistrados cuyo “desempeño” se encuentra regulado por normas positivas y consuetudinarias, no puede ser considerada una actividad vedada al Poder Judicial. Esto es así considerando que al juez le llegue una “causa” donde una persona demanda la protección y renacimiento de su derecho, y no exista otro órgano constitucional al que la Constitución le haya reservado la revisión de aquella calificación42.

III.- Conflicto de poderes y conflicto de competencias. La cuestión del control.- Es muy común la asimilación entre “conflicto de poderes” y “conflicto de competencia”, tanto que, por ejemplo, con la primera denominación la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires identifica al supuesto previsto en el art. 161, inc. 2 de la Constitución de la Provincia43, según el cual el Tribunal “Conoce y resuelve originaria y exclusivamente en las causas de competencia entre los poderes públicos de la Provincia…” (subrayado agregado). Ciertamente en un sentido literal tales “conflictos de competencias” suponen “conflictos de poderes” porque como lo señala la norma cit. dan lugar a, precisamente, “causas…entre poderes”. De la misma manera parecería que no podría surgir ningún conflicto entre los poderes constitucionales sin que, al menos en su manifestación, no se tratase de la pretensión de un “órgano-poder” de actuar en el ámbito de la competencia de otro. Sin embargo la cuestión dista de ser absolutamente clara, en tanto, como ya lo vimos, nuestra Constitución establece un sistema de relaciones entre “poderes” o “funciones”44. Estas fueron diseñadas por el constituyente para su actuación “sistémica”, en un juego de “controles y balances” recíprocos, de manera que difícilmente se podría presentar un supuesto en el que un “poder” no pudiese actuar controlando y “contrabalanceando” la actuación del o de los otros. Por tanto la idea de una competencia funcional –es decir, una determinada competencia de cualquiera de los órganos superiores del, en nuestro caso, Gobierno Federal- exclusiva y excluyente, es decir, “blindada” con relación a la intervención de un “control moderador”45 de otro o de los otros órganos de gobierno, parecería, a primera vista, antisistémica. Pero esto depende de cómo se encuentre diseñado el sistema; así es posible que en ciertas condiciones algunos de sus elementos actúen con ninguna o solo indirecta “interfuncionalidad” con los otros elementos, cuestión que iremos discutiendo a lo largo de este trabajo. Pero lo cierto es que el concepto de “poder” al que suele referirse la teoría política, con indudable incidencia constitucional, en lo jurídico se expresa en la competencia funcional del “órgano-poder”, de manera que, jurídicamente, todo conflicto de poderes no puede sino manifestarse, siquiera formalmente, como un conflicto de competencias, y así podemos tratarlo en lo sucesivo.

IV.- La Corte Suprema de Justicia; entre el conflicto de competencia y el “per saltum”.- Sagues46 nos recuerda un número apreciable de precedentes de nuestra Corte Suprema de Justicia en los que el Tribunal aprovechó lo dispuesto en el art. 24, inc. 7, del d.l. 1285/58 de “organización de la justicia nacional”, para extender su jurisdicción más allá de la resolución de conflictos de competencia “entre jueces”. De acuerdo con la norma citada, “La Corte Suprema de Justicia conocerá…De las cuestiones y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano o superior jerárquico común que deba resolverlos, salvo que dichas cuestiones o conflictos se planteen entre jueces nacionales de primera instancia, en cuyo caso serán resueltos por la cámara de que dependa el juez que primero hubiese conocido. Decidirá asimismo sobre el juez competente cuando su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia.” Como se ve se trata de una norma relativa a la resolución de conflictos “intrapoder”, sobre lo cual la ley orgánica simplemente reglamenta la competencia resolutoria que es natural del vértice jerárquico de cualquier organización y que resulta de la estructura también jerárquica establecida, para el Poder Judicial, en el art.108, CN. El legislador del decreto ley amplió esta atribución jurisdiccional de la Corte Suprema a las cuestiones de competencia suscitadas entre jueces de distintas provincias –o de la Nación y alguna Provincia- a pesar de que en ellos la Corte no es un “superior común”, ya que en definitiva aquellas pueden caer dentro del concepto de “causas que se susciten entre dos o más provincias” (conf. art.116, CN), frente a lo cual la Corte federal goza de jurisdicción “originaria y exclusiva” (conf. art.117, CN). Resulta claro, entonces, que, hasta este punto, la competencia de la Corte se encuentra sólida y suficientemente basada en normas constitucionales. Pero no resultaría así en lo relativo a la resolución de conflictos “entre poderes”, que es lo que aquí estamos estudiando. Es cierto que el párrafo final del art. 24, inc. 7, cit., parecería una norma de contenido abierto destinada a la resolución de situaciones de gravedad institucional que tengan características especiales, aunque no encajen dentro de las previsiones de los primeros párrafos de esa norma. Pero tal intervención de la Corte lo es al solo efecto de decidir “sobre el juez competente”, es decir, la identificación del tribunal que deberá conocer en la causa en cuestión, cualquiera sean las partes contendientes en la misma. Aquel es precisamente el punto en discusión en la evolución jurisprudencial que analizaremos a continuación. En ella podemos distinguir dos grupos de casos (que incluso coinciden, cada grupo, con períodos de tiempo determinados): los que podemos englobar como conflictos entre jueces con tribunales u otros organismos militares, que llega hasta el fin del último gobierno militar en 1983, y el de los que, fundamentalmente, plantean un problema de “legitimación procesal” que, de no existir, elimina el mismo instituto de “causa”, que es el que habilita la competencia judicial. Veremos que ambos grupos tienen, sin embargo, importantes puntos de contacto.

V.- La Corte de composición reducida47 y los conflictos con autoridades militares.- El primer caso al que nos podemos referir a título de ejemplo es “Moreno, Adhemar R. y otros”48. Allí, según nos lo relata “Próculo”, un “Consejo de Guerra Especial”, con jurisdicción en la Provincia de Córdoba en virtud del “estado de sitio” entonces vigente, solicitó de un juez de instrucción cordobés la remisión de un grupo de detenidos que se encontraban a disposición de aquel magistrado. Ante la negativa del juez, fuerzas militares, en una clara “vía de hecho”, se llevaron a los detenidos, situación que el juez agraviado puso en conocimiento del Superior Tribunal provincial y, por intermedio de este, de la Corte Suprema de Justicia federal49. En tales condiciones la Corte50 –luego de un dictamen “pilatesco” del Procurador General, Dr. Lascano- admitió su intervención en el caso y ordenó la devolución de los detenidos a su “juez natural”, abriendo la puerta a una interpretación extensiva del art. 24, inc. 7, cit., en los siguientes términos: “Aunque no se tratara de un conflicto de lo que en condiciones normales incumbe a esta Corte decidir en ejercicio de la atribución que le confiere el art. 24, inc. 7 del decreto-ley 1285/58, ley 14.467, la circunstancia de que los procesados hayan sido sustraídos por la autoridad militar al juez de instrucción local no obstante la negativa de éste de ponerlos a disposición de aquella, evidencia en los hechos y de manera actual, un grave menoscabo a las autoridades judiciales de la provincia” (Considerando 2). Aún así, y haciéndose cargo de la existencia de una “controversia” entre, en el caso, una autoridad nacional (el Consejo de Guerra) y una autoridad provincial (el juez de la causa), el Tribunal declaró su propia jurisdicción en tanto que “órgano supremo de la organización judicial argentina e intérprete final de Constitución (que en tal carácter) debe señalar los límites precisos en que ha de ejercerse cada una de las antedichas potestades –no desconocidas en sí mismas a través del presente conflicto- a fin de que ambas se adecuen recíprocamente y puedan coexistir en armonía, sin que una de ellas invada la esfera perteneciente a la otra y la niegue o deprima, porque, si esto último aconteciera, es obvio que so color de evitarse el daño o riesgo proveniente de actos subversivos, se habría vulnerado la Ley Fundamental, lo que representa en sí mismo un perjuicio más hondo y perdurable. Ningún artificio jurídico que llevara a ese extremo podría ser convalidado sin desmedro del íntegro sistema institucional y de la función de los jueces llamados a tutelarlo.” (Cons. 7, subrayado agregado). Conviene que nos detengamos en el análisis de este “Considerando 7º” de “Moreno, Adhemar”. La Corte ya nos había adelantado, en el Cons. 2º, sus dudas acerca de la aplicación al caso del art. 24, inc. 7, d.l. 1285/58. Pero aún así, frente a la situación planteada en la especie, consideró poseer jurisdicción por su condición de “órgano supremo de la organización judicial argentina”. Esta última afirmación, aisladamente considerada, no es correcta, ya que la Corte Suprema es el órgano supremo de la organización judicial federal, es decir, del “sector” –o subordenamiento- federal del ordenamiento nacional, pero no así de los “sectores” provinciales del mismo51. En aquellos últimos el vértice de su organización judicial se encuentra en la correspondiente última instancia de apelación y tribunal de revisión constitucional, siempre de acuerdo con las modalidades de cada constitución local. Sin embargo, en cuanto “intérprete final de la Constitución” federal, a las que las constituciones provinciales se deben someter en las cuestiones por aquella regidas (que son las delegadas por las provincias al ordenamiento federal) y siempre dentro de este ámbito delegado, puede sostenerse, por vía indirecta, que la Corte Suprema se encuentra en el vértice de todo el sistema judicial del país. Por ello, cuando surge un conflicto entre una organización federal –que, en el caso, cumple con una actividad materialmente jurisdiccional52– y otra judicial local, conflicto susceptible de afectar el “íntegro sistema institucional”53 –el federal y el provincial- y “la función de los jueces llamados a tutelarlo”, aparece así la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia como último y definitivo elemento de coherencia y cohesión jurídica en el sistema-ordenamiento nacional. En realidad podría haber la Corte invocado, en el caso, la que nos parece hubiese sido la norma clave para su solución: el art. 5 de la Constitución Federal. De acuerdo con esta, si las provincias dictan, respectivamente, una constitución sujeta a los requisitos básicos allí enunciados, el Gobierno federal será, para cada Provincia, “garante” del “goce y ejercicio de sus instituciones”. Naturalmente, entre tales instituciones se encuentra la relativa al normal funcionamiento del Poder Judicial local, manifiestamente afectado en el caso. Nótese que como parte integrante del “Gobierno federal” la calidad y obligaciones de “garante” es propia también del Poder Judicial de esa esfera del ordenamiento nacional, y principalmente de su “cabeza”, la Corte Suprema de Justicia federal. Si, en una cuestión judicial, es decir, una cuestión debatida en el ámbito del Poder Judicial (local o federal) y donde, además, la autoridad provincial que se encuentra agraviada y reclama la aplicación de la “garantía”, es judicial, entonces no cabe duda que corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su calidad de vértice de la organización judicial federal y último intérprete de la Constitución federal (“título” de la garantía), hacer efectiva tal garantía en una aplicación directa e inmediata del citado art. 5, CN, que es el que, en realidad, se encontró agraviado en “Moreno, Adhemar”54. En consecuencia no había allí, en realidad, un “conflicto de competencia” en los términos previstos por el art. 24, inc. 7 del d.l. 1285/58, ni tampoco en ningún otro sentido jurídicamente considerable. Tampoco había un “conflicto de poderes”, al que sólo podemos imaginar posible dentro de una misma esfera político-jurisdiccional. Los litigios entre provincias, cualquiera sean sus causas, manifestaciones y efectos, no constituyen “conflicto de poderes”; como tampoco los conflictos entre el Estado Nacional55 y una o varias provincias. Todos estos son conflictos nacidos de diversas circunstancias y con diverso contenido -patrimoniales, de límites- incluso, como en el caso comentado, producto de una “vía de hecho” ejercida por una autoridad federal, violatoria de la garantía del art. 5, CN, en perjuicio de una autoridad provincial. La causa “Rodríguez, Roberto” (Fallos: 279:40)56, tampoco parece ser un típico conflicto de poderes. El Sr. Rodríguez, junto con otras personas fueron detenidos y condenadas a penas de prisión por la autoridad militar que ejercía el gobierno civil y militar en la Ciudad de Catamarca, en oportunidad en que dicha área fuera declarada “de emergencia” en virtud del decreto del Poder Ejecutivo nacional 2332/70. Como se ve, estamos en tiempos de un gobierno militar, con la vigencia de la Constitución parcialmente suspendida, sin Poder Legislativo y sin una estricta distribución federal de jurisdicciones, y con competencias extraordinarias por parte de las autoridades militares que ejercían los gobiernos federal y provinciales (estos últimos por “gobernadores” designados por el Gobierno central y vinculados a éste por relaciones de jerarquía militar). Los actores habían sido detenidos de acuerdo con el régimen del “Bando nº 2 del 18/11/970” emanado del “Comandante de la Zona de Emergencia Catamarca”. Interpuesto el “habeas corpus” ante el juez federal, este hizo lugar a la acción ordenando la libertad de los detenidos, sin perjuicio de poner los antecedentes de estos a disposición del juez penal correspondiente, quien resolvería si aquellos habían cometido un delito en los términos del citado “bando”, cuya validez y vigencia jurídica no había sido cuestionada. La autoridad militar (en definitiva la Junta de Comandantes del momento) no acató la orden judicial de libertad, lo que llevó a que el juez federal57 entendiera que se encontraba ante el supuesto del art. 24, 7, d.l. 1285/58 y, así, elevara la cuestión al conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, como si se tratase, entonces, de un conflicto de competencia entre dos órganos judiciales carentes de superior común. Este mismo fue el criterio que en definitiva siguió el Tribunal, conforme con el dictamen del Procurador General58: “Que la situación planteada debe ser resuelta por esta Corte, en los términos de (la norma antes citada) porque de otro modo no podría tener solución adecuada…” (Cons. 3º). Aún así la Corte no decidió la libertad de los detenidos, sino que ordenó al Poder Ejecutivo la adopción de medidas procesales tendientes a asegurar el derecho al debido proceso de los interesados. De esta manera, no nos parece que en “Rodríguez, Roberto” la Corte haya resuelto un “conflicto de competencia” en los términos estrictos del d.l. 1285/58, ni tampoco un “conflicto de poderes” sujetable a aquella norma por vía extensiva. Por el contrario, intervino en una “causa” de las previstas en el art. 116, CN, en la que una “parte” ejerció, aún por la vía de la “acción de habeas corpus”59 un derecho “controvertido”. La decisión de la Corte, reiteramos, más que resolver conflictos entre órganos jurisdiccionales o entre “poderes”, fue al “fondo” de la acción, en una intervención mas parecida al “certiorari before judgment” o “per saltum” que a cualquier otra de las previstas por el d.l. 1285/58. En “Ainza, Pedro S.”, Fallos: 247:436, un juez federal había ordenado a un tribunal militar a poner a un detenido a disposición de la justicia federal competente, adonde debían remitirse las respectivas actuaciones. La negativa de aquél tribunal castrense dio pié para suscitar sino un conflicto de competencia –la misma Corte señaló que este no se encontraba efectivamente trabado- si una suerte de conflicto interorgánico frente a la, según el Tribunal, incorrecta decisión del juez federal de “ordenar” medidas a órganos jurisdiccionales –es decir, órganos administrativos con competencia para realizar actividad materialmente jurisdiccional- ajenos al Poder Judicial60. Así, podríamos razonablemente sostener que, en el caso, la Corte Suprema ejerció ante el juez federal, y también por vía directa, sus competencias jerárquicas de “superintendencia”, dejando sin efecto una orden de, jurídicamente, imposible cumplimiento. Una situación similar se presentó en el “habeas corpus” en beneficio de “Gustavo Cesar Vallejo”, Fallos: 292:54261, donde la Corte intervino en un caso elevado por el juez federal de primera instancia, quien sostenía que el Poder Ejecutivo había desobedecido una disposición suya. También aquí la Corte tomó un camino orientado a poner orden en el procedimiento, corrigiendo un aparente error del juez en la tramitación del oficio respectivo, ordenando y practicando nuevamente la medida en sede del propio Tribunal Supremo62. Otro caso de la misma índole -con el que cerramos el primer grupo relativo a conflictos con tribunales militares- es el de “Domingo Vicente Berrueta”, Fallos: 201:20563. Se trató de la detención de un suboficial del ejército que había sido acusado de cometer el delito de amenazas durante un altercado callejero sostenido con un civil. Este suboficial había sido detenido a disposición de un juez de instrucción y finalmente trasladado, en situación de prisión preventiva, al Instituto Nacional de Detención, Unidad Dos, siempre a disposición del mismo juez interviniente. A pesar de ello por decisión de la Jefatura del Estado Mayor del Ejército, y sin la autorización del magistrado, el detenido fue retirado de su lugar de detención y finalmente alojado en dependencias militares, aunque, según la autoridad militar, siempre a disposición del juez originario. La decisión de disponer la detención en una instalación militar fue ratificada por el Presidente de la Nación, y comunicada al juez por oficio de la Secretaría General de la Presidencia. En tal estado de la causa el magistrado resolvió remitirla a la Corte a fin de que esta procurase “el remedio legal” que correspondiese, atento el “conflicto de poderes” que estimó planteado. Como en otras ocasiones similares, la Corte reconoció que no se encontraba frente al supuesto contemplado en el art. 24.7, d.l. 1285/58. Sin embargo sostuvo que debía igualmente intervenir “…en el caso a fin de remediar una situación que afecta el normal ejercicio de la jurisdicción del juez natural a que se refiere el art. 18 de la constitución Nacional (doctrina de Fallos: 203:5; 246:237). Ello es así –continúa- en virtud de los poderes implícitos que, como órgano superior y cabeza de uno de los Poderes del Estado, le son connaturales e irrenunciables para salvaguardar el libre ejercicio y la eficiencia de la función específica que a los jueces atribuyen los arts. 67, inc. 11 y 100 de la Constitución Nacional64 (doctrina de ‘Perez de Smith, Ana María y otros s/pedido fallada el 21 de diciembre de 1978)” (Considerando 7º, subrayado agregado). Con la correspondiente, y suficiente, energía, el Tribunal resolvió “…oficiar al señor Comandante en Jefe del Ejército a fin de que disponga lo necesario para que, dentro del quinto día , se reintegre al detenido…al Instituto de Detención, Unidad Dos del Servicio Penitenciario Federal, donde se hallaba alojado.” Independientemente de las circunstancias del caso, es importante destacar que la Corte hizo aquí uso de la doctrina de los “poderes implícitos”, cuya importancia merece un trato diferenciado, lo que haremos especialmente en los próximos && VII. 2.- y XIV, donde también estudiaremos con mayor detalle el importante, pero poco recordado, precedente “Perez de Smith”.

VI. La Corte de nueve miembros y los conflictos planteados con ocasión del proceso de “reforma del Estado”.- El grupo de casos que hemos revisado en los párrafos precedentes ocurrieron con ocasión de medidas tomadas por la autoridades militares durante períodos de gobierno directamente ejercidos por las Fuerzas Armadas o sometidos, por lo menos en ciertos aspectos, a la tutela o vigilancia de aquellas. Así la Corte Suprema federal se vio obligada a tomar decisiones orientadas a la salvaguarda de las competencias judiciales y, a través de ello, de los fundamentales derechos a la libertad personal, juez natural y debido proceso. Actuó así siempre con la debida prudencia que la situación de aquellos difíciles momentos imponía al “poder” carente de “la espada”, cuyas decisiones, en tiempos de más que débil vigencia del sistema constitucional, valen especialmente por su fuerza moral. Fueron entonces intervenciones judiciales que, en circunstancias críticas, aprovecharon de instrumentos normativos, como el ofrecido por el tantas veces citado d.l. 1285/58, para facilitar la actuación del Poder Judicial como último garante del Estado de Derecho, aún cuando la vigencia de éste se encontrase por demás limitada. Aunque sin posibilidad de comparación alguna, felizmente, ni con el dramatismo ni con los valores humanos que estaban en juego en aquellas circunstancias, la Corte siguió el mismo camino a partir de 1990, en este caso para salvaguardar el “programa de gobierno”65 decidido por los poderes de origen y responsabilidad democrática –el Presidente de la Nación y el Congreso- frente a acciones que, en general, pretendían trasladar el debate democrático de la arena política a la judicial. La cuestión no dejó de ser trascendente ya que aquél “programa de gobierno” se orientó, ni más ni menos, a la reforma integral del sistema de relaciones entre el sector público y el sector privado del ordenamiento nacional, es decir, entre el Estado y la sociedad66. Este nuevo grupo de fallos, al que haremos referencia seguidamente, coincidió también con la ampliación de la integración de la Corte Suprema de cinco a nueve miembros, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 23.774, lo que inauguró un período de intenso debate político sobre el Tribunal, culminando con los “juicios políticos” que hemos mencionado más arriba. En definitiva, entonces, tal debate político –y los irregulares, arbitrarios e inconstitucionales “impeachments” que lo coronaron- no fue sino una parte central del gran debate sobre la relación Estado-sociedad que aún no se ha terminado de resolver en nuestro país. Precisamente aquella fue claramente la cuestión que se encontró oculta –pero, paradojalmente, obvia, de manera que podríamos decir que era oculta para quien no la quisiese ver- en el caso “José Roberto Dormí (Ministro de Obras Públicas de la Nación”, Fallos: 313:86367. Allí un Sr. Moisés Fontela, a la sazón diputado nacional e invocando tal carácter, había iniciado una “acción de amparo” contra el Estado Nacional cuestionando el proceso de privatización de la empresa aerocomercial estatal, Aerolíneas Argentinas, por considerar que el la composición accionaria que tendría la empresa una vez privatizada resultaba contradictoria con el art. 6 de la ley 23.69668. El juez de primera instancia hizo lugar al “amparo”, lo que interrumpió la adjudicación del contrato a la adquirente de la empresa. Contra esta decisión, el entonces Ministro Dromi, alegando la gravedad institucional y la urgencia de la cuestión69, interpuso un recurso directo ante la Corte Suprema, “salteando” la instancia intermedia de la Cámara de Apelaciones. Con relación al fondo de la cuestión, el ministro, además de lo que hemos mencionado en la anterior nota n° 68, reiteró la vieja y constante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia acerca de la inexistencia de “causa” en los términos del art. 116, CN, por la ausencia de un interés directo y “controversial” en el accionante, es decir su carencia de legitimación para accionar70. Aquellas defensas de fondo fueron admitidas por la Corte –con lo que no hizo otra cosa que reiterar su clásica jurisprudencia en el tema- que así rechazó el amparo intentado71. Para ello el Tribunal tuvo que primero expedirse acerca del recurso “per saltum” esgrimido por el Ministro Dromi, lo que si era una cuestión relativamente novedosa a resolver72. Pero aquella vía del “per saltum” no logró –ni lo hizo hasta el presente- una mayoría absoluta. Ya hemos visto que, como tal, sólo fue decidida por cuatro jueces, mientras que otros dos (ver nota 55) si bien dejando la puerta abierta para la admisión del “per saltum” en otras circunstancias73, optaron por la solución –forzada a nuestro entender- del “conflicto de poderes”, sin perjuicio de –en la sustancia del razonamiento- rechazar el amparo también por la falta de legitimación y la ausencia de “causa”. El razonamiento de este “propio voto” parte de tomar en cuenta una defensa esgrimida por la demandada en ocasión de evacuar el pedido de informe previsto por la ley de amparo 16986. Allí, se dice en el Considerando 2º, el Ministro demandado “…al cuestionar, entre otros aspectos, la legitimación del demandante, objetó de un modo implícito pero inequívoco la jurisdicción del magistrado para intervenir en la cuestión que le había sido propuesta, la cual, a su entender, debía ser planteada en el seno del cuerpo legislativo al que pertenece el actor.” Se subrayó también en tal Considerando que el juez había rechazado la defensa de falta de legitimación, “…pero nada dijo sobre el segundo punto…”, es decir, sobre la cuestión de la pretendida falta de jurisdicción, problema central a resolver, sin embargo, “…toda vez que la cuestión articulada por el titular de la repartición ministerial atacaba los alcances mismos de su jurisdicción en el caso, sobre la base de que carecía de ella frente al intento de utilizar una vía inidónea para dar forma de contienda judicial a un aspecto que concierne a las relaciones entre los otros poderes que la Constitución Nacional estatuye, esto es el Legislativo y el Ejecutivo”. Sobre tal base el “voto concurrente” se consideró autorizado a pronunciarse, no ya sobre la acción de amparo en sí misma, sino sobre la cuestión de la “falta de jurisdicción”, perfilada como una suerte de “conflicto de poderes” entre, cabe inferir, el Poder Judicial (por la actuación del juez de primera instancia) y el Poder Ejecutivo quien, a través de un Ministro, había (según lo interpretaron los jueces “concurrentes”) contestado la jurisdicción de aquél juez. Como también ocurrió en alguno de los casos citados en el anterior & V, la opinión concurrente comenzó por reconocer la imposibilidad de encuadrar el planteo en lo previsto por el d.l. 1285/58: “Si bien la cuestión no aparece configurada como una contienda de las que, en condiciones normales, incumbe a esta Corte decidir en ejercicio de la atribución que le confiere el art. 24, inc. 7º del decreto ley 1285/58, lo cierto es que, tal como ha sido planteada, encierra en la realidad de los hechos, un virtual conflicto fundado en el desconocimiento de la competencia de un magistrado.” (Considerando 3º, subrayado agregado), para luego desarrollar el argumento que hemos trascripto en la anterior nota n° 73. En el Considerando 4º la argumentación continúo del siguiente modo: “Que así como este Tribunal, en ejercicio de una prerrogativa implícita que es inherente a su calidad de órgano supremo de la organización judicial e intérprete final de la Constitución, ha intervenido para conjurar menoscabos a las autoridades judiciales o impedir posibles y excepcionales avances de otros poderes nacionales (conf. Fallos: 201:245; 237:29; 241:50; 246:237 y otros), así también le corresponde, como parte de su deber de señalar los límites precisos en que han de ejercerse aquellas potestades, con abstracción del modo y la forma en que el punto le fuera propuesto, establecer si la materia de que se trata está fuera de toda potestad judicial, la que no puede ser ampliada por voluntad de las partes, por más que estas lleven ante los jueces una controversia cuya decisión no les incumbe y estos la acojan y se pronuncien sobre ella a través de su sentencia (conf. Fallos: 215:492; 229:460).” (subrayado agregado). Detengámonos un momento en las posibles críticas a esta argumentación. Como hemos visto, la “concurrencia”, adscribiéndose a una familia de fallos que, mal o bien, resolvieron situaciones muy diversas a la planteada en “Dromi” –por ejemplo, cual era la autoridad competente para disponer de un detenido, y otros casos similares- acudió a la doctrina de los “poderes implícitos” como la necesaria puerta de entrada a su jurisdicción para resolver un conflicto de “competencias” o de “poderes” (ya usados estos términos de manera intercambiable) “virtual”, planteado, según los jueces opinantes, también de manera “implícita” por el demandado. Hay, en la opinión concurrente, demasiadas “implicaciones” y “virtualidades” como para ofrecer una argumentación totalmente convincente. Por otra parte ¿para que tantos “implícitos” cuando la cuestión podía resolverse atendiendo a la defensa expresamente opuesta por la demandada, la de falta de legitimación74? Esta había llegado a conocimiento de la Corte por una vía que, aunque directa, era admisible con un esfuerzo argumental en todo caso mucho menor y, nos parece, de mayor fortaleza y abolengo jurisprudencial (ver nota n° 72), como lo es la del certiorari before judgment. No nos parece que las decisiones erróneas de los jueces inferiores admitiendo una “causa” donde no existe –como en “Dromi”- por sí solas generen un conflicto de competencia. Aquellas son decisiones que, recurridas en tiempo y forma, pueden ser corregidas, ya sea por la segunda instancia o luego por la Corte, o directamente por esta, de darse las circunstancias que habilitan a esta última vía procesal. De todas formas, a pesar de que las objeciones anteriores son más que admisibles en la causa “Dromi”, en “Rodríguez”, como veremos, la Corte avanzó con el desarrollo de una doctrina que debe ser considerada con detenimiento: la intervención de los jueces en causas materialmente “políticas”, ya sea por la impugnación genérica de actos de gobierno sin un legitimado adecuado, o por la intención de llevar al Poder Judicial la resolución de cuestiones que en el sistema armónico de los “controles y balances” deben tener una solución política -donde incluso la “falta” de solución es una forma de solución política- configura en sí misma un “conflicto de poderes” entre el juez y la autoridad política que se sienta agraviada por la intervención de aquél juez (de cualquier instancia, incluso provincial, siempre que la autoridad cuestionada sea federal) lo que autoriza, aunque no obliga (conf. art. 280 del Código Procesal), la intervención de la Corte a pedido de parte pero, aún, de oficio, como sostendremos luego. En “Rodríguez, Jorge – Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación s/plantea cuestión de competencia”, Fallos: 320:285175, en cambio, el recurrente ante la Corte, el Ministro Rodríguez, había expresamente planteado el “conflicto de poderes”, de acuerdo con el relato de la causa obrante en el Considerando 1º de la sentencia en consideración, sin perjuicio de que, como en “Dromi”, aquí también se destacó la actuación de algunos legisladores que, en tal calidad, impugnaron judicialmente decisiones del Poder Ejecutivo. El caso “Rodríguez” se suscitó con ocasión de la privatización, por la vía de la concesión76, del sistema nacional de aeropuertos. Un grupo de legisladores había cuestionado judicialmente la validez de tal proceso de privatización frente a la omisión de la previa declaración legislativa de “sujeta a privatización” de la actividad en cuestión, tal como es exigido por el art. 8° de la ley de Reforma del Estado, 23.69677. Luego de distintas vicisitudes judiciales, el Presidente de la Nación dictó el decreto de necesidad y urgencia 842/97 donde, además de efectuar la declaración en cuestión, ratificó todo lo actuado hasta el momento. Frente a esto los legisladores iniciaron una nueva acción de amparo impugnando la constitucionalidad del cit. DNU, fundamentalmente por la ausencia de “necesidad y urgencia”. Argumentaron también que la sanción del mismo había impedido que ejercieran sus competencias legislativas, quedando así configurado, según ellos, el agravio personal, directo y concreto. A la vez, también el Defensor del Pueblo accionó en el mismo sentido, esgrimiendo la legitimación que le concede el art. 43 de la CN. En tales condiciones, el juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar previa que habían solicitado los amparistas, ordenando “…al Poder Ejecutivo Nacional la suspensión de los efectos del Decreto 842/97 y/o los de otra reglamentación concordante…” Contra esta decisión el Jefe de Gabinete planteó por vía directa el “conflicto de poderes”, en los autos ya mencionados, con apoyo en el art. 24, inc. 7 del DL 1285/5878. Antes de “Rodríguez”, la Corte había emitido una decisión muy importante a los efectos que estamos aquí considerando, ya que anunciaba la misma doctrina que luego explayaría en “Rodríguez” aunque en una causa donde no se había presentado la cuestión de la falta de legitimación subjetiva de la parte actora; por el contrario esta aquí si podía invocar un derecho “controversial”, propio, directo y concreto en el resultado del litigio. Se trata del caso “Unión Obrera Metalúrgica de la república Argentina c/ Nación Argentina-Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, Fallos: 319:37179. La cuestión en “Unión Obrera Metalúrgica”, en adelante “UOM”, se trató de un problema de encuadramiento sindical que había sido resuelta en perjuicio de la UOM y en favor del “Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor- SMATA” por el convenio colectivo de trabajo nº 185/96 “E”, con relación al personal de la empresa Fiat Auto Argentina S.A., modificando así el encuadramiento establecido en el anterior convenio nº 269/75. Contra la homologación ministerial80 del convenio 185/96 “E”, en lo relativo al encuadramiento indicado, la UOM planteó amparo apoyada en el art. 47 de la ley 23.55181. A pesar de que con tal opción procesal la amparista había omitido seguir el camino establecido en la misma ley 23.551 –impugnación de la homologación en sede administrativa y contra el acto administrativo final recurso judicial directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (conf., arts. 61 a 63, ley cit.), el juez de primera instancia donde el amparo había sido radicado decretó “retrotraer la relación fáctico-jurídica entre Fiat Auto Argentina S.A. y su personal a la regida por la convención colectiva de trabajo nº 260/75 (ordenando) al Ministerio de Trabajo…abstenerse de aplicar la convención colectiva de trabajo nº 185/96 ‘E’, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo” (del relato de la causa, Considerando 1, fallo de Corte). Contra tal decisión los ministros de Trabajo y de Justicia de la Nación recurrieron ante la Corte Suprema “por salto de instancia”, sosteniendo que lo resuelto por el juez de grado, al dirimir por la vía intentada la cuestión de la representatividad y encuadramiento sindical, suponía un avance indebido sobre la competencia ministerial y, entonces, “…una injerencia del Poder Judicial en un ámbito reservado de manera exclusiva al Poder Ejecutivo, con la consecuente mengua del principio de división de poderes, suscitándose una cuestión que encierra manifiesta gravedad institucional” ( del relato de la causa, considerando 2º). Si bien la Corte rechazó la procedencia del recurso “por salto de instancia”82, igualmente abrió su jurisdicción ya que “…el examen de estas circunstancias (las de la causa) autoriza a pronunciarse al respecto, toda vez que se han cuestionado los alcances y la existencia misma de las atribuciones exteriorizadas por la magistrado interviniente. Ello es así, pues si bien la cuestión no aparece configurada como una contienda de las que, en condiciones normales, incumbe a esta Corte decidir en ejercicio de la atribución que le confiere el art. 24, inc. 7, del decreto-ley 1285/58, lo cierto es que, tal como ha sido planteada, encierra, en la realidad de los hechos, un virtual conflicto fundado en el exceso de la competencia de un magistrado” (considerando 3º, subrayado agregado). Como luego lo haría en “Rodríguez”, entonces, el Tribunal avanzó sobre la doctrina del “conflicto de poderes” frente al ejercicio desmedido, diríamos “no funcional”, de la jurisdicción judicial, en los términos que veremos en el próximo parágrafo.

VII.- La doctrina de “Unión Obrera Metalúrgica” y “Rodríguez”. El conflicto de poderes por exceso de ejercicio de la jurisdicción judicial sobre cuestiones reservadas a los “órganos” representativos del gobierno.– La decisión en este caso combinó la cuestión de fondo –falta de legitimación en los legisladores y ausencia de causa- con la vía procesal elegida, el “conflicto de poderes”, sentando una orientación jurisprudencial que, de consolidarse, incorporará un importante ingrediente a la doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables”, como lo trataremos de demostrar con las argumentaciones que siguen. 1.- Las “competencias interactivas” y la invasión de la “zona de reserva” o ámbito exclusivo y excluyente de la competencia funcional de los órganos superiores (órganos-poder) del Gobierno Federal.- Tanto en “UOM” (Considerando 4º) como en “Rodríguez” (Considerando 6º) la Corte reiteró que cada uno de los “poderes del Estado” –es decir, los órganos superiores del Gobierno, u “órganos-poderes”- gozan de ámbitos de competencia que no pueden ser “invadidos” por los otros. Así como una hipótesis específica de “conflicto de competencias” podemos distinguir a lo que denominamos “invasión funcional” por un órgano-poder en perjuicio de otro. Es que, estrictamente, entre los órganos-poderes no puede plantearse un conflicto de competencias en el sentido preciso de la expresión, porque no hay posibilidad de superposición de ellas, como si podría suceder dentro de la esfera de un mismo órgano-poder. El “conflicto de competencias” sólo puede ocurrir entre órganos que poseen una base común de competencia dentro de cualquiera de sus cuatro especies: materia, grado, territorio y tiempo. Así por ejemplo, un ministro del Ejecutivo puede tener un conflicto de este tipo con otro, porque ambos reconocen la base común de su competencia en el art. 100 de la CN, como “secretarios” del Presidente, refrendarios de sus actos y encargados del despacho de los negocios de la Nación. Es cierto que esa “base común” luego se diferencia, o puede hacerlo, según las cuatro especies indicadas, pero su existencia permite la superposición, o la confusión en situaciones concretas, por ejemplo: ¿es esta la materia que la ley de ministerios ha confiado al área de economía, o corresponde a la de trabajo (en una situación concreta la duda puede emerger, ya que la mayoría de las cuestiones económicas inciden sobre las relaciones laborales, y viceversa)? Si pensamos en la competencia por grado, por tiempo o por territorio, sobre una misma materia, los conflictos son todavía más probables: ¿venció en plazo? ¿el funcionario tiene la jerarquía indicada en la norma? ¿el territorio es el de la sede del funcionario o el de desarrollo de los hechos?, así como multitud de otras posibles hipótesis. Lo mismo ocurre dentro del Poder Judicial, entre los tribunales de un mismo ordenamiento, y, en ciertas hipótesis, entre los órdenes federal y provincial. Sin embargo, cabe aclarar, en lo que hace a la estricta actividad legislativa dentro de la función del mismo nombre83, el conflicto de competencia entre las Cámaras no podría ocurrir, ya que no hay posibilidad de decisión sin la actuación conjunta, pero sucesiva, de ambos órganos legislativos84. En los casos contemplados más arriba –del Ejecutivo y del Judicial- el conflicto tendrá solución dentro del mismo ámbito funcional de Gobierno, siempre por la vía de la decisión del superior común (conf., art. 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos, 19.549, para la Administración Pública; art. 24, inc. 7, d.l. 1285/58, para el Poder Judicial). El “superior común”, entonces, goza de competencia destinada a la resolución de los conflictos también de competencia que se susciten dentro de la organización-ordenamiento de la que aquél es vértice. En cualquier caso, tal competencia será una necesaria e inevitable consecuencia –competencia “implícita”- de su posición jerárquica, es decir, un elemento integrante del principio de jerarquía. Pero, ya lo sabemos, en las hipótesis de “invasión funcional” cometida por un órgano-poder en perjuicio de otro, aquella jerarquía única y común no existe. El Gobierno federal, en nuestro caso, carece de un vértice único o, más bien, posee un vértice “amesetado” compuesto de tres “puntos” (órganos-poder) igualitarios. Tratemos de precisar tal idea de la “invasión funcional” a la que nos hemos referido. Debemos hacerlo por aproximación, identificando los casos en que no lo es. No estaremos frente a un supuesto de “invasión funcional”, reiteramos, en todos aquellos casos en que la misma Constitución prevé la actuación de un órgano-poder sobre las decisiones de otro, ya sea para corregirla o quitarle sus efectos propios. Así, reiteramos, no habrá invasión funcional cuando el Senado rechaza expresamente o no trata los pedidos de “acuerdo” hechos por el Poder Ejecutivo. Tampoco si el Congreso rechaza, modifica o no trata un proyecto de ley remitido por el Ejecutivo, incluso en materia presupuestaria. Tampoco si el Congreso deroga un DNU, o un decreto de legislación delegada85, o cuando inicia y/o concluye un “juicio de responsabilidad” al Presidente o a sus ministros –o a los miembros de la Corte Suprema de Justicia- o cuando censura y remueve al Jefe de Gabinete, o cuando pide explicaciones al Presidente o a sus Ministros, o convoca a estos al recinto. No hay invasión en toda la tramitación de la observación e insistencia de un proyecto de ley, ni aún cuando se trate de la promulgación parcial. Tampoco la hay cuando el Poder Judicial, al resolver una causa, declara que una norma de cualquier jerarquía es inaplicable al caso en razón de su contradicción con la Constitución, o condena, siempre en causa concreta, a la Administración Pública –en cualquier de sus niveles jerárquicos o estructuras organizativas- a dar, hacer o no hacer, conforme con la acción intentada por el interesado y lo dispuesto por el ordenamiento normativo, lo que también es aplicables al Poder Legislativo cuando ejerce actividad materialmente administrativa o materialmente jurisdiccional86. En todas aquellas hipótesis, simplemente enumeradas, la misma Constitución es la que prevé la intervención de un órgano-poder sobre la actuación de otro. Podemos identificar, entonces, a todas aquellas actuaciones recíprocas con la denominación de “competencias interactivas”. Pero en ninguno de aquellos casos, ciertamente, se produce: 1) la sustitución, en sentido estricto, de un órgano-poder por otro en el ejercicio de las competencias funcionales exclusivas y no interactivas –por lo tanto, absolutamente excluyentes- del primero; 2) la obstaculización, sin competencia para hacerlo, del ejercicio de aquellas competencias funcionales. ¿Cuáles son las “competencias funcionales exclusivas y excluyentes”87? Estamos aquí dentro de la comúnmente denominada “zona de reserva” de cada órgano-poder, integrada por aquellas competencias así previstas expresamente por el constituyente y aquellas otras implícitas pero que se encuentran en relación necesariamente instrumental con las primeras, o bien son las inherentes a la autoadministración del órgano-poder. Dichas competencias son, por sí mismas, un límite a la amplia habilitación contenida en el art. 75, inc. 32, CN, por la cual el Congreso no solo puede “hacer todas las leyes y reglamentos convenientes para poner en ejercicio los poderes…” enumerados en el resto del art. cit., sino también “(para poner en ejercicio)…todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”, lo que incluye también al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial. Son, por ejemplo, “competencias funcionales exclusivas” expresas del Presidente las de los incisos 4, 5, 7 segunda parte, del art. 99, CN; son implícitas, por su parte, todas las relativas a la organización de la Administración centralizada y descentralizada, con excepción de la fijación del número y competencia de los ministros, en el primer caso, o en los casos de los entes descentralizados cuya creación la Constitución atribuyó en competencia al Congreso88. Habría “sustitución”, por ejemplo, si el Congreso pretendiese designar a los ministros del Poder Ejecutivo, o removerlos por un vía ajena al juicio de responsabilidad o, exclusivamente para el Jefe de Gabinete, ajena al proceso de censura y remoción del art. 101, CN. Habría “obstaculización” si, por ejemplo, el Congreso citara a dar explicaciones diariamente a un ministro, impidiéndole así su desempeño normal, o sancionara una ley que directamente, o por la vía indirecta de la falta de atribución presupuestaria, prohibiese o impidiese al Presidente de contar con colaboradores personales, como secretarios privados, etc., o si organizase por ley, con insuficiencia de recursos, la oficina de la Presidencia89. Como la realidad es mucho más compleja que los ejemplos “de lección” que hemos visto arriba, las situaciones concretas presentarán, normalmente muchos aspectos confusos, dudosos. Sólo es posible, entonces, ensayar un estándar circunstancial: debe presentarse en el caso una razonable y fuerte apariencia de sustitución o obstaculización que, siempre para el caso concreto -frente a lo que concretamente debía decidir o actuar, o era de la competencia del órgano-poder afectado- impida a este el ejercicio de su competencia, de manera que la decisión no pueda tomarse o la actividad no pueda cumplirse o bien, decidida o llevada a cabo por el “invasor” ésta se encuentre razonablemente amenazada en su eficacia por los cuestionamientos jurídicos que podrían presentarse según las circunstancias del caso. Así, por ejemplo, en los casos “Dromi” y “Rodríguez” el órgano judicial inferior había manifiestamente sustituido competencias exclusivas del Congreso (en “Rodríguez”, la decisión acerca del DNU, que el art. 99, inc. 3 pone en cabeza del Legislativo90) o del Presidente, en orden a definir el tipo societario de una empresa pública declarada por ley “sujeta a privatización” (en “Dromi”, según lo vimos en el anterior & VI) obstaculizando –o, mejor, directamente impidiendo- la realización de una acción ejecutiva de gobierno válidamente decidida por los órganos representativos del Gobierno federal. En los casos tomados como ejemplo, las decisiones de los jueces inferiores, de haber sido conocidas por la Corte Suprema en sus pretendidas (por las actoras) calidades de “causa”, llegando a la Corte por apelación extraordinaria, sin salto de instancia, también hubiesen sido dejadas sin efecto por la manifiesta “falta de legitimación activa” y, por tanto, la inexistencia de “causa”91 en cada una de ellas. 2.- Los casos “UOM” y “Rodríguez”. Las “competencias implícitas” de la Corte Suprema.- Escuchemos ahora cómo la Corte ha argumentado la cuestión que analizamos en el punto anterior: “Que la invasión que un poder del Estado pudiera hacer respecto de la zona de reserva de actuación de otro, importa siempre, por sí misma, una cuestión institucional de suma gravedad que, independientemente de que trasunte un conflicto jurisdiccional o un conflicto de poderes en sentido estricto, debe ser resuelta por esta Corte, pues es claro que problemas de tal naturaleza no pueden quedar sin solución” (“Rodríguez”, Considerando 6º). Por su parte, en “UOM” había ya enunciado la misma doctrina aunque destacando que tal intervención de la Corte debe llevarse a cabo “sin que sea óbice para ello la inexistencia de vías procesales específicas” (Considerando 4º). También en “UOM” la Corte agregó (Considerando 4º, 2º párrafo): “Que en tal sentido, en los particulares y excepcionales casos en que tales materias están en juego, la Corte debe actuar incluso con abstracción del nomen juris dado por los interesados a la presentación formalizada ante esos estrados para provocar su intervención, debiendo atender, en cambio, a la sustancia real de dicha presentación, a su fundamento, trascendencia y a su procedibilidad, sin que obste a ello la existencia de un trámite ordinario con eventual aptitud para dejar sin efecto el acto que provocó el conflicto, toda vez que el mantenimiento del orden institucional no admite dilaciones”. En realidad esta doctrina de la “zona de reserva” no sólo significa un principio de interdicción a la actuación de un órgano-poder sobre las competencias exclusivas y excluyentes de otro, sino que también exige un “medio funcional” –un órgano dotado de competencia a tal fin, siquiera “implícita”- para la protección de aquella zona de reserva. Precisamente la doctrina de las “competencias implícitas” indica que estas son las que directa y necesariamente emanan de las “expresas”92, fundamentalmente para asegurar la eficacia y eficiencia de estas últimas (cuando aquellas sean requeridas necesariamente para el mejor logro de los cometidos “competenciales”) pero también, y por naturaleza, para asegurar la existencia misma de la competencia en la realidad, lo que resultará afectado en las situaciones concretas en las que se produzca la sustitución u obstaculización sustancial a las que nos hemos referido más arriba. Podemos hablar, en tal sentido, de “competencias de autoprotección”, que son ejercidas por los órganos-poder para la defensa de sus respectivas “zonas de reserva” pero que también implican la posibilidad de recurrir a un órgano tercero “imparcial” y de igual jerarquía que, estado dotado del expertise adecuado, pueda hacer efectiva tal autoprotección . Tal “competencia implícita de autoprotección” fue invocada por la Corte Suprema de Justicia para, por ejemplo, decidir de oficio y por “Acordada” –es decir, mediante una vía completamente ajena a una, siquiera aparente, causa judicial- la “invalidez”93 de la ley 24.675 que había establecido un procedimiento especial para designar y remunerar a los peritos judiciales, lo que el Tribunal entendió que afectaba su “zona de reserva”94. De la misma manera el Legislativo podría -por medio de una ley o de una resolución de una Cámara, según que el afectado sea el Congreso o esa sola Cámara- dejar sin efecto una decisión “invasora” del Poder Ejecutivo. Este podría hacer lo mismo en el caso inverso, simplemente dejando de cumplir la medida invasora del Congreso, bastando para ello un decreto-instrucción del Presidente dirigido a sus subordinados95. Pero ninguno de ellos –el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo- podrían dejar de cumplir, aunque fuese “invasivo”, con lo dispuesto por una sentencia judicial extintiva de un proceso de ese tipo, y así dotada con autoridad de cosa juzgada96. La observación que podemos extraer de lo hasta aquí expuesto es que resulta también implícito a nuestro sistema constitucional de división de poderes la atribución de competencia en la Corte Suprema de Justicia para resolver, de manera final y definitiva –por ser “final y definitiva”, tal competencia, precisamente, sólo puede residir en al Corte Suprema- cualquier conflicto que se suscite entre los órganos-poder, aún entre el propio Poder Judicial y los restantes órganos de gobierno. También podemos concluir en que tal competencia de la Corte pueda ser ejercida aún cuando el conflicto pudiese tener otra vía de solución judicial, aunque más lenta, si la preservación del orden institucional exigiese una rápida y expeditiva solución. Así lo declara con toda firmeza “UOM”: “La Corte Suprema, en ejercicio de una prerrogativa implícita que es inherente a su calidad de órgano supremo de la organización judicial e intérprete final de la Constitución, debe intervenir para conjurar menoscabos a la autoridades judiciales o impedir posibles y excepcionales avances de otros poderes nacionales (confr. Fallos: 201:245; 237:29; 241:250; 246:237 y otros), así también le corresponde , como parte de señalar los límites precisos en que han de ejercerse aquellas potestades –con abstracción del modo y la forma en que el punto le fuera propuesto- establecer si la materia de que se trata esta fuera de toda potestad judicial, la que no puede ser ampliada por voluntad de las partes, por más que estas lleven ante los jueces una controversia cuya decisión no les incumbe y éstos la acojan y se pronuncien sobre ella a través de una sentencia (confr. Fallos: 215:492; 229:460)” (Considerando 5º)97. El primer elemento que podemos aislar de este texto es que la Corte recuerda la definición constitucional acerca de su carácter de “órgano supremo de la organización judicial” (art. 108) –naturalmente, reiteramos, de la organización judicial federal, aunque con supremacía también sobre los tribunales de provincia en lo que hace a la aplicación de la Constitución y de las leyes federales en las casos tramitados (ya con decisión del “tribunal superior de la causa”) ante aquellos (confr. art. 14, ley 48)- y de su carácter, también, de “intérprete final de la Constitución”, lo que, con relación a la organización judicial, resulta del art. 116, CN. Con relación a los otros órganos-poder del Gobierno, tal calidad de “intérprete final” le viene dada por su propia competencia judicial destinada a resolver con fuerza de cosa juzgada las causas llegadas a su conocimiento y que “versen sobre puntos regidos por la Constitución”. Este principio se complementa con otro que si bien no se encuentra expresamente establecido en el texto constitucional, es también inherente a la garantía del debido proceso (art. 18, CN), de la propiedad (art. 17, CN) y a la forma republicana de gobierno (art. 1, CN), gobierno que, a su vez, se organiza según el principio de la “división de poderes o funciones”. Nos referimos, entonces, a la obligatoriedad inexcusable del cumplimiento de las sentencias judiciales por parte de los otros órganos-poder, tal cual ya lo hemos considerado más arriba. El segundo elemento es que tales calidades suponen una competencia implícita, que le es inherente, y que la habilita a intervenir para reparar el orden constitucional cuando se producen invasiones de “zonas de reserva”, aún cuando el “invasor” fuese un órgano del mismo Poder Judicial, al decidir en ámbitos reservados, entonces, a la competencia funcional exclusiva y excluyente perteneciente a los otros órganos-poder. Si tal competencia puede ser ejercitada de oficio y aún fuera de un proceso judicial, como lo señaló la unánime Corte de la Acordada 60/96, mucho más podrá serlo con ocasión de una disputa judicial entre quienes pretenden ser “partes”, aunque no se configure una “causa” en el sentido constitucional del término por ser, precisamente, un “conflicto de poderes o competencias”. Nótese que la competencia judicial –la propia de la “función”, también llamada “jurisdicción”- no puede ser creada o “ampliada por voluntad de las partes” (“UOM”), ya que ella es una estricta cuestión de división de poderes, es decir, un elemento esencial del sistema constitucional. Así, en el lenguaje de “Rodríguez”, es parte del “deber” de la Corte Suprema “…establecer si la materia de que se trata está dentro de su poder jurisdiccional…”, esto es si la “controversia” es realmente una “causa” de las previstas en el art. 11698. Si no lo es, la decisión del juez que, equivocadamente, abrió su jurisdicción a tal planteo, aún expresada en una sentencia, representará una invasión en un ámbito de competencia (de otro órgano-poder) que “no le(s) incumbe”, como lo dice el claro lenguaje de “UOM”. Aún así, podría sostenerse, que aquella competencia implícita no debería ser otra cosa que el instrumento natural o inherente a cada órgano-poder para hacer respetar su propia zona de reserva. También, en los ejemplos vistos, para actuar como herramienta para mantener a todo el Poder Judicial dentro de sus propios límites, tal como había sido la situación en “UOM”, “Rodríguez” y, antes, en el mismo “Dromi”, es decir, desde una perspectiva “pasiva o activa”, según lo aclara “Rodríguez”. Tal observación debería complementarse utilizando dos elementos que, en definitiva, se encuentran concatenados: 1) la necesidad institucional de que el conflicto se resuelva de conformidad con la distribución funcional hecha por la Constitución y 2) la calidad de “intérprete final de la Constitución” que ostenta, por definición constitucional, la Corte Suprema de Justicia. Veamos el primero de los dos elementos anteriores. Cualquier situación de invasión de un órgano-poder por otro –situación que es, según lo hemos visto, lo que exterioriza la existencia de un conflicto de competencia, esto es, de poderes- provoca un estado de inestabilidad en un elemento clave del sistema “forma de gobierno republicana”, como es el de la división de poderes o funciones que, según las circunstancias, puede conducir a la existencia de un caso de “gravedad institucional” (ver “Rodríguez”, Considerando 7º). Claro que el caso concreto tiene que ser de una entidad suficiente, excluyendo los casos de significación mínima o intrascendente, pero sin llegar a configurar la situación prevista por el nuevo art. 36, CN. Tampoco debe tratarse de un caso en el que el órgano-poder invadido consienta la invasión, siempre, nuevamente, que no se trate de la hipótesis del citado art. 36, CN. Por lo expuesto nos parece conveniente detenernos, siquiera brevemente, en la cuestión del “consentimiento”. Podría sostenerse que tal supuesto de “consentimiento” de la invasión por el invadido sería contradictorio con la doctrina de “UOM” y “Rodríguez” (Considerandos 5º y 8º, respectivamente). Tal interpretación es sin duda razonable, ya que en definitiva atiende al carácter imperativo –diríamos de orden público- que tienen las normas constitucionales –sin perjuicio del problema de las denominadas normas programáticas, cuya discusión nos es aquí ajena- especialmente las relativas a la organización del Gobierno conforme con el sistema de la “división de poderes”. Pero lo cierto es que también se configuraría una invasión por parte de la Corte si esta interviniese en una cuestión entre órganos-poder ajenos, sin ser instada por uno de ellos (intervención, aún en esta última condición, cuya admisibilidad doctrinaria tiene sus complicaciones, como lo veremos más abajo). En consecuencia la hipótesis de un consentimiento por inacción es perfectamente posible, en cuanto a que la ni la Corte Suprema ni ningún otro tribunal inferior podrían intervenir en un conflicto que, en definitiva, ni siquiera se habría planteado en la práctica. Hicimos antes referencia al supuesto de “consentimiento por inacción”, ya que no nos parece posible la hipótesis de, en sentido estricto, un consentimiento expreso. Este caso sólo podría ocurrir, por ejemplo, si el Congreso convalidase la acción invasora del Presidente, ratificándola a través de la emisión de los actos correspondientes a las materias invadidas. Pero tal conducta, más que consentimiento, parecería un supuesto de convalidación o ratificación hecha por el órgano-poder invadido sobre materias ubicadas dentro de su propia competencia funcional99, todo ello sin perjuicio de los derechos de cualquier particular agraviado. Este, por su parte, si podría plantear una “causa judicial”, cuyo conocimiento y decisión corresponderá entonces al Poder Judicial, independientemente de como se considere en el caso concreto –y según la hipótesis- el valor y efectos de aquella ratificación. En cualquiera de las hipótesis –defensa o delimitación de la propia “zona de reserva” del Poder Judicial, o de resolución de un “conflicto de poderes” ajeno- es evidente que la jurisdicción de la Corte para resolverlo nace en razón de aquella calidad de “intérprete final de la Constitución Nacional” y no del “sobreutilizado” art. 24.7 del del 1285/58. Pero también es evidente que esta es una competencia originaria de la Corte, aunque no en el sentido del art. 117, CN, que siempre se refiere a “causas”, sino por la propia naturaleza “arbitral” del Poder Judicial y su “representación final” por la Corte Suprema de Justicia, del que es el órgano de mayor jerarquía. Por no tratarse de una “causa”, la resolución de estas cuestiones son ajenas al conocimiento de los jueces inferiores, pero no del de la Corte-“cabeza de poder”. En tal carácter la Corte Suprema es la única instancia judicial que puede resolver la cuestión con carácter “final” y, así, con la urgencia que el caso requiere. Obviamente si hubo ya una intervención de las instancias inferiores en una (pretendida) “causa”, obviamente el tema llegará a la Corte por requerimiento de parte. Por no tratarse de una “causa”, la intervención del Tribunal puede también generarse por una vía que, en definitiva, será equivalente al “salto de instancia”, tal como resulta del confronte entre las opiniones que conformaron la mayoría en “Dromi”. Planteado el conflicto, cualquiera fuesen los órganos-poder involucrados, “…la Corte debe actuar incluso con abstracción del nomen iuris dado por los interesados a la presentación formalizada ante esos estrados para provocar su intervención, debiendo atender, en cambio, a la sustancia real de dicha presentación, a su fundamento, trascendencia y a su procedibilidad, sin que obste a ello la existencia de un trámite ordinario con eventual aptitud para dejar sin efecto el acto que provocó el conflicto, toda vez que el mantenimiento del orden institucional no admite dilaciones”, como lo señala, reiteramos la trascripción, el Tribunal en el Considerando 4º de “UOM”. Entonces, no importa si el “conflicto” se presenta con la apariencia y tramitación de una “causa”, quedando, por ello, habilitada la posibilidad de que por la vía de los recursos previstos en las leyes procesales, fuese posible, en el caso, corregir los errores cometidos por los jueces inferiores, como podría haber ocurrido en “Dromi”, “UOM” y “Rodríguez”. Aún así la Corte tiene el “deber” de reparar la institucionalidad violada, cuestión que, por definición, “no admite dilaciones”.- 3.- La “gravedad institucional”.- Aún cuando ya nos hemos referido a esta cuestión a lo largo del trabajo, lo que ha sido inevitable ya que todo conflicto de poderes es, por definición, de gravedad institucional, conviene que le dediquemos algunos párrafos en especial. Barrancos y Vedia nos recuerda, en su clásica monografía sobre el tema100, los distintos estándares utilizados, a lo largo de muchos años, por nuestra Corte Suprema para identificar los casos de “gravedad institucional”, desde el famoso “Jorge Antonio”, Fallos: 248:651, en adelante. No surge de aquella evolución jurisprudencial una pauta unívoca, aunque sobresale la que determina que existe tal “gravedad institucional” cuando las cuestiones sometidas a conocimiento de la Corte superan, por su naturaleza o efectos, el mero interés de las partes, “de modo tal de conmover a ‘la comunidad entera en sus valores más sustanciales y profundos”101, o “cuando se afectan intereses de orden institucional que exceden los meramente individuales”102. “De tal manera –seguimos trascribiendo a Barrancos y Vedia103– en esta importantísima línea jurisprudencial, la Corte, en el ejercicio de su más alta función jurisdiccional, tiene fundamentalmente en cuenta el ‘interés general o público’ en la solución de la causa debido al impacto que en el seno de la sociedad habrá de producir tal decisión, la cual no puede ser desechada con base en razones de mero orden formal. Y llama a tal interés ‘cuestión de gravedad institucional’”. Dijimos –repitiendo a la Corte- que el conflicto de poderes es por definición una “cuestión de gravedad institucional” ya que el mismo altera el equilibrio de los “organos-poder”, es decir, de las sedes organizativas de las instituciones de la República104, provocando un estado de alteración tal que, aunque no llegue a la opinión pública, conmociona el mismo orden jurídico supremo, debilitando su “edificio central”. De lo expuesto podríamos concluir que la gravedad institucional configura siempre un “caso federal” en los términos, del art. 14 de la ley 48, aunque no es así la inversa, es decir, puede presentarse materialmente una hipótesis de habilitación de la competencia apelada de la Corte Suprema de acuerdo con los supuestos previstos por la norma antes citada, pero sin representar un caso de “gravedad institucional”. Esto es así porque, por las razones que expondremos, si la cuestión ordinariamente debería quedar en la órbita provincial –por tratarse de un supuesto de “derecho público local”, o de aplicación por la justicia local de los códigos del art. 75, inc. 12, CN- este límite podría verse superado de darse en el caso una situación de gravedad institucional. Así por ejemplo, si, en el caso, se violaran –siempre con una entidad significativa- las exigencias del art. 5 CN, como las inherentes al “sistema representativo republicano”, o no se decidiese o actuase “de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución nacional”, o representase un menoscabo al “régimen municipal” de la provincia, o de su “educación primaria”. Cualquiera de esos supuestos hace caer la garantía “del goce y ejercicio de sus instituciones” que el Gobierno federal otorga a las provincias en el mismo art. 5º, y así como ello puede conducir a la “intervención federal”, puede también habilitar, en una suerte de intervención “en el caso”, la, precisamente intervención de la Corte Suprema de Justicia federal, aún fuera de los supuestos estrictamente autorizados por el citado art. 14 de la ley 48105. La “gravedad institucional” también autoriza la intervención de la Corte en casos que, aunque de jurisdicción federal, no podrían habilitar tal conocimiento por distintas circunstancias formales o procesales. Por su parte, el conflicto de poderes, por definición, porta consigo la calidad de “gravedad institucional” -así, “UOM”, Considerando 4: “…la invasión que un poder del Estado pudiera hacer respecto de la zona de reserva de actuación de otro, importa siempre, por sí mismo, una cuestión institucional de suma gravedad…”- precisamente porque llega planteado a los estrados de la Corte; es decir, no se trata de una invasión no cuestionada por el invadido, en los términos que hemos visto más arriba, sino una contraposición de órganos que por naturaleza son grandes fuerzas políticas por su carácter de integrantes del centro de poder del ordenamiento. Por ello, tal contraposición de potencias políticas tiene la fuerza natural de alterar, reiteramos, la armonía funcional del sistema. En realidad la “gravedad institucional” no es sino la aplicación inversa de lo que el legislador incorporó en el art. 280 del Código Procesal. Allí, se autorizó a la Corte a denegar, “según su sana discreción”, el “recurso extraordinario” que se hubiese interpuesto, “por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”. ¿Cómo no podría la Corte aplicar esta regla desde una perspectiva positiva?. Aquella, la del art. 280 CPCC, importa una suerte de “certiorari negativo”; esta, a la que nos estamos refiriendo, no es más que la aplicación de “certiorari positivo”106. En tales condiciones, afirma “UOM” en el Considerando 9º, la decisión del Tribunal de intervenir en la cuestión –que no había llegado a él por la vía común del “recurso extraordinario”- “…no implica el ejercicio de una suerte de jurisdicción originaria por parte de la Corte –en expresa contravención al art. 116 de la Constitución Nacional- ni la admisión de un salto de instancia, sino que el Tribunal ejerce una actividad que no es jurisdiccional en sentido estricto, en tanto le es impuesta al juzgador –como destinatario directo- por la ley a modo de una facultad administrativa o de superintendencia, aunque vinculada latu sensu al imperativo constitucional de afianzar la justicia que involucra, a la postre, el respeto por los fundamentales principios contenidos en el art. 18 de la Ley Fundamental (confr. Fallos: 313:1242, cons. 11, último párrafo y sus citas, del voto de los jueces Nazareno, Moliné O`Connor y Fayt)”.

VIII.- Las “cuestiones políticas no justiciables” y la “discrecionalidad”. Un tema ya resuelto en 1803.- La relación entre los dos conceptos del epígrafe –“cuestiones políticas” y “no justiciabilidad”- se nos aparece como de “doble vía”. Por un lado, como lo muestra la reciente experiencia jurisprudencial plasmada en los casos resueltos por la Corte de la “reforma del Estado”, el Tribunal intervino para resolver “conflictos de poderes” que se habían suscitado por la incorrecta ingerencia de los jueces de grado en las que, siquiera provisionalmente, vamos a denominar “cuestiones políticas”. Por otra parte, en una vía contraria, la intervención de la Corte, bajo la excusa de dirimir una cuestión de competencia, fue para asegurar que la resolución de conflictos entre los otros órganos-poder no sufriera ingerencias judiciales, partiendo de la constatación del innegable contenido político, y no jurídico, de aquellos conflictos, es decir, para ratificar su calidad de “no justiciables”. Pero antes de discutir esa línea jurisprudencial, debemos clarificar lo que entendemos por “cuestiones políticas”, un concepto que quizás ha sido convertido por la doctrina en más complejo de lo que realmente es107. Para nosotros hay sólo dos categorías de “cuestiones políticas”: 1) aquellas en las que ningún sujeto puede invocar una situación particularizada generadora de un derecho frente al Estado u otro sujeto público, fundamentalmente frente a cualquiera de los órganos-poder; 2) aquellas en las que, aún existiendo tal situación particularizada, no existe un remedio judicial previsto por el ordenamiento para atender a la pretensión del interesado en la medida que esta se encuentre orientada a obligar al sujeto público a una conducta (positiva u omisiva) determinada. En ninguno de los dos casos existe derecho; en el primero se trata de una inexistencia absoluta mientras que en el segundo, como precisaremos más adelante, se presenta una inexistencia relativa. Naturalmente esta es una cuestión estrictamente constitucional –aunque con derivaciones en el derecho procesal administrativo- y, con precisión, propia de determinado modelo constitucional. Para nuestro caso, debemos recurrir al modelo constitucional diseñado, a partir de los elementos contenidos en la Constitución de Filadelfia y en precedentes ingleses, por John Marshall en “Marbury v. Madison” (5 U.S. 137; 1803)108. Nuestra Constitución, siempre conviene repetirlo, siguió aquel modelo constitucional con su jurisprudencia interpretativa al año 1853, y nuestra Corte Suprema de Justicia, desde sus albores hasta la fecha, siguió también la jurisprudencia de su similar estadounidense109. En lo que aquí nos interesa, recordemos “Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Hué”, de 1867, Fallos: 4:311, y el clásico “Cullen c/ Llerena”, Fallos: 53:420, de 1893110. Volvamos a “Marbury”. Para resolver la demanda de William Marbury contra el Secretario de Estado de la Administración federal, James Madison, reclamando la emisión de una orden o mandamiento judicial –mandamus- contra este último a fin de que lo pusiese en el cargo de juez de paz del distrito de Columbia111 , Marshall se hace tres preguntas. Las dos primeras son las que aquí más nos interesan, no así la tercera. Esta última dio ocasión a que la sentencia dejara sentado el principio de la naturaleza normativa y de la primacía constitucional, y así, la obligación de los jueces de aplicar la Constitución al caso, “inaplicando”, por tanto, la norma de inferior jerarquía que le resultase contradictoria. Como se ve la respuesta a la tercera pregunta establece la doctrina fundacional de nuestro sistema constitucional, sin duda esencialmente basado en aquellas premisas correctamente construidas por Marshall a partir del lenguaje de la Constitución. Pero para llegar a dicha respuesta el razonamiento debía antes pasar por las dos primeras –vinculadas con la cuestión de la “legitimación” y de la “acción”- de manera que ambas son el presupuesto necesario del concepto de “causa” o “caso”, que es el exclusivo ámbito material donde los jueces pueden aplicar la Constitución y el resto del ordenamiento. Aquellas dos primeras y fundamentales preguntas fueron: “1.Tiene el peticionante un derecho a la “comisión” que demanda? 2. Si tiene un derecho, y tal derecho ha sido violado, le otorgan las leyes de este país un remedio?” (subrayado agregado). La formulación de estos interrogantes, y por supuestos las respuestas dadas, suponen todo un desarrollo argumental de filosofía jurídica, expuesto de un modo simple y práctico, directo al núcleo del tema, con un discurso fundado mas en la obviedad del sentido común que en versadas construcciones filosóficas. El razonamiento seguido por Marshall comienza por señalar que si Marbury fue designado para el oficio o cargo en cuestión “…tiene un título a la posesión de aquellas constancias del oficio, que, una vez completado, se convierte en su propiedad” (156112). En este caso el título resulta del procedimiento establecido en la Constitución y las leyes de USA para la actuación presidencial en la materia: la “nominación”, que es un “acto exclusivo del presidente, y completamente voluntario” (nosotros diríamos, y así lo haremos en los sucesivo, “discrecional”); la “designación”, que también es una acto discrecional del Presidente, siempre contando con el “consejo y consentimiento del Senado”; por último (157) la “comisión”. “Entregar una comisión a una persona designada –agrega Marshall- puede quizás ser considerado un deber establecido por la Constitución. ‘El comisionará’ dice aquel documento ‘a todos los oficiales de los Estados Unidos’”. Más adelante subraya -luego de destacar que la designación y comisión quedan perfeccionadas una vez “selladas” por el Secretario de Estado113 y que, tratándose de un cargo no revocable a voluntad del Ejecutivo, tal designación “ha conferido derechos (legal rights) que no pueden ser retirados” (163)- que “La discreción del Ejecutivo puede ser ejercida hasta que la designación ha sido hecha (diríamos, perfeccionada). Pero una vez hecha su poder (del Presidente) sobre el oficio (o cargo114) quedó en cualquier caso terminado, ya que por la ley (por derecho) el oficial no es removible por él. El derecho al oficio residen entonces en la persona designada, y esta es la que tiene el absoluto y el incondicional poder de aceptarlo o rechazarlo” (163, subrayado agregado). Establecía Marshall de esta forma –y en 1803- la distinción entre actividad discrecional y actividad reglada, pero siempre como conceptos relacionados con el derecho del otro a la materia o contenido propio de tal actividad. Esta concepción de “derecho” que Marshall desarrolló en “Marbury” es perfectamente coincidente con la tradición tomista. El “derecho” es lo debido al otro, lo que este “otro” puede exigir de la contraparte como “suyo propio” y por lo tanto lo a él “debido” por aquella. Así considerado, el derecho no es otra cosa que el objeto de la virtud de la justicia, o, lo que es lo mismo, el objeto de la relación jurídica, ya que toda relación jurídica implica una relación de justicia115. Marshall constató que Marbury era titular un “derecho”, que como tal se había incorporado a su patrimonio en la medida había sido determinado en una relación jurídica establecida entre él y el Gobierno de los Estados Unidos, relación jurídica nacida de unas determinadas circunstancias de hecho contempladas por las normas que, en el caso, constituían (las normas y los hechos) el título de tal vínculo jurídico. En virtud de esta relación Marbury había adquirido la calidad de acreedor y el Estado la calidad de deudor de lo debido a aquél, en el caso, la entrega de la “comisión” que habilitase a Marbury en el ejercicio de su cargo judicial. Esta es la conducta a la que el Estado no se había ajustado, y por lo tanto la cuestión que definía los límites del litigio, es decir los límites de la pretensión que Marbury podía hacer valer ante el deudor. Para responder a la segunda pregunta “Marbury” nos remite a Blackstone: “…es una regla general e indiscutible, que donde existe un derecho también existe un remedio legal a través de un juicio o acción legal en cualquier caso en que tal derecho sea invadido” (subrayado agregado). Y luego la famosa sentencia de Marshall: “El gobierno de los Estados Unidos ha sido enfáticamente denominado como un gobierno de normas y no de hombres. Ciertamente merecería perder tal calificación, si su sistema jurídico (“if the laws”) no proveyeran remedio frente a la violación de un derecho del cual una persona es su legal titular (“…for the violation of a vested legal right”)” (164). En consecuencia si una norma, ya sea de creación gubernamental (p. ej. una ley) o de creación privada (p.ej. un contrato) dispone que frente a una determinada hipótesis fáctica que comprometa a dos sujetos, uno de ellos deberá cumplir obligatoriamente a favor del otro una específica conducta, en tales condiciones será inherente al sistema del “Estado de Derecho” que el acreedor de tal conducta pueda contar con una herramienta jurídica para lograr que el monopolizador de la coacción, el Estado, fuerce al deudor a cumplir con la conducta debida. A la hipótesis anterior la podemos denominar, con criterios más actuales, “actividad reglada”. Pero Marshall también distinguió a otra clase de actividad, aquella que es propia más de la virtud de la prudencia, que es la virtud política por excelencia, que de la virtud de la justicia. Hoy llamaríamos a esta segunda hipótesis “actividad discrecional”, la que puede reconocer distintos grados de exclusión del “control judicial”, el máximo de los cuales es el que corresponde a las llamadas “cuestiones políticas”116. Marshall se vio obligado a tratar esta cuestión porque tuvo que discutir si “el acto de entregar o retener una comisión debe ser considerado como uno de naturaleza meramente política, perteneciente exclusivamente al departamento ejecutivo, para cuyo cumplimiento nuestra Constitución puso su entera confianza en las autoridades supremas de aquél, de manera que el perjudicado carece de remedio por cualquier mal proceder a su respecto” (165; subrayado agregado). Claro que, acto seguido, el Chief Justice reconoció que si bien no podían caber dudas acerca de la existencia de tales categorías de actos de las autoridades, ello no quería decir que se debiese atribuir tal calidad a todos los actos cumplidos “en cualquiera de los grandes departamentos del gobierno”. Es así que, en el razonamiento del fallo, determinar si un acto emanado de tales departamentos puede “…ser o no examinable por un tribunal judicial, debe siempre depender de la naturaleza de tal acto” (subrayado agregado). Entonces es la naturaleza del acto –reglado o absolutamente discrecional o “político”- lo que determina la habilitación judicial para su examen. Sigamos a Marshall, que sobre el punto es mucho mas claro y certero que tantos juristas actuales: “Por la Constitución de los Estados Unidos, el Presidente es investido con ciertos e importantes poderes políticos en el ejercicio de los cuales debe usar su propia discreción, y es responsable solo ante su país, en su carácter político, y ante su propia conciencia. Para ayudarlo en el cumplimiento de sus obligaciones, se encuentra autorizado para designar a ciertos oficiales, los que actúan en consecuencia de la autoridad del Presidente117 y de conformidad con sus órdenes” (166/167). En estos casos, cuando la Constitución confiere al Presidente, y en consecuencia también a sus asistentes, competencias de ejercicio discrecional, “…no (existe) poder para controlar aquella discreción”. Y enfatiza (y nosotros lo subrayamos ya que nos parece un afirmación de notable valor): “Las materias son políticas. Ellas se refieren a la Nación, no a los derechos de los individuos, y en la medida en que han sido confiadas al Ejecutivo, la decisión del Ejecutivo es conclusiva” (167; subrayado agregado). “Pero –continúa Marshall- cuando el Congreso procede a imponer sobre aquel oficial otros deberes; cuando él es perentoriamente dirigido hacia el cumplimiento de ciertos actos, cuando los derechos de los individuos dependen de la ejecución de aquellos actos; el es hasta allí el oficial de la ley; su conducta le es exigible ante la ley (is amenable to the laws for his conduct); y no puede a su discreción descartar los derechos adquiridos (vested rights) de otros”. “La conclusión que podemos extraer de este razonamiento –prosigue en el párrafo inmediato- es que cuando las jerarquías máximas de los departamentos son los agentes políticos o de confianza del Ejecutivo, sólo (competentes) para ejecutar la voluntad del Presidente, o, mejor, para actuar en casos en los cuales el Ejecutivo posee una competencia constitucional o legal (de naturaleza) discrecional, nada puede ser mas perfectamente claro que sus actos son sólo políticamente examinables. Pero cuando una ley les asigna un específico deber, y los derechos de los individuos dependen del cumplimiento de tal deber, parece igualmente claro que el individuo que se considere perjudicado (por el oficial) tiene derecho a recurrir a las leyes del país por un remedio” (167; subrayados agregados en todos los casos). Lo que nos dice la insuperable doctrina de “Marbury” es que si el acto es exigible por un particular en virtud de un derecho que le ha sido investido por una norma del ordenamiento (que incluso puede resultar de un acto de origen o contenido bilateral), y por tanto el órgano competente del gobierno se encuentra obligado a darle a ese concreto “otro” exactamente lo que le es debido hasta su completa cancelación (objeto de la virtud de la justicia) conducta que por definición es exterior al sujeto deudor y por tanto objetivamente exigible, el acreedor –ese concreto “otro” normativamente investido de un derecho- tiene o debe tener una acción judicial para exigir del deudor el cumplimiento de lo debido. Pero si el ordenamiento no le confiere al “otro” (acreedor) un “derecho”, es decir la aptitud de exigir de de alguien concreto un determinada conducta positiva o negativa, este último nada deberá al primero, y su comportamiento será, para el este último, totalmente discrecional, sólo valorable políticamente, en tanto que tanto este “otro” no deudor y sus opciones discrecionales son órganos y conductas “públicas”, políticas. La “exigibilidad” o “valorabilidad” política provendrá del superior jerárquico del órgano agente, o del Congreso (con los límites impuestos por la Constitución), del electorado en las oportunidades debidas, de la opinión pública, pero nunca de los jueces, simplemente porque así como donde hay derecho hay, necesariamente, remedio judicial, donde no hay “derecho” no hay, en consecuencia e inevitablemente en nuestro sistema constitucional, remedio judicial118. Con términos más que claros y precisos Marshall fijaba así el límite de las que podemos llamar “cuestiones políticas” o “discrecionales” y “cuestiones judiciables” o “regladas”, estas últimas, discutibles ante los jueces, ya que tratan sobre “derechos” cuyo “título” puede encontrarse en la Constitución, los tratados internacionales, la ley del Congreso (art. III, Sección 2° de la Constitución de los Estados Unidos; art. 116 de nuestra Constitución Nacional) o en el resto del ordenamiento normativo, incluso el de origen privado, que, en definitiva, se encuentra amparado por la misma Constitución. Las cuestiones “políticas”, en cambio, no reconocen la existencia de un “otro” con aptitud o “título” de exigir del órgano (en realidad de la persona jurídica a quien se imputa la actuación del órgano) una conducta determinada.

IX.- La vigencia actual de las enseñanzas del Justice Marshal. El “mal desempeño” del art. 53 y la “necesidad y urgencia” del art. 99, inc. 3, ambos de la Constitución Nacional. Coincidiendo con la fundacional doctrina “Marbury”, recordada en el parágrafo anterior, cuando en “Rodríguez”, por ejemplo, un grupo de legisladores y el Defensor del Pueblo cuestionaron la validez de un decreto de necesidad y urgencia, la Corte advirtió muy bien que en las actuaciones no aparecía ese “otro” titular de un derecho posible de ser controvertido en juicio. No lo eran los legisladores, que individualmente ni siquiera son “órgano”, pero tampoco el Defensor del Pueblo en la medida que, fuera del supuesto del art. 43 o de los casos en los que tiene legitimación procesal para la actuación en defensa de “derechos” (confr., art. 86, CN) –se entiende que se trata de un derecho concreto de alguien, por quien el Defensor puede accionar judicialmente conforme a la legitimación que le otorga el cit. art. 86- no puede plantear en juicio cuestiones en si mismas abstractas, o que son, por naturaleza, ajenas al conocimiento de los jueces119. Debemos notar que en “Rodríguez” nunca se planteó un conflicto o controversia, en tanto que no había parte agraviada por la concesión aeroportuaria del caso, y que, en tal carácter, pudiese exigir del Estado concedente o del particular concesionario una determinada conducta –por acción u omisión- para lo cual debiese necesaria e inevitablemente cuestionar la constitucionalidad del DNU. En aquel precedente, en cambio, sólo se discutió una cuestión exclusiva y absolutamente política, como la valoración presidencial –y también del Congreso, al no derogar la norma- acerca de la “necesidad y urgencia” (confr., “Rodríguez”, Cons. 17)120. Es que tal concepto -la “necesidad y urgencia”- importa una valoración exclusivamente política de las circunstancias, cuestión que la Constitución pone en cabeza exclusiva del Ejecutivo y del Legislativo121, como lo acaba de confirmar el legislador de la ley 26122122. En este sentido la Corte de “Rodríguez” subrayó: “Que, en las circunstancias descriptas, no existe justificación para la requerida intervención del Poder Judicial en una cuestión seguida por los poderes políticos y pendiente de tratamiento por parte de uno de ellos, el Congreso de la Nación. De otro modo se estarían desconociendo potestades de este último, órgano a quien, como depositario de la voluntad popular, la Constitución atribuye una excluyente intervención en el contralor de los decretos de necesidad y urgencia, delicada función política propia del legislador que no puede ser interferida en el modo de su ejercicio por el Poder Judicial sin grave afectación del principio de división de poderes” (“Rodríguez”, Cons. 17, cit.)123. El de la valoración de los decretos de necesidad y urgencia por parte del Congreso, tal como lo dispone el art. 99, inc. 3, CN, cit., es un claro caso de “cuestión política”, porque todo el instituto supone un especial juego de relaciones y especulaciones políticas entre el Ejecutivo y el Legislativo. Una vez que el constituyente autorizó este tipo de creación normativa de jerarquía legal, como un procedimiento no necesariamente condicionado a situaciones de “emergencia”, sino a la necesidad de producir de manera urgente una decisión de competencia legislativa, aunque, por la misma urgencia, sin aguardar al normal trámite de tratamiento de los proyectos de ley por el Congreso, la “mirada” judicial sobre los mismos tiene que ser diferente. Es que ya no se trata de la quiebra del principio de la “división de poderes” por invasión de la competencia del Poder Legislativo, sino, por el contrario, de una iniciativa legislativa especial y excepcional del Presidente, con fuerza de ley pero sujeto a una inmediata y expresa explicación al Congreso, quien puede además de derogarla, censurar y hasta remover al Jefe de Gabinete –funcionario con responsabilidad política ante el Legislativo (confr., art. 100, CN)- en caso de abuso en la utilización de esta herramienta normativa124. Si el Congreso no deroga el DNU y no somete a censura y remoción al Jefe de Gabinete, es porque los legisladores que sostienen tal postura crítica no cuentan con la mayoría necesaria, cuestión política que no puede ser remediada por los jueces125. Entonces la “necesidad y urgencia” es un dato o estándar político, sometido expresamente por el constituyente al análisis conjunto de los dos órganos-poder de origen y responsabilidad representativa-democrática, y no del Poder Judicial. Reconocer esta cualidad en ciertos conceptos utilizados por el constituyente, cuando claramente su aplicación al caso concreto ha sido depositada en el ámbito de competencia de un poder ajeno al judicial, es, en nuestro ordenamiento, tan antiguo y constante como la Corte misma126. Recordemos que en la evolución de la doctrina sobre la cuestiones políticas, uno de los “tests” de identificación utilizados por la Corte Suprema norteamericana ha sido el de la “falta de estándares para resolver el caso, identificables y manejables judicialmente”, según surge de “Baker v. Carr” (369 U.S. 186, del año 1962)127. Precisamente, y además de las otras razones ya expuestas para fundar la falta de competencia judicial en estos casos ¿cuál sería el “estándar normativo” que el Poder Judicial podría utilizar para valorar la “necesidad y la urgencia”? ¿con qué criterio los jueces sustituirían el juicio de valor político que corresponde a los legisladores? Podría interpretarse, sin embargo, que el anterior razonamiento sería contradictorio con el que hemos más arriba, con respecto a la posibilidad de que el Poder Judicial revise lo decidido por el Senado en aplicación del 53, CN, no sólo en cuanto al debido proceso adjetivo sino con relación a las misma calificación de la conducta del sometido al “juicio de responsabilidad”. No obstante, recordemos, nuestra postura es restrictiva acerca de los alcances del concepto de “mal desempeño”, pero alienta una mayor amplitud en lo que hace a su “justiciabilidad”, y, para ello, nos apoyamos en cuatro argumentos: 1) la fuente de nuestro constituyente ha sido, reiteramos, el art. II, sección 4, de la Constitución norteamericana, la que emplea la expresión “misdemeanors”, cuyo sentido ya lo hemos destacado antes y que nuestro constituyente simplificó con la expresión “mal desempeño”; 2) una interpretación contraria, que permitiese la remoción de esos funcionarios y magistrados por la mera valoración del contenido de sus actos, transformaría a nuestro sistema en un “hiperparlamentarismo”, ya que no sólo el Congreso podría remover, a voluntad, al Presidente y a sus colaboradores directos, como en los sistemas parlamentarios, sino que lo haría sin provocar, a la vez, la autodisolución del Congreso; además tal poder extraordinario podría ejercerse hasta sobre los miembros del Tribunal Superior de la organización judicial, posibilidad que es desconocida en los sistemas parlamentarios; 3) la reforma constitucional de 1994 nos aclara la cuestión al limitar tal valoración exclusivamente política al caso del Jefe de Gabinete, según lo dispone el art. 101,CN, que, de lo contrario, estaría superpuesto, incoherente y contradictoriamente, con los arts. 53 y 59, CN; 4) el art. 17 de la ley 26.080 al enumerar las causales de “mal desempeño” en los jueces indica claramente la interpretación auténtica y neutral, general y abstracta, del Congreso al respecto. Es decir, en el caso de los arts. 53, 59 y 115, hay claros estándares de posible y normal manejo judicial128. Pero, notemos, no los hay en el caso del art. 101 –censura y remoción del Jefe de Gabinete- ya que aquí, en cambio, la valoración del Congreso es exclusivamente política, basada en la “responsabilidad política ante el Congreso de la Nación” que le impone el art. 100, CN, sin perjuicio de que también puede ser sometido al “juicio de responsabilidad”, siempre ante el Congreso pero bajo el procedimiento de los arts. 53 y 59, de haber incurrido en las causales del cit. art. 53, CN. La “responsabilidad política” del art. 101, CN, es una valoración estrictamente de tal tipo, política; en cambio la “responsabilidad por conducta irregular típica” (siempre según la terminología que hemos empleado antes) de los arts. 53 y concordantes, CN, es una valoración jurídica, y por tanto revisable por los jueces mediante la simple comparación de la conducta del encausado con la norma que la rija, incluso con relación a criterios de conducta habitualmente exigidos para el tipo de cargo, función o magistratura de que se trate. Estos son claros estándares jurídicos fácilmente manejables por los jueces, tanto que hacen al expertise propio de estos. Al hacerlo el juez (del Poder Judicial), al apreciar si la conducta juzgada por el Senado es “típica”, es decir, si razonablemente encaja en la prevista por la norma, valorará también si el órgano legislativo actuó dentro de su competencia constitucional. Es decir, el juez decidirá si se está dentro del marco de la “tipicidad” o no. En caso negativo, la decisión del Senado (de ser condenatoria) sería inconstitucional por “exceso de poder”, en caso positivo, tal decisión no sería revisable, cualquiera sea el criterio que se pueda tener acerca de su acierto o error129. Este es el sentido, pensamos, de lo sostenido por nuestra Corte Suprema en el ya citado Cons. 4) de “Bussi” (con cita del caso “Powell”, que analizaremos en el próximo parágrafo): “…esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones, exige interpretar la Constitución y tal misión permitirá definir e que medida –si es que existe alguna- el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión judicial.”

X.- El art. 64 de Constitución Nacional: una oportunidad para una nueva visión crítica de la doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables. Un problema especial se plantea en el caso del art. 64, CN, en tanto establece que “Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”. La decisión que emita cualquiera de ambas sobre la validez de los “títulos” de también cualquiera de sus miembros ¿es revisable judicialmente?130 Para la Corte Suprema no siempre lo es. En “Provincia del Chaco c/ Senado de la Nación”, Fallos: 321:3236, sentencia del 24 de noviembre de 1998, el Tribunal no hizo lugar a una acción declarativa de inconstitucionalidad plateada por el Gobierno de la Provincia del Chaco contra la resolución del Senado de la Nación que había rechazado los “pliegos” de dos postulantes a senadores nacionales por dicha provincia, en aplicación de la “cláusula transitoria cuarta” de la Constitución Nacional según la reforma de 1994131. De la misma manera, en “Simón Fermín Guadalupe Hernández, s/ acción de amparo”, Fallos: 322:1988132, sentencia del 31 de agosto de 1999, donde se cuestionó la incorporación al Senado de la Nación de dos senadores por la provincia de Catamarca, el Tribunal también descartó su intervención en absoluta deferencia con relación a la decisión del Senado de la Nación en cuanto que “juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”, según lo dispone, reiteramos, el art. 64 de la Constitución Nacional, que reproduce textualmente el anterior art. 56 de la Constitución de 1853133. Notemos que en ambos casos se había tratado de cuestiones relativas al “título” de los senadores en cuestión, según lo regulado en la “Cláusula Transitoria Cuarta”, lo que le otorga a ambos casos una calidad especial, de acuerdo con lo que veremos más abajo. El citado art. 56 fue inspirado, a su vez, en el art. I, Sección 5 de la Constitución de Estados Unidos: “Each House shall be the Judge of the Elections, Returns and Qualifications of its own Members…”, lo que podemos traducir de la siguiente manera: “Cada Cámara será el Juez del proceso electoral, escrutinio y títulos de sus propios miembros”. Para construir tal traducción hemos tomado el término “return” en la acepción propia de la práctica iuspublicista inglesa, como la voz que hace referencia a “la elección de un miembro del Parlamento”, o bien, pero en el mismo sentido, como el “informe hecho por un tribunal, cuerpo de magistrados, comisión electoral (“returning board”) u otra autoridad encargada con el cometido de escrutar los votos emitidos en una elección”134, y así podemos simplificar en el término “escrutinio”. Si “returns” es “escrutinio”, entonces “elections” hace referencia al proceso electoral en su desarrollo anterior al escrutinio. Por su parte, “qualifications” indica “La posesión por un individuo de las cualidades, propiedades, o circunstancias, naturales o adquiridas, que son inherente o legalmente necesarias para tornarlo elegible para ocupar un oficio o para cumplir con un deber público o función”135, lo que perfectamente puede ser traducido por su similar castellana “cualidades” o “calificaciones”, o bien, tratándose de un derecho, “título”, como lo ha hecho nuestro constituyente en la norma ya citada. Pero nuestro constituyente no siguió un camino de traducción tan lineal. Tradujo “returns” por “derechos”, y a este último término, parecería, no podríamos darle el sentido de “escrutinio”. Sin embargo, ¿cual es el derecho del legislador al que puede estar refiriéndose el art. 64? No cabe duda que se trata sustancialmente de su “derecho” a ser legislador, el derecho al cargo o “banca”, con los derechos accesorios o derivados de aquél, fijados por la Constitución misma (v. gr. arts. 67 a 70), principalmente el de integrar el cuerpo, tomar parte de las sesiones, etc., o bien establecidos en la ley (v. gr., remisión del art. 74) o por los reglamentos de la Cámara respectiva, en cuanto a uso de oficinas, asignación de personal, etc. Aquél “derecho a la banca”136 tiene como título el proceso electoral integral, y en particular el escrutinio. Pero por su parte, el “título” no puede sino referirse a los requisitos legales que habilita a un ciudadano a ser miembro de una Cámara legislativa en concreto: edad, nacionalidad, sexo (teniendo en cuenta los porcentuales de participación femenina establecidos en la legislación respectiva), etc. (confr., arts. 55 y 48, CN, para el Senado y para Diputados, respectivamente). Estos son “inherentes” a la persona del candidato, mientras que otros, como la ciudadanía, condición de natural o residente de la provincia respectiva, renta anual (confr., normas citadas), son cualidades “adquiridas”. Desde el punto de vista “negativo”, además, el art. 73, CN, establece que “Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando”. Debemos también incluir en aquella enumeración a lo dispuesto en el art. 23, inc. 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), de jerarquía constitucional conforme con lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, CN. La norma regional citada agrega “idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o (carecer de) condena por juez competente, en proceso penal”. Todos aquellos son requisitos jurídicos, de, reiteramos, valor constitucional, sin que el constituyente haya adjudicado al Congreso la competencia para establecer otros. Tampoco lo hizo el legislador regional, muy por el contrario lo prohibió expresamente: “La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades (derechos políticos activos y pasivos) exclusivamente por razones de (…) (continúa la enumeración trascrita en el párrafo anterior)” (art. 23.2, cit., CADH, paréntesis y subrayado agregados)137. Por consiguiente es imperativo interpretar que tales requisitos se encuentran precisados y definidos por la Constitución en una enumeración de valor jurídico taxativo. El legislador no podría agregar otros, aunque, por la competencia genérica del art. 75, inc. 32 –y, de todas maneras, por tratarse de una competencia de “autoorganización” propia de su “zona de reserva”- si podría reglamentar lo relativo a la valoración, acreditación y otras cuestiones procesales, relativas al “ejercicio” de tal competencia materialmente jurisdiccional insertada en la función legislativa138. Naturalmente cuando decimos que el “legislador” no puede agregar otro contenido a los “títulos” que los expresamente establecidos en el texto constitucional y en la CADH, nos estamos refiriendo al Congreso como tal, cuando por el procedimiento bicameral ejerce la actividad materialmente legislativa. Pero también esta prohibición es aplicable a cada Cámara en particular, a los efectos del juicio de valor o examen de tales “títulos”. Sería absurdo no permitir que el Congreso ampliase su competencia valorativa por vía legal, y por tanto con el impulso de aplicación igualitaria que es propio de toda norma general y abstracta, mientras se tolera que exija títulos diversos y a voluntad, según sea la mayoría en la Cámara y su actitud frente al candidato de turno139. De esta manera los tres elementos del art. 64, CN, actúan como una doble vía (“elecciones” y demás “títulos”) para concluir en el “derecho” a ser legislador, y en los demás “derechos” derivados140. El candidato tuvo que haber resultado vencedor de un proceso electoral llevado en regla, a la vez debe acreditar estar cualificado en los términos de los arts. 48 y 55, CN, y así se encontrará en condiciones de ejercer ante la Cámara respectiva su pretensión relativa a la incorporación en el Cuerpo, todo ello sujeto a la comprobación por la misma Cámara. Precisamente nuestro art. 64 subraya que cada Cámara “es juez” acerca de la validez de aquellos elementos o títulos que, como hemos visto, hacen al derecho del candidato aparentemente electo, es decir cada Cámara juzga en única o ulterior instancia, ya que antes pudo o tuvo que intervenir la justicia electoral (provisionalmente la justicia federal) creada por la ley 19.945 (“Código Nacional Electoral), acerca de la regularidad del proceso electoral, de la regularidad del escrutinio y de los títulos o cualidades legales de ese candidato a legislador. Por ende es claro que cada Cámara podrá revisar, de oficio o por denuncias de cualquier tercero (otro candidato, cualquier legislador, cualquier ciudadano) lo resuelto oportunamente por la justicia electoral en cuanto a la validez de aquellos elementos, pero siempre con las limitaciones constitucionales que hemos visto en los párrafos anteriores. La cuestión más difícil de resolver es si el Poder Judicial podría revisar, sin duda que a instancias del candidato rechazado por el Cuerpo141, lo resuelto por este último. Pensamos que la valoración que cada Cámara efectúe con relación a los tres elementos antes mencionados –elecciones, derechos y títulos- es una cuestión política no justiciable, evidentemente confiada por el constituyente al “juicio” de cada Cámara del Congreso. Pero si es revisable, en cambio, la valoración negativa del “título” efectuada en razón del agregado de otro requisito, distinto o ajeno de los previstos constitucionalmente, para integrar aquel concepto. Como lo hemos visto más arriba, desde la reforma constitucional de 1994 por “título” exclusivamente se puede entender al complejo de elementos o requisitos enumerados de forma taxativa en el art. 23, inc. 2º de la CADH, lo que también significa que las condiciones de idoneidad (confr. art. 16) que debe valorar el Congreso no son otras que las prescriptas por la norma regional citada. El conflicto que eventualmente podría presentarse a este respecto es una materia propia de la competencia del Poder Judicial. Se trataría de una “causa” entre partes adversarias –el Estado Nacional, como centro de imputación de la actuación de cada una de las Cámaras, y el candidato perjudicado, o incluso el partido político o alianza electoral que lo propuso como tal- que pueden invocar derechos contradictorios, frente a lo cual los jueces disponen de “remedios” adecuados –posibilidad de adjudicación- a través de estándares jurídicos de simple manejo judicial, como es la interpretación de los términos elecciones, derechos y títulos y la propia construcción efectuada en el art. 23 CADH. Es la propia CADH, ahora parte integrante de nuestro nivel normativo constitucional, la que nos aleja de la doctrina jurisprudencial norteamericana habitualmente traída a colación al respecto142. Con las anteriores aclaraciones podemos volver a los casos “Provincia del Chaco” y “Guadalupe Hernández”, aunque sin detenernos demasiado en los hechos de los mismos, ya que ambos tuvieron como sustento disputas en la aplicación del complejo régimen transitorio de la “cláusula cuarta” ya citada. Por tanto se trató de situaciones especiales, además de irrepetibles, reguladas por una norma transitoria que, sólo en esta medida, dio contenido al elemento “elecciones” e integró el “título” con la certificación de la Justicia Electoral exigida en la misma norma. En ambos casos, también, se produjo por parte de sendas legislaturas, un alzamiento contra la designación partidaria del candidato, certificada positivamente por el juez electoral, y también en ambos el Senado hizo prevalecer lo que parece ser la interpretación clara de aquella cláusula transitoria, optando por los candidatos propuestos por los partidos políticos, contra lo cual, reiteramos, las Legislaturas provinciales se habían alzado, eligiendo a otras personas. También en ambos casos la Corte resolvió deferir al juicio del Senado, en los términos del art. 64, lo que es correcto ya que la decisión de éste no importó “adicionar” un nuevo contenido al “título” sino interpretar –como “juez natural”- el contenido establecido por la “cláusula transitoria cuarta”. Y dentro de este límite (el de los requisitos taxativos) pero sólo dentro de tal límite, sin duda la decisión del Senado –o de Diputados, en su caso- no podía ser revisada judicialmente. Evidentemente la cuestión es análoga a la de la intervención judicial para valorar si el “juicio de responsabilidad” del art. 53, CN, se ha llevado a cabo por las “causas” admitidas en dicha norma, según lo hemos ya discutido más arriba.

XI.- El caso “Bussi” y su fuente “Powell”. Valoración judicial de los límites de competencia constitucional de cada “órgano-poder”. En “Powell v. McCormack” (395 U.S. 486; año 1969) la Corte Suprema norteamericana estableció precisiones a la doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables”, modernamente expuesta en “Baker v. Carr” (369 U.S. 186, año 1962). Vamos a ver que, conforme a “Powell” y nuestro “Bussi” podemos afirmar que las de otro modo “cuestiones políticas” devienen en “causas” del art. 116, CN, y por tanto “justiciables”, en la medida en que el juez se encuentre llamado a determinar los límites de la competencia del órgano emisor de la decisión cuestionada. Así, dirimir estas “aparentes cuestiones políticas” obliga a recurrir a la misma técnica de revisión que la utilizable para los “conflictos de poderes” o “de competencias”: precisamente ambos supuestos se reducen, sustancialmente, a una cuestión de competencia. El Sr. Powell había sido miembro, como Diputado o Representante, del 89º Congreso, donde resultó cuestionado por una comisión interna, en razón del mal uso de fondos del Cuerpo. Reelecto para la “House of Representatives” del 90º Congreso, su incorporación fue denegada por una decisión mayoritaria de la Cámara. La cuestión fue llevada por Powell a la Corte Suprema de Justicia, luego de transitar sin suerte por las instancias inferiores. Por supuesto, el principal problema que el Tribunal tuvo que resolver fue el de la “justiciabilidad” de la cuestión, a lo que dio una respuesta afirmativa de acuerdo con las razones que resumimos seguidamente. La Corte efectuó dos tipos de distinciones: la primera fue para clarificar el caso separando los conceptos de “exclusión” y de “expulsión” del legislador. Esta cuestión es de importancia ya que en el primer caso –que se presenta cuando el legislador electo no es admitido por el cuerpo143– la Corte advirtió que sendas Cámaras tienen una competencia estrictamente limitada para el examen de los requisitos constitucionalmente exigidos para ser legislador o miembro. En el segundo caso, en cambio –se trata del legislador que, como sanción, es expulsado del Cuerpo144– el ámbito de apreciación de cada Cámara es más amplio, comprendiendo supuestos que hoy podríamos calificar como “conceptos jurídicos indeterminados pero determinables” (ya veremos si política o jurídicamente), y por lo tanto con una competencia objetiva no delimitada por causales específicas. En “Powell” la Corte afirmó que se trataba de un caso de exclusión. La otra distinción fue planteada entre los conceptos de “subjet matter jurisdiction” y “justiciability”. La primera expresión se refiere a “la competencia del tribunal para conocer y resolver en una particular categoría de casos”145, es decir, la competencia que el ordenamiento establece conforme con las normas de la rama del derecho que corresponda aplicar, de manera determinante, según la índole de la cuestión debatida en la causa. El de “justiciability”, por su parte, es en realidad un concepto previo al de “subjet matter jurisdiction”. Así, aunque el tribunal fuese competente para resolver la causa, tal competencia resultaría, diríamos, “neutralizada” o “excluida” si el caso no revistiese la calidad de “justiciable” por tratarse de una “cuestión política, esto es, una cuestión que no es justiciable en los tribunales federales en razón de la división de poderes establecida por la Constitución” (“Powell”, 517)146. La “justiciabilidad” hace referencia a la misma competencia orgánica-constitucional del Poder Judicial, configurándose como un elemento de la misma naturaleza que el que da validez funcional a la actuación de cualquiera de los otros dos órganos-poder. Es, entonces, un problema de jurisdicción constitucional-funcional, mientras que el “subjet matter” hace referencia a un problema de competencia legal, normalmente por la materia, monto, territorio, calidad personal del litigante, u otros criterios de menor importancia. Así entonces podemos decir que las “cuestiones políticas” no son “causas justiciables” y, por tanto, excluyen la jurisdicción judicial por un imperativo directa e inmediatamente resultante del sistema gubernamental de división de poderes.

XII.- La “cuestión política” y el “exceso de poder”. La doctrina “Powell” y “Bussi”. La intervención judicial como una forma de verificación de la actuación del órgano dentro de su competencia constitucional.- Siguiendo a “Baker” la Corte en “Powell” recuerda que, “generalmente”, para “…decidir si un reclamo es justiciable, un tribunal debe determinar si ‘el deber pretendido147 es susceptible de ser identificado judicialmente y su incumplimiento judicialmente determinado, y si la protección del derecho invocado puede ser judicialmente conformada”. Si en el caso, señala la Corte, deber e incumplimiento son susceptibles de ser judicialmente determinados, el caso será “justiciable”. En tales circunstancias, adelanta el Tribunal,”…la Cámara tenía el deber de admitir a Powell una vez determinado que el reunía los requisitos de legitimación (standing requirements) establecidos en la Constitución. No se encuentra discutido (en la causa) que (Powell) reunía tales requisitos y que sin embargo fue excluido.” (517; subrayado agregado)148. Para que exista una “cuestión política” excluida del conocimiento de jueces tiene que presentarse una “encomienda constitucional, textualmente demostrable del asunto a otra rama del gobierno; o una ausencia de estándares judicialmente aprenhesibles y manejables para resolverla ; o la imposibilidad de decidir sin una inicial determinación de políticas de una especie claramente ajena a la discreción judicial; o la imposibilidad de que el tribunal tome una resolución independiente sin incurrir en una falta al respeto debido a otra coordinada rama del gobierno; o una inicial necesidad de adherir sin cuestionamientos a una decisión política ya tomada previamente; o la posibilidad real de caer en una embarazosa situación por la interferencia en una cuestión que recibió diversos pronunciamientos por parte de varios departamentos.” (“Baker”; 217). En la situación planteada en “Powell” la Corte advirtió que, de todas formas, resultaba necesario “determinar qué tipo de poder la Constitución confiere a la Cámara… antes de cuál es el alcance, si es que hay alguno, de la revisión judicial sobre el ejercicio de tal poder” (519), lo que siempre es una tarea que “obliga a interpretar la Constitución” (ibidem). Al realizar el análisis constitucional arriba indicado, lo que el juez de la causa debe investigar es si la conducta cuestionada “excede de cualquier autoridad que le ha sido encomendada” a la rama de gobierno del caso, es decir, si el órgano constitucional ha incurrido en exceso de poder. Al analizar los antecedentes ingleses anteriores a la independencia, siempre con relación a la competencia del cuerpo legislativo relativa a la exclusión de cualquiera de sus miembros, “Powell” advierte que hacia 1782, es decir en forma inmediatamente precedente a inicio de la Convención Constitucional, “…luego de una larga lucha, la Cámara de los Comunes había inequívocamente repudiado el arbitrario ejercicio del poder de excluir…” (527), con cita del precedente inglés “Wilkes” en cuanto que la “ ‘la ley de la tierra149 ha regulado los requisitos de los miembros para servir en el parlamento’ y esos requisitos ‘no eran ocasionales sino fijos’ ” (528). Así “Powell” continúa analizando la historia de la cuestión, en los debates de la Convención Constitucional, en el período inmediatamente posterior a la ratificación –antecedentes que, como para otros institutos- seguramente nuestros constituyentes de 1853-1860 tuvieron en cuenta al redactar (en gran parte traduciendo de la fuente norteamericana, como ya vimos) el entonces art. 56, hoy 64, CN. Finalmente la Corte Suprema, en “Powell” concluyó: “por estas razones, nosotros hemos concluido que el Art. I. 5, es, como máximo, una ‘encomienda textualmente demostrable’ a favor del Congreso para juzgar exclusivamente las calificaciones (de los miembros) establecidos en la Constitución.”, lo que llevó al Tribunal a hacer lugar al planteo del legislador víctima de la arbitraria exclusión. Precisamente, en “Bussi”, el Procurador General destacó la “…tendencia cada vez mayor, si no a la eliminación total de una categoría de actos exentos de control judicial, si a circunscribirlos a límites precisos.” El Sr. Bussi, como Powell, había sido elegido diputado nacional en las elecciones de 1999. Teniendo en cuenta que Bussi reunía todos los requisitos exigidos para ser diputado de la Nación, su candidatura nunca fue cuestionada, como tampoco el resultado de la elección respectiva. Sin embargo la Cámara de Diputados rechazó su incorporación al Cuerpo –alegando causas ajenas a las previstas constitucionalmente- lo que dio lugar a que el perjudicado iniciase una acción de amparo, la que, finalmente, llegó a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia. Su derecho fue sostenido por una Corte unánime, con expresa remisión a los argumentos de “Powell”.

XIII.- El “exceso de poder” como estándar para la protección de la competencia orgánica por finalidad funcional.- ¿Qué conclusiones podemos extraer de estos precedentes judiciales? La Constitución otorga a los órganos-poder competencias funcionales. En algunos casos establece que lo decidido por un órgano en tal marco no puede ser cuestionado por otra de las ramas del gobierno, especialmente por la judicial. Se tratan estas, de competencias exclusivas en sentido estricto, porque manifiestan el ejercicio de una actividad absolutamente discrecional, así confiada por la Constitución al órgano decidor en última instancia150. Es discrecional para el Congreso insistir sobre un proyecto de le y vetado, o derogar un DNU, o, para el Senado, no aprobar el “pliego” de un candidato a juez. Es discrecional para el Presidente promulgar expresamente o no un proyecto de ley, u observarlo totalmente151. Esas decisiones discrecionales no pueden ser cuestionadas judicialmente, simplemente porque, aún existiendo un agraviado concreto, este no podría sostener un derecho a una decisión determinada y diversa del órgano, simplemente porque, por la índole de la cuestión, sobre dicho órgano no puede pesar el deber de resolver de aquella manera152. Por no existir deber no existe derecho, y si no hay derecho no hay remedio judicial posible (“Marbury” a contrario sensu). El contenido de la decisión discrecional, no revisable por los jueces, será siempre de pura conducción institucional, es decir, política. Por tanto, una “cuestión política no justiciable”. Pero ni en el mundo político ni en el jurídico puede haber soluciones “absolutamente absolutas”, y esto tanto en el campo del derecho privado como en el del público. En el derecho privado, por ejemplo, el primer párrafo del art. 1071 del Código Civil, de conformidad con la regla de la autonomía de la voluntad, establece que “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”. Pero a, continuación, su segundo párrafo advierte: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.” El equivalente, en el derecho público, del “abuso de derecho” civil, es el instituto del “exceso de poder”, cuyos elementos más importantes a considerar son sin duda, la “finalidad” de la decisión en cuestión, la “proporcionalidad” entre las medidas dispuestas y la finalidad a lograr con ellas. Así lo regula específicamente el art. 7, aptdo. f) de la ley 19.549 (Ley de Procedimientos Administrativos, LPA) con respecto al acto administrativo153, pero es sin duda un elemento que hace la exigencia de “razonabilidad” de toda decisión de autoridad pública, y que así, por ejemplo, se encuentra en el corazón de la causal de “arbitrariedad” como condición de revisión por la Corte Suprema de sentencias de los tribunales inferiores, o también como una causal específica de inconstitucionalidad de las leyes154 y de otras normas jurídicas, cualquiera sea su jerarquía155. Fundamentalmente se trata de una protección contra el ejercicio irracional, desproporcionado, exorbitante, mal intencionado, en síntesis arbitrario de las competencias otorgadas por la Constitución a los órganos-poder, sin perjuicio de que el mismo estándar es aplicable igualmente para valorar el ejercicio de las competencias otorgadas por el ordenamiento a cualquiera de los órganos públicos. El criterio del “exceso de poder” tiene también como fundamento la valoración de los alcances de la competencia del órgano. Así lo dice el cit. art. 7, f) de la LPA –la decisión deberá respetar “…la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor…” (subrayado agregado)- siempre para actos y reglamentos administrativos, aunque podemos tomar su “concepto inteligible” como la expresión de un principio de derecho público: el ordenamiento otorga competencia sólo para actuaciones jurídicamente válidas, es decir, las que son funcionales con el propio ordenamiento. Toda actuación que no sea funcional, aunque no resulte violatoria de la jerarquía normativa, se encontrará afectada por el vicio de incompetencia, estrictamente un vicio que podemos denominar de “inadeacuación a la finalidad funcional”, que, en síntesis, configura un “exceso de poder”. Podríamos sostener, en una primera aproximación156, que a las cuatro tradicionales categorías de competencia –por la materia, por el grado, por el territorio, por el tiempo- podemos agregar otra que la llamaríamos “competencia por finalidad funcional”. Esta actuaría como un presupuesto de la misma competencia material: la “proporcionalidad” en lo que hace a las “medidas” u objetos de la decisión, ya sean principales o instrumentales; la “limitación razonable” de la extención misma de la competencia material; todo ello con relación a la “funcionalidad” del ejercicio de la competencia, en lo que aquí nos interesa, constitucional. La funcionalidad se refiere, principalmente, a la garantía de la relación sistémica entre los poderes: armónica, equilibrada, no invasora, según la idea rectora de la “división de poderes” tal como es razonablemente posible afirmar que fue entendida por nuestros Padres Fundadores y sostenida por la doctrina y la jurisprudencia. El quiebre de la funcionalidad podrá ocurrir tanto en la pura relación entre poderes como cuando, a través de la relación entre poderes, puede afectarse un derecho subjetivo, o cuando el afectado por una decisión agraviante de su derecho subjetivo reclama la protección del mismo ante otra rama del gobierno. El vicio que afecta a la “competencia por finalidad funcional” es, como se lo denomina tradicionalmente, el “exceso de poder”. Este puede ser valorado y revisado por cualquiera de las tres ramas del gobierno, según sus propias competencias. Así puede hacerlo el Ejecutivo si veta un proyecto de ley por entender que el mismo es antifuncional157, o si emite un DNU por considerar antifuncional el silencio del Congreso en el tratamiento de un proyecto de ley, etc. Puede hacerlo también el Legislativo, sin duda en la insistencia sobre los proyectos vetados, o en la derogación de un DNU, etc. Sin duda puede también hacerlo el Poder Judicial, siempre que –en el ordenamiento federal, recordemos- se cumplan estos requisitos: 1) que exista un deber-derecho en juego; esto es un deber del órgano impuesto por el presupuesto de su competencia de finalidad funcional al que se le sume la existencia de un agraviado en un derecho propio por el incumplimiento de tal deber; 2) que la existencia del deber y del derecho sean razonablemente susceptibles de identificación por parte del órgano judicial y que el remedio que pueda utilizarse sea funcionalmente posible, dando por dogmáticamente supuesto que, en nuestro ordenamiento, las sentencias no pueden contentarse con la declaración de derechos, sino que tienen que ser posibles de ser ejecutadas, poniendo en acto en el derecho reclamado y declarado. Veamos lo aplicación de lo expuesto sobre alguno de los casos que hemos tomado como ejemplo hasta el momento. En el lo relativo al “juicio de responsabilidad” a los jueces de la Corte Suprema de Justicia es indudable que el ordenamiento no quiere que estos puedan ser removidos por la simple disconformidad con sus sentencias. Esto implica un “deber” para, especialmente, el Senado, el de abstenerse de considerar como “mal desempeño” a la o las sentencias que resuelvan los litigios de manera no coincidente con la voluntad de la mayoría senatorial, que, por otra parte, es mutable por definición, salvo que la sentencia misma sea “antifuncional” (recordemos que una sentencia de la Corte no tiene posibilidad de ningún tipo de corrección, sino por la Corte misma, normalmente con el cambio de su mayoría) por ejemplo la que sostuviese que el tráfico de drogas se encuentra amparado por la garantía de la libertad de comercio. Identificado el incumplimiento de un deber, el análisis debe detenerse en la consideración de la existencia de un derecho agraviado, lo que hace a un problema de legitimación, según lo hemos estudiado en otra oportunidad. Ciertamente el juez removido tiene este derecho susceptible de ser invocado en juicio. Además, el “remedio” debe ser funcionalmente posible. Pensemos en la remoción de un Juez de la Corte. La sentencia que declarase la invalidez de tal remoción no podría reponer al juez en su cargo, si este ya hubiese sido cubierto por el procedimiento constitucional Presidente-Senado-Presidente. Ni aún existiendo otras vacantes podría el removido ser repuesto, porque necesitaría de una nueva designación, que sólo puede hacerse mediante aquél procedimiento. De todas maneras existe, como existiría en la mayoría de las hipótesis, la vía de la indemnización por daños y perjuicios por parte del Estado (salarios caídos, daño moral y otros demostrables), que siempre exigirá el previo renacimiento de la existencia deber-derecho, sin perjuicio de la acción –que hasta podría ser penal- de los responsables de la injusta remoción158. Por lo que tienen de cuestión de competencia, en tanto lo que primero debe examinarse es el problema de la competencia por finalidad funcional del órgano, estos supuesto non son ajenos al problema de los “conflictos de competencia” o “de poderes” en el sentido en que aquí los estamos estudiando. Además, como en todos los supuestos que pueden incluirse dentro de aquella categoría, las situaciones expuestas en este parágrafo exigen la previa identificación de la inexistencia, en el caso, de una “cuestión política no justiciable”. Por último, no debemos olvidar que el entre los cometidos más difíciles del Poder Judicial, siempre con la finalidad de mantener la vigencia integral del ordenamiento constitucional, es la de “hacer posible lo imposible”. De esta manera, y cuando aquella vigencia se encuentre seriamente amenazada, no será posible excluir la intervención de los jueces aún cuando no se presenten totalmente los requisitos que mencionáramos más arriba, especialmente el de la presencia de una “parte agraviada en un derecho controversial”, tal como lo veremos seguidamente.

XIV.- Cuestiones políticas y conflicto de poderes. La “parálisis institucional”.- Como ya lo adelantáramos, la resolución por parte de la Corte Suprema de Justicia de un conflicto de poderes entre órganos del Poder Judicial y el Ejecutivo o (menos probable) el Congreso, representa una cuestión muy diferente de la intervención, a los mismos fines, en un conflicto trabado entre aquellos dos últimos órganos-poder. En el primer caso, la Corte debe intervenir en su condición de “cabeza” del Poder Judicial, en un problema constitucional en el que se encuentran involucrados los órganos sobre cuyas decisiones corresponde al Tribunal, en las condiciones pertinentes, el ejercicio de la competencia revisora. Así lo interpretado nuestra Corte Suprema cuando, por ejemplo, en “UOM” afirmó que “Es deber de la Corte, en su carácter de Tribunal Supremo, ejercer las atribuciones que le confiere el art. 24, inc. 7º del decreto-ley 1285/58, toda vez que advierta en las actuaciones que se ha sometido al Estado Nacional a la decisión de un magistrado que resulta por ley carente de jurisdicción” (Cons. 8º). Incluso la Corte intervendrá en este tipo de cuestiones no sólo por aquella competencia revisora, sino por propio imperio de sus competencias de “superintendencia”, como lo señaló a continuación en “UOM”, afirmando que su decisión no implicaba el ejercicio de una actividad jurisdiccional en sentido estricto, sino una actividad “…a modo de una facultad administrativa o de superintendencia, aunque vinculada latu sensu al imperativo constitucional de afianzar la justicia…” (Cons. 9º). De todas formas, en “UOM” como en toda la familia de casos suscitados en razón de la “reforma del Estado”, la Corte hubiese también podido llegar a conocimiento de aquellas ya sea aguardando la evolución de las vías de apelación “normales” o bien por la vía del recurso extraordinario por “salto de instancia”. Es decir, aún cuando –siempre a criterio del Tribunal- en aquellos casos se había producido un conflicto de competencia, que, por comprometer a órganos judiciales, a la vez daba origen a la competencia de “superintendencia” de la misma Corte, lo cierto es que esta hubiese también podido intervenir como Tribunal “judicial”. Precisamente así fue como había sido requerida en cada uno de esos casos por la parte agraviada, sin perjuicio de las atribuciones de la Corte en cuanto a la decisión sobre el derecho aplicable al caso. No es aquella la situación de la segunda hipótesis antes planteada, es decir, la intervención en conflictos ocurridos entre los otros órganos-poder. Es más ¿no se tratará, el conflicto en sí mismo, de una “cuestión política no justiciable”? En definitiva -y aún cuando pasemos por alto que se trata de dos órganos de la misma persona jurídica- en aquella hipótesis no nos encontraríamos frente a una parte que pueda exigir de la adversaria el respeto de un “derecho”. Los órganos carecen de “derechos y obligaciones” recíprocas, esto es, de la aptitud de exigir de otro órgano una determinada conducta. El órgano es solo la sede unitaria de la competencia y por ello tanto su existencia como la misma competencia que debe realizar son sólo manifestaciones funcionales de la organización a la que pertenece, lo crea y lo determina jurídicamente159. Es cierto que el órgano se encuentra obligado a defender su competencia, pero esto no es porque le pertenezca “patrimonialmente”, sino porque es la misma organización la que le impone tal defensa como criterio de autoprotección funcional, siempre de la organización y no del órgano, que sólo existe por y para la organización. Con tal finalidad el ordenamiento puede prescribir que los conflictos entre órganos-poder sean resueltos por un tercer órgano, de la misma jerarquía constitucional, normalmente aquél al que el mismo ordenamiento dota de un expertise en la materia, porque precisamente aquél consiste en la interpretación y aplicación de las normas, especialmente constitucionales. Así lo hacen muchos ordenamientos tanto de nuestras provincias como de terceros países. Pero no lo hace así nuestra Constitución; en un sentido estricto, estos conflictos de poderes o de competencias no pueden ser considerados “causas” en el sentido del art. 116, CN (confr., “UOM”, Cons. 9º, cit). Sin embargo la misma Corte Suprema resaltó que “En los particulares y excepcionales casos en que está en juego la invasión que un poder del Estado pudiera hacer respecto de la zona de reserva de actuación de otro…”, y no sólo, entonces, cuando el invasor es el Poder Judicial, “…la Corte debe actuar…toda vez que el mantenimiento del orden institucional no admite dilaciones” (“UOM”, Cons. 4º, cit., subrayado agregado). Antes, en el mismo lugar, “UOM” había señalado que “…problemas de tal naturaleza no pueden quedar sin solución” (subrayado agregado). Para facilitar una correcta aproximación a la cuestión que estamos analizando tenemos que descartar todos los casos en los que la disputa entre el Congreso y el Presidente tiene resolución final mediante la propia actuación de uno de ellos. Así, por ejemplo, es al Congreso a quien le corresponde resolver en definitiva frente al “veto” presidencial, o a su promulgación con observación de un proyecto de ley, como también acerca de la vigencia de un decreto de necesidad y urgencia, o la aprobación de un tratado internacional, etc. En cada una de tales hipótesis la decisión presidencial tendrá distintos efectos mientras espera la decisión del Congreso, dependiendo ello de la naturaleza del acto en cuestión. Así el proyecto observado totalmente no será ley vigente, mientras lo será, y en esa medida, el parcialmente promulgado. Será vigente también el DNU, pero no así el tratado, y en este tono podrían multiplicarse los ejemplos, lo que no tiene mayor utilidad a nuestros efectos. Pero la concreta regulación constitucional del acto incide no sólo en el aspecto antes señalado, sino en su “justiciabilidad”. Si continuamos utilizando los ejemplos anteriores, ni el “veto” de un proyecto de ley, ni su insistencia o no por parte del Congreso, podrían dar lugar a una acción judicial quienquiera la intentase: el órgano comprometido (Presidente o Congreso, o cualquiera de sus Cámaras) o un legislador, o un tercero. Lo mismo ocurre con relación a la actitud del Congreso con respecto a un DNU o a un tratado. Sin embargo si el tratado fuese manifiestamente contrario a “los principios de derecho público establecidos en (la) Constitución” (confr., art. 27, CN) y en la medida en que ello debería haber sido conocido por el sujeto internacional cocontratante160, su constitucionalidad podría ser cuestionada judicialmente, siempre en causa concreta y por parte agraviada. También, si el DNU regulase cualquiera de las cuatro materias prohibidas por el art. 99, inc. 3, CN, o bien su contenido, aún sobre materias permitidas, fuese contradictorio con cualquier norma constitucional, o con cualquier tratado internacional o concordato vigentes para nuestro ordenamiento (confr. Arts. 28; 31 y 75, inc. 22, CN). En lo que respecta a la observación y promulgación parcial de un proyecto de ley, tampoco se puede cuestionar aquí la actitud ni del Ejecutivo ni del Legislativo, especialmente porque el mismo constituyente remitió, en lo que hace a la relación entre tales órganos-poder, al “procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia” (art. 80, in fine, CN), lo que es lógico porque la promulgación parcial tiene el efecto práctico de la creación de una nueva norma con jerarquía de ley –aunque con mayores limitaciones que en el caso del DNU, por su sujeción a la ley delegante- por parte del Poder Ejecutivo. Sin embargo la norma citada establece que en caso de observación parcial de un proyecto de ley, “…las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso…”161. Como en el caso de las prohibiciones del art. 99, inc. 3 –prohibiciones relativas a las “…normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos…”- las condiciones del art. 80 antes citadas, son de simple y clara valoración judicial, porque se trata, precisamente, de conceptos jurídicos o de interpretación jurídica, sin que hayan sido expresamente remitidos a la exclusiva valoración del Congreso, con lo cual la intervención de los jueces en estos casos es perfectamente posible. Así podemos concluir en que la calificación de “cuestión no justiciable” dependerá siempre de la aplicación de los principios a las circunstancias concretas. Debemos excluir, entonces, del concepto técnico-jurídico de “conflicto de poderes” a aquellas cuestiones expresamente remitidas por el constituyente a la relación Ejecutivo-Legislativo, porque estas, precisamente, ocupan un lugar central del sistema de “checks and balances” que tal inteligentemente ideó el “framer” norteamericano. Pero tal sistema comporta un muy delicado equilibrio, que podría muy fácilmente romperse mediante la actuación -no querida por el constituyente- del Poder Judicial. Así nos lo recordó la Corte Suprema estadounidense en diversos casos, entre ellos el citado en nuestro “Rodríguez” (Cons. 17) “Goldwater et al v. Carter, Presidente de los Estados Unidos” (444 U.S. 996): “…consideraciones de prudencia…persuaden de que una disputa entre el Congreso y el Presidente no está en condiciones para su revisión judicial a menos que y hasta que estas ramas del gobierno hayan actuado cada una de ellas afirmando su autoridad constitucional. Las diferencias entre el Presidente y el Congreso constituyen situaciones corrientes en nuestro sistema. Estas diferencias casi invariablemente provocan cuestionamientos políticos más que jurídicos. El Poder Judicial no debe decidir cuestiones vinculadas con la separación de poderes entre el Presidente y el Congreso a menos que estas ramas políticas del gobierno lleguen a un impasse” (subrayado agregado). Podemos volver entonces al razonamiento de “UOM” en cuanto a que “problemas de tal naturaleza”, como el “impasse” o “parálisis institucional”, no pueden ver demorada su solución. Es que si hay situaciones de “gravedad institucional” –un concepto tan trabajado por nuestra Corte, como sabemos, como llave de apertura a sus estrados- una de las más graves será sin duda, tal situación de parálisis. Esta es, quizás, las más “contranatural” de todas, porque el sistema de “división de poderes” es sustancialmente funcional, es decir, destinado a que la organización a la que sirve –el Gobierno- produzca, o sea, gobierne. La “no producción”, o “no gobierno”, lleva a la organización a su propia disolución, por lo que representa una insalvable e insoportable contradicción con los motivos expresados por el “grupo organizador” –nuestros “padres fundadores”- en el Preámbulo de la Constitución, como justificación de la, precisamente, fundación de la organización-ordenamiento162. De tal manera, el conflicto entre los dos órganos-poder de las ramas “políticas” del Gobierno163, planteado en términos o sobre materias tales que no tienen prevista una solución constitucional dentro del juego de sus propias relaciones, es, como regla general, una “cuestión política no justiciable”. Pero cuando tal conflicto lleva a una concreta situación de “parálisis institucional”, esta, como exigencia de subsistencia del mismo ordenamiento, debe ser resuelta por un órgano imparcial, con expertise funcional en interpretación constitucional, esto es, el Poder Judicial, o mejor, como veremos luego, la Corte Suprema de Justicia. Así lo señaló la misma Corte en “Guadalupe Hernández” donde se cuestionaba, como sabemos, una decisión del Senado relativa a la admisión de los “títulos” de dos senadores nacionales. Allí, el Tribunal entendió que tal cuestión era claramente política no justiciable, “…por lo cual no debería decidirlas si no se presenta un atolladero constitucional o una inmovilización del gobierno…”, (Cons. 7º, subrayado agregado, con cita de “Goldwater”, cit.). Las expresiones utilizadas por el Tribunal, nos parece, requerirían de ciertas matizaciones. No debería pensarse que el “atolladero constitucional” deba reflejarse necesariamente en una “inmovilización del gobierno”. Esto último puede ocurrir, ciertamente, pero también bastaría que se tratase de un conflicto sin salida, atascado, y, además, subsistente y grave, aunque no “paralizase”, en un sentido estricto, la marcha del gobierno. ¿Amplía en demasía, el criterio arriba sostenido, la discrecionalidad valorativa de los jueces? Puede ser, pero no es el único caso en que ello puede ocurrir. En definitiva, el ordenamiento civilizado siempre conduce a un último punto de resolución de los conflictos, mientras que establece las herramientas o medios para asegurar, dentro de lo que es humanamente posible, que ese último punto de la organización se encuentre ocupado por personas probas, expertas y, especialmente, prudentes.

XV.- Quid del órgano competente para la resolución del conflicto.- Lo señalado más arriba, precisamente, destaca la importancia sustancial, no sólo organizativa, de la cuestión del tribunal competente164. Sin duda la prudencia a la que antes hicimos referencia es la más típica de las virtudes propias de los políticos, o, más precisamente de los estadistas. Si bien es cierto que en nuestro sistema constitucional de “control de constitucionalidad difuso”, todos los jueces, cualquiera sea la “instancia” o nivel en el que se desempeñen, tienen que ser, además de juristas, “estadistas”, no es irrazonable pensar que la posesión de tal atributo sea valorado con más profundidad y rigor por el Presidente de la Nación y por el Senado cuando se trata de la designación de un juez para la Corte Suprema que cuando se analiza las condiciones para ser juez de las instancias inferiores165. Por ello sería preferible que la decisión de los “conflictos de poderes” –cuando tal conflicto no exprese una mera cuestión política en las condiciones que ya hemos visto- quede reservada, en el orden federal, a la prudencia jurídico-político de la Corte Suprema de Justicia, cuestión que no es de fácil solución atento a que desde “Marbury” en adelante siempre se ha interpretado, con razón, que la competencia originaria de la Corte se encuentra reservada a los casos taxativamente enumerados en el (ahora) art. 117, CN. En aquellas condiciones el planteo del conflicto de poderes, siempre en el orden federal, debería ser radicado ante el juez de la primera instancia, sin duda el que corresponde al “fuero” federal en lo contencioso administrativo. Sin embargo mediante una interpretación extensiva, aunque no absurda, de la doctrina del “superior tribunal de la causa”166, podría sostenerse la competencia de la Corte Suprema para conocer por vía de recurso extraordinario contra la última decisión del “órgano-poder” –esto es, el Presidente de la Nación y el Congreso, o cualquiera de sus Cámaras, si es que la decisión en este caso no requiere del procedimiento bicameral- que dejase planteado el conflicto. En tal sentido puede sostenerse la naturaleza materialmente jurisdiccional de la decisión, como lo es la que toma el Senado en el caso del juicio de responsabilidad del art. 59, o la que resuelve cualquiera de las Cámaras en uso de la atribución del art. 64, ambos de la Constitución Nacional. Es cierto que la del art. 59 es una decisión tomada luego de un proceso que es claramente de naturaleza materialmente constitucional, pero no ocurre lo mismo en los casos del art. 64, no obstante la palabra “juez” que utiliza la norma. Aún así es pacífica la aceptación de la vía “recursiva” directa ante la Corte, como también lo sería ante los casos del art. 66, CN. Pero, volviendo a los “conflictos de poderes” en sentido propio, podríamos aceptar otorgarle naturaleza jurisdiccional a la decisión final del órgano-poder que deja planteado el conflicto, en una interpretación analógica con respecto a los dos casos antes vistos. Es cierto que la analogía es aquí “difícil”, ya que en aquellas hipótesis falta el elemento del “otro” poder, aunque en el juicio de responsabilidad el afectado sea una persona ocupante de un cargo en tal otro poder. En los casos que aquí nos interesan, en cambio, estamos ante decisiones confrontadas de dos órganos-poder, donde no se presentan “partes” en sentido estricto sino los vértices máximos de las correspondientes áreas funcionales del Gobierno federal. Siendo así, no será posible la intervención de los tribunales inferiores porque no hay “partes” ni “causa”, en sentido estricto, además de lo que señalaremos más abajo. Por otra parte, cabe la reiteración, estos “conflictos de poderes” implican siempre “conflictos de competencia”, sin que les corresponda la calificación de “causa” en el sentido del art. 116, CN. Los “conflictos de competencia” entre dos órganos no pueden, por exigencias de mera lógica organizativa, ser resueltos por órganos inferiores167 a los comprometidos en la “disputa”. Aquella misma lógica traslada la resolución del conflicto o al “superior común”, o, al menos, al superior de uno de los órganos involucrados, seguramente al del que primero intervino. Pero en nuestro caso no existe ningún superior, ni común ni individual. Sin embargo la misma organización exige que cuando se produzca una “parálisis institucional” esta sea resuelta, y, en lo posible, resuelta “conforme a derecho”, según la propia normativa constitucional. Aquí se perfila la Corte Suprema de Justicia como el órgano “natural” y “único” de la organización –del Gobierno- para resolver el conflicto. Primero porque es parte integrante del Gobierno, segundo porque tiene la misma jerarquía que la que ostentan los órganos comprometidos, tercero porque es neutral en sí mismo y ajeno al conflicto en concreto, cuarto porque posee el “expertise” para resolver los grandes problemas de interpretación y aplicación constitucional, el que le viene dado por la misma organización en sus normas fundamentales –siquiera de aplicación analógica- la que también la dota de los medios humanos y materiales a tal efecto. Pero por sobre todas las razones, porque es la única alternativa civilizadamente jurídica para “salir del atolladero”, asegurando, a la vez, la supremacía constitucional. En definitiva no hacemos aquí sino una aplicación, también analógica, de la doctrina “Peralta”: el “atolladero” no deja de ser una “emergencia” constitucional, y la Constitución debe ser interpretada, antes que nada, en base al criterio rector de su propia subsistencia, esto es, de la subsistencia del ordenamiento al que ella da vida y fundamento168.

XVI.- Las experiencias comparadas. Como ejemplos: nuestra Provincia de Buenos Aires, la jurisprudencia federal, y el caso italiano, en el internacional.- A) El caso “Gobernador de la provincia” y la declaración de inconstitucionalidad de la ley generadora del conflicto.- El art. 161, inc. 2º, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (CBA) establece que “La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones:…2º. Conoce y resuelve originaria y exclusivamente en las causas de competencia entre los poderes públicos de la Provincia y en las que se susciten entre los tribunales de justicia con motivo de su jurisdicción respectiva”. La primera parte de la norma trascripta, que es la que aquí nos interesa, resuelve algunos de los interrogantes que nos hemos planteado hasta ahora. Por lo menos queda claro que es al Superior Tribunal adonde deben ser llevadas estas “causas de competencia”, el que conocerá “originaria y exclusivamente”. Los conflictos de poderes parecen convertirse así, por voluntad del mismo constituyente, en “causas” judiciales, aun cuando esta última conclusión deba ser matizada. Es cierto, precisamente, que la norma citada habla de “causas”, pero estas son “de competencia”, como lo son las que pueden envolver a distintos tribunales de justicia. En estos conflictos, por regla general, el órgano encargado de resolver la contienda sólo puede decidir acerca del órgano judicial competente, pero no sobre otras cuestiones sustanciales que podrían encontrarse comprometidas en la misma. ¿Es esta última también la interpretación correcta cuando la “causa de competencia” se plantea entre los poderes provinciales establecidos por la Constitución local? La cuestión fue de alguna manera discutida en el caso “Gobernador de la Provincia”169. Este tuvo lugar por instancia, precisamente, del Gobernador provincial quien, a través del planteo de competencia previsto en el cit. art. 161.2, CPBA, sustancialmente objetó la constitucionalidad de la ley 13.131. La sanción de esta ley por parte de la legislatura había sido producto de un conflicto político entre el Gobernador y la entonces mayoría legislativa, perteneciente a una corriente interna del oficialismo, contraria a la línea representada por aquél, de mayor alineamiento, a su vez, con el oficialismo nacional. En medio de aquel conflicto, la legislatura sancionó la ley mencionada, donde se “ordenaban” nuevos gastos presupuestarios170, ajenos a los establecidos en la ley provincial de presupuesto vigente para el año 2003. Tal sanción legislativa, “vetada” en su momento por el Gobernador pero “insistida” por la Legislatura en los términos constitucionales y por tanto dotada de promulgación automática, había sido hecha, según la actora, en contradicción con lo establecido por el art. 103, inc. 2, CBA, la que, luego de atribuir a la Legislatura la competencia para “Fijar anualmente el cálculo de recursos y el presupuesto de gastos”, prescribe: “Con relación a nuevos gastos, dentro de la ley de presupuesto, la iniciativa corresponderá exclusivamente al Poder Ejecutivo, pero la Legislatura podrá disminuir o suprimir los que le fuesen propuestos.” Evidentemente la finalidad del constituyente con la norma trascrita fue la de evitar, o al menos restringir, la “manga ancha” legislativa, que, por razones muchas veces demagógicas lleva a los legisladores a crear gastos carentes de financiación, generando un problema más que delicado a la administración de la hacienda pública. La primera cuestión que tuvo que enfrentar el Tribunal en “Gobernador de la Provincia” fue, precisamente, la de la factibilidad, o no, del planteo de la inconstitucionalidad de una ley dentro del marco del proceso –“causa de competencia”- admitido por el art. 161. 2, CBA. Para la mayoría del Tribunal, siguiendo a la opinión del Dr. Soria, la norma citada hace referencia a “…un proceso en el cual, bajo determinadas circunstancias, procede la declaración de inconstitucionalidad de las normas o actos involucrados en el conflicto”. “Ello ocurre –continúa- cuando el asunto debatido exige desentrañar –por ejemplo, según acontece en el sublite- si la legislatura al sancionar una ley ha invadido una atribución consagrada expresamente por la Constitución a favor del Poder Ejecutivo”. Claro que, por tratarse de un conflicto entre dos de los tres órganos-poder, que, por su propia posición dentro del ordenamiento, expresan su voluntad mediante actos de contenido normativo, por regla general la resolución de la contienda de competencia exigirá el previo pronunciamiento acerca de la constitucionalidad de la norma generadora del conflicto. Efectivamente, nos dice el Juez Soria, el caso exige “previa y principalmente (…) decidir, con arreglo a la Constitución, a que poder estatal correspondía proponer el dictado de la norma”, lo que precisamente “es el objeto perseguido en esta causa”, y por consiguiente, “la consecuencia obligada que acarreará el acogimiento del conflicto será la declaración de inconstitucionalidad de la ley 13.131”. El Juez preopinante agregó otras consideraciones que, por lo menos, necesitarían de importantes aclaraciones. Para reafirmar la procedencia de conocer y eventualmente resolver la cuestión de inconstitucionalidad en la causa de competencia, la argumentación continuó: “…como es evidente en la especie, todo conflicto de esta índole presupone la configuración de un caso, causa o controversia…” Nos parece que aquella fue una afirmación exagerada, aunque seguramente basada en el mismo lenguaje utilizado por el constituyente provincial, que, como sabemos, en el art. 161.2, utilizó la expresión “causas de competencia”. Lo cierto es que, insistimos, cuando el órgano competente para ello resuelve una contienda de competencia planteada entre otros dos órganos, no se encuentra dirimiendo una “causa” en el sentido del art. 116, CN, al que expresamente remite la opinión del Dr. Soria, sino dirimiendo una cuestión funcionalmente anómala dentro de la organización, que afecta a la propia funcionalidad de esta. Así no hay, en estos casos, un conflicto intersubjetivo de derecho. No hay derechos en juego, ni sujetos titulares de aquellos, sino la obligación del órgano de ejercer la competencia que estima le fue atribuida por el ordenamiento. Por aquellas razones, reiteramos, en este tipo de contiendas –que son meramente orgánico-funcionales, sin perjuicio de su trascendencia institucional- no existen partes adversarias, sino órganos que se superponen, u obstaculizan, o bien se contraponen en su actuación. Esto es así en todo conflicto de competencia, cualquiera sea el nivel de la organización en el que se produzca, si bien, naturalmente adquiere una gravedad especial cuando se plantea en el máximo escalón, en el mismo vértice de la pirámide del ordenamiento; precisamente por ello el mismo ordenamiento le atribuye al máximo tribunal judicial su resolución. La disidencia del Juez Hitters –siempre en “Gobernador de la Provincia”- puso en duda que el caso expresase un verdadero conflicto de competencia, advirtiendo que se podría estar enmascarando una lisa y llana impugnación de constitucionalidad de una norma “…por supuestos vicios en el procedimiento reglado para su formación”. Así Hitters marca, correctamente en el punto, los límites que una contienda debe respetar para ser considerada un “conflicto de competencia”: “avasallamiento de competencia”; “avance o injerencia por parte (en el caso) del legislador en una competencia funcional del Poder Ejecutivo”; que el “poder” afectado denuncie el haber sido “imposibilitado de ejercer una misión que le era privativa”, mientras que en el caso la Legislatura, lejos de arrogarse una competencia ajena, lo que hizo fue “ejercer -mal o bien- una atribución típicamente parlamentaria”. En realidad la objeción de la disidencia apunta a que, por el trámite que la legislación procesal acuerda a este tipo de procesos –“un trámite muy sencillo para fallar rápidamente cuestiones de competencia”- no se le habría otorgado al mismo un suficiente ámbito “contradictorio”, lo que, nos parece, podría haber sido resuelto por el mismo Tribunal echando mano a las potestades ordenatorias que le acuerda la legislación procesal. Podemos sintetizar las conclusiones que nos genera “Gobernador de la Provincia”, siempre en lo que interesa a los efectos de este trabajo, de la siguiente manera: como lo afirma la disidencia, el denominado “conflicto de poderes es apto para resolver causas de competencia…”, lo que coincide con lo que ya analizáramos, tanto que podríamos afirmar que el “conflicto de poderes” es la máxima expresión constitucional de las “contiendas de competencia”; ciertamente la resolución de un “conflicto de poderes” no es, en sentido estricto, una causa judicial, pero esto no implica que, para resolverlo, se deba limitar el debate contradictorio que resultase necesario para el caso concreto o excluir que el Tribunal se expida, lo que normalmente será necesario, acerca de la constitucionalidad de la decisión del “órgano-poder” generadora del conflicto171. B) La jurisprudencia del fuero federal en lo contencioso-administrativo.- Como en el caso de la Provincia de Buenos Aires, que hemos analizado arriba, la jurisprudencia del fuero federal en lo contencioso-administrativo contó con recientes oportunidades de aproximarse a la cuestión de los conflictos entre poderes, siempre como consecuencia de cuestiones presupuestarias. El 24 de febrero de 2004, la Sala III del fuero mencionado, resolvió la acción de amparo que habían promovido el Procurador y el Defensor General de la Nación, en sus condiciones de cabezas del Ministerio Público (art. 120, CN), contra el Estado Nacional, en las personas del Presidente de la Nación y el Ministro Jefe de Gabinete –que quedó caratulada “Estado Nacional-Ministerio Público c/ Estado Nacional (Resol. 121/03 Consejo) y Otro s/ amparo Ley 16986”172– “a fin de que –relata el fallo- se les ordene proveer los fondos necesarios para que el Ministerio Público de la Nación pueda afrontar el gasto que demanda el pago del incremento salarial que surge de la equiparación de los salarios de los agentes que lo integran respecto de sus pares del Poder Judicial de la Nación…”173. Debemos tener en cuenta, ante todo, que de acuerdo con lo dispuesto en el citado art. 120, CN, el Ministerio Público no se encuentra integrado o “encardinado” en ninguno de los tres “poderes” constitucionales. Es, ciertamente un “órgano constitucional auxiliar”174, dotado de autonomía funcional175 y, reiteramos, ajeno a la integración de los órganos-poder de la Constitución176. Pero no es un “poder”, sino que se encuentra al servicio de los clásicos tres poderes, debiendo realizar la actuación procesal que habilita o impulsa el ejercicio de las competencias judiciales, siempre coordinando su actuación con el Ejecutivo y el Legislativo, como claramente lo dispone el art. 120, cit.: “El Ministerio Público…tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República…” Así entonces, en el caso comentado, no nos encontramos frente a un “conflicto de poderes” en sentido propio –ya que el Ministerio Público no es un “poder” constitucional- aunque podemos admitir que el Tribunal contencioso-administrativo lo hubiese tratado de tal manera analógicamente. Aún así, nos parece, que difícilmente estamos frente a un caso judicial susceptible de ser resuelto por los jueces inferiores. Es que, reiteremos, el “conflicto de poderes” sólo puede ser resuelto judicialmente en el orden federal –y esto por la Corte Suprema de Justicia y no por los tribunales inferiores- de ocurrir la situación de “parálisis institucional” a la que, siguiendo a la misma Corte Suprema, nos hemos referido más arriba, y esta no era la situación que presentaba el caso “Ministerio Público”, que estamos analizando. La Cámara acierta cuando excluye la aplicación de la ley 19.983, de resolución de conflictos interadministrativos de carácter pecuniario177, ya que esta sólo alcanza a las organizaciones integrantes de la Administración Pública y, como tales, sometidas a la jerarquía del Presidente y del Jefe de Gabinete, lo que no es la situación constitucional del Ministerio Público. Sin embargo el Tribunal se equivoca al considerar que lo planteado era un caso judicial. Para llegar a esta conclusión, aunque con una estructura argumental no muy bien ordenada, toma en cuenta que se había dado un incremento de salarios para los empleados del Poder Judicial; que tal incremento no había beneficiado a los empleados del Ministerio Público, y que estos gozan de un régimen de equiparación salarial con los primeros. Lo que la sentencia no contempla es que el salario es un derecho del empleado o trabajador, y no de la organización en la que este se desempeña. Es decir, el argumento anterior podría haber servido para una acción iniciada por un empleado del Ministerio Público, pero no para este último. Incluso, la hipotética demanda del empleado podría haber sido rechazada sosteniendo que, si bien la ley 24.946 establece la mentada equiparación, la ausencia de medios presupuestarios para cumplirlos refleja la existencia de una ley posterior que excluye, para ese año presupuestario, tal equiparación. Y esta es una decisión del Congreso que sólo podría ser cuestionada –nos parece que sin éxito- por el empleado interesado. Expresamente la Cámara encuentra “la existencia del caso contencioso entre ambas partes adversas” en el art. 22 de la ley 24.946 (la autarquía financiera del Ministerio Público), pero esto no significa que tal órgano auxiliar goce de autonomía presupuestaria, lo que hubiese sido una solución legislativa flagrantemente inconstitucional, por violatoria del art. 75, inc. 8, CN178: “el presupuesto general de de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional…” es una competencia propia y exclusiva del Congreso Nacional179. Lo establece precisamente así –no podría ser de otra manera, cabe insistir- el mismo art. 22 de la ley orgánica respectiva, que, luego de separar el crédito presupuestario del Ministerio Público de aquel que corresponde a la “jurisdicción” Poder Judicial –“el Ministerio Público contará con crédito presupuestario propio”, reza el primer párrafo de la norma en cuestión- prescribe que el Procurador General y el Defensor General “elaborarán el proyecto de presupuesto y lo remitirán al Congreso para su consideración por intermedio del Ministerio de Economía…”. Es decir que el Ministerio Público ni siquiera puede pretender mantener un diálogo directo con el Congreso, salteando la valoración integral el Ministerio de Economía y, por supuesto, del Jefe de Gabinete. Nada tiene que ver lo anterior con, ni es afectado o disminuido por, ciertos principios establecidos por la Ley de Administración Financiera que la Cámara recuerda, considerando, de manera simplemente dogmática, que ellos dan pie al “caso contencioso entre partes adversas”. Así cita al establecido en el art. 4, aptdos. a) y d.iii) de la ley mentada que, lejos de servir para los propósitos imaginado por el Tribunal, se refieren a obligaciones internas de gestión de los recursos en cada unidad presupuestaria, obligaciones que, principalmente, son considerados “objetivos” del sistema financiero público: “Garantizar la aplicación de los principios de regularidad financiera, legalidad, economicidad, eficiencia y eficacia en la obtención y aplicación de los recursos públicos”180 (art. 4, aptdo. a)); “procedimientos adecuados que aseguren la conducción económica y eficiente de las actividades institucionales y la evaluación de los resultados de los programas, proyectos y operaciones de los que es responsable la Jurisdicción o Entidad” (art. 4, aptdo. d, iii)). Es que ninguna de las “entidades” o “jurisdicciones” señaladas por los arts. 8 y 9 de la ley 24.156 –es decir, el conjunto del “sector público181”- tiene un “derecho subjetivo” al crédito presupuestario. Claro que, podría objetarse, de esta manera bastaría con que una mayoría legislativa, por intereses partisanos, quisiese sacarse de encima a, por ejemplo, el Ministerio Público, para que, por la vía de el ahogo presupuestario llevara a tal “jurisdicción” a la inercia. Bueno, responderíamos, en ese caso cobraría realce la doctrina de la “parálisis institucional” y así la Corte Suprema de Justicia podría resolver el conflicto planteado, que no sería, entonces, un estricto “caso judicial” sino una cuestión sobre la que la Corte tendría competencia para conocer por la vía de sus potestades constitucionales implícitas. De manera, pensamos, totalmente contradictoria con relación al caso anterior –aunque esta vez acertada- casi exactamente dos años después, el 21 de febrero de 2006, la misma Sala III de la Cámara Federal en lo Contencioso-administrativo –integrada, también, por los mismo jueces- resolvió la causa “Consejo de la Magistratura de la Nación c/ Estado Nacional; acción declarativa)182. De acuerdo al relato que nos hace la sentencia, el decreto de necesidad y urgencia 557/05, modificó la distribución de los recursos presupuestarios del Poder Judicial entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura, en perjuicio de este último, que demandó la inconstitucionalidad de la norma. El Tribunal rechazó la legitimación del Consejo, y por lo tanto no admitió encontrarse frente a una “causa”. Así tomó en cuenta que el Consejo carece de personalidad jurídica; su naturaleza, en cambio, es la de un “órgano institucional que se halla dentro de una jurisdicción o unidad institucional concreta que es el Poder Judicial”. En tales condiciones, la “controversia planteada” tuvo la calidad, “indiscutiblemente”, de “un conflicto interorgánico”. En forma más que correcta sostuvo la Cámara que “A diferencia de los entes públicos o personas jurídicas públicas, la subjetividad jurídica de los órganos administrativos no comprende la titularidad de relaciones obligacionales o reales, ni los legitima para el ejercicio de acciones de ningún tipo, tanto frente al propio ente de su pertenencia, como frente a otros órganos”183. También correctamente la Cámara afirmó que “No puede sostenerse que el Consejo de la Magistratura resulte titular de un interés propio que lo habilite para impugnar judicialmente un decreto del Presidente de la Nación … dado que es de toda obviedad que ambos órganos gestionan dentro de sus competencias únicamente intereses públicos, y por tanto los conflictos que puedan plantearse serán acerca de la forma en como se ejercen a tal fin las respectivas potestades y competencias, lo que debe ser decidido estrictamente en la órbita de los poderes políticos y no en la del poder judicial”184. No podemos entender, sin embargo, el motivo de no haber utilizado una argumentación semejante con relación al Ministerio Público (en el caso anterior) que también carece de personalidad jurídica propia y es, como el Consejo de la Magistratura, un órgano constitucional auxiliar. Claro que no afecta a lo dicho la circunstancia de que el Consejo se encuentre integrado dentro del Poder Judicial, mientras que el Ministerio es ajeno a cualquiera de los tres clásicos “órganos-poder”. No cambia por ello la calidad de “órganos-figuras jurídicas subjetivadas”185 de ambos. C.- El caso Italiano. La cuestión de la “gracia”.- Es útil, sin duda, comparar nuestro sistema –según lo hemos visto arriba- con aquellos que prevén expresamente el instituto del “conflicto de poderes”, confiando su resolución a un órgano de naturaleza jurisdiccional, aunque no judicial. Tal es el caso, entre otros de matriz parlamentaria, de la Constitución italiana, que en su art. 134 confía a la Corte Constitucional “…juzgar…sobre los conflictos de atribuciones entre los poderes del Estado y sobre aquellos entre el Estado y las Regiones, y entre las Regiones”186. Para analizarlo podemos ver su funcionamiento en un caso concreto, que relatamos y comentamos a continuación. El 3 de mayo de 2006, por sentencia nº 200/06, la Corte Constitucional resolvió el “conflicto de atribuciones” planteado por el Presidente de la República contra el Ministro de Justicia, frente a la negativa de este miembro del “Gobierno” de dar curso –mediante la “contrafirma” exigida (este es el tema en discusión, como veremos) por el art. 89- a la gracia otorgada por el Presidente, en uso de la competencia atribuida por el art. 87- a un determinado condenado187. El Presidente había oportunamente enviado una comunicación al Ministro por la cual le hacía saber su decisión de conceder la gracia que le había sido solicitada, invitando al Ministro a que le elevase el correspondiente decreto de concesión de gracia. Como lo mencionamos antes, el Ministro de Justicia rechazó esta requisitoria presidencial, considerándola no adecuada “ni bajo el perfil constitucional ni en el mérito”, además de sostener que “la Constitución vigente pone en cabeza del Ministro de Justicia la responsabilidad de formular la propuesta de gracia”. Para el Presidente, en cambio, la competencia de decidir la gracia es exclusivamente presidencial, de manera que una vez tomada tal decisión, la elevación del decreto como “la sucesiva contrafirma constituyen, para el Ministro de Justicia, ‘actos debidos’”. Quedaban, entonces, así planteados los términos de la “litis” ante la Corte Constitucional. Es interesante advertir que el “conflicto” fue planteado dentro de lo que, en un sistema “presidencialista”, hubiese claramente sido el Poder Ejecutivo. Pero no existe una calificación de esta naturaleza en la Constitución italiana, típico ejemplo de un sistema “parlamentario”188. En éste, el Presidente de la República no es un órgano “ejecutivo”, en el sentido en que nosotros estamos habituados a considerar. De acuerdo con el cit. art. 87 de la Constitución de 1948, el Presidente de la República es el “jefe del Estado”, pero no del “gobierno”, que es el verdadero órgano “ejecutivo”, aún cuando tampoco se encuentre así calificado por misma Constitución (conf., art. 95), si bien diríamos que esa es la denominación que corresponde al órgano –el Presidente del Consejo de ministros- que “dirige la política general del Gobierno y es responsable de la misma”, a la vez que “asegura la unidad de la conducción política y administrativa, promoviendo y coordinando la actividad de los ministros” (art. cit.). Aunque, ambos órganos presidenciales, tienen una “sede” de designación diferente –el Presidente de la República es elegido por el Parlamento, en sesión común de ambas Cámaras (art. 83), mientras que el Presidente del Consejo, y los restantes ministros, son elegidos por el Presidente de la República- la “carga” de ambos depende en su origen del Parlamento: el Presidente de la República porque es designado, mientras que el Consejo de Ministros, como “Gobierno” necesita, dentro de los diez primeros días desde su formación, de la “confianza”, que hemos llamado de “origen”189, de ambas Cámaras parlamentarias. En tales condiciones parecería que, en el caso comentado, estaríamos frente a un conflicto interorgánico. Sin embargo, como lo sostuvo el propio accionante, y lo admitió el Tribunal, “la calificación del Presidente de la República como poder del Estado es totalmente pacífica”, poder que, agregamos nosotros, tiene que ser indiscutiblemente considerado como distinto del que reside en el Gobierno190. A la legitimación activa antes señalada se corresponde –de lo contrario, no habría litis- la pasiva del Ministro de Justicia. Este es un órgano del Gobierno (conf., art. 92), estrictamente, del Consejo de Ministros; a la vez es el órgano superior de concentración de las competencias191 de su “propio dicasterio”, sobre cuyos actos responde individualmente. Por aquella última razón, el “conflicto” quedo entablado entre el Presidente de la República y el Ministro de Justicia. Podríamos pensar que en lugar de este último debería haber estado el Presidente del Consejo. Pero, primero, no parece que el este último sea un órgano de concentración de las competencias ministeriales. El es que dirige “la política general del Gobierno”, y asegura la unidad de la conducción política y administrativa de todo el aparato; para ello, ya lo vimos, “promueve y coordina” la actividad de cada uno de los ministros, pero no parece contar con una potestad jerárquica y de avocación sobre cada uno de los ministros, al menos en el sentido “fuerte” que corresponde a los sistemas presidencialistas como el nuestro. Estos son los titulares últimos de sus respectivas competencias, sin perjuicio de que ciertos actos, aún propios de los ministerios, deban ser aprobados por el Consejo de Ministros. En estos últimos casos, el acto será propio del Consejo, y no del ministro, ni tampoco del Presidente del Consejo. Pero en el caso en estudio, el acto relativo a la gracia es del Ministro de Justicia y no del Consejo; de lo contrario, debería haber sido este último el órgano decisor final, previa la intervención del ministro del ramo, y de confirmar el criterio ministerial, el conflicto hubiese quedado planteado, ahora si, entre el Presidente de la República y el Consejo de Ministros, representado por su propio Presidente. Así ha sido el criterio de la Corte Constitucional, la que, ya definida la legitimación activa del Presidente de la República, sostuvo que también debía ser confirmada “…la legitimación pasiva del solo ministro de justicia, el cual –competente ratione materiae para efectuar la instrucción sobre la gracia, a proyectar el respectivo decreto de concesión, a contrafirmarlo y a cuidar de su ejecución- es el legítimo contradictor”. Y fue del sólo ministro, precisamente, de quien provino el acto por el cual se pretendió “coparticipar sustancialmente” (son las palabras utilizadas por el Tribunal) en la concesión del acto de clemencia. En ningún momento es mencionado aquí el Consejo ni su Presidente, considerados ajenos a la competencia ministerial en base a la cual el titular del órgano pudo refutar su participación en la decisión de la “gracia”192. La Corte Constitucional, finalmente, dio la razón al Presidente de la República en lo que hace a la cuestión de fondo, rechazando la postura sostenida Ministro de Justicia y otorgando a la “contrafirma” para el caso de la concesión de gracia, un valor sólo formal y no sustancial.193 No corresponde detenernos aquí en la cuestión de la “contrafirma” –parcialmente equivalente a nuestro “refrendo” ministerial- pero de alguna manera el caso resuelto por la Corte Constitucional italiana nos muestra a un instituto –el del “conflicto de poderes”- que encaja con mayor comodidad en los sistemas parlamentarios que en los presidencialistas. En nuestro caso, ya lo hemos visto, no es un instituto de vida fácil, y su vigencia debería estar limitada sólo a los supuestos contemplados por la jurisprudencia de la Corte Suprema: para resolver casos de conflictos entre el Poder Judicial y los otros poderes, de manera de definir allí los límites de la intervención judicial, o bien en los casos en que el conflicto se encuentre provocando una verdadera parálisis en la actuación institucional, habiendo fracasado las vías políticas de negociación y sin que existan otras de naturaleza judicial.

1: Es cierto que la idea general de la división de poderes contaba con antecedentes históricos prácticos tanto en Inglaterra como en el mismo continente. En lo teórico, desde Aristóteles hasta Montesquie se habían hecho ya diversas formulaciones del tipo. Pero ninguno de tales antecedentes es igual al “sistema” establecido por los norteamericanos, como lo señalamos en el texto. Naturalmente el estudio que sigue toma en consideración nuestro “sistema” presidencialista, sin perjuicio de eventuales comparaciones con el “sistema” parlamentario. Sobre ambos ver nuestro “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III, Cap. XXIII, Ábaco, Buenos Aires, 2006. Sobre las diferencias del sistema de división de poderes en el presidencialismo y en parlamentarismo, ver ob. cit., & 13. 2: En realidad, esto fue así declarado por la Corte Suprema de Justicia en el conocido “Marbury vs. Madison”, 5 U.S. 137 (1803), a través de la pluma del Chief Justice Marshall. En el sistema norteamericano este tipo de decisiones son también la “ley de la tierra” y por consiguiente son parte integrante de la misma Constitución. “Marbury” en sí mismo es un caso de “división de poderes”. A partir de esta decisión, se puede advertir la importancia del rol institucional de la Corte Suprema de Justicia en el ordenamiento estadounidense. 3: El término “poderes” es de naturaleza política, y así, dentro del sistema, tal denominación tiene una importante fuerza ideológica; es, precisamente, una “idea fuerza”, tanto como para actuar como principio rector del sistema mismo. Sin embargo, desde un punto de vista científico-jurídico, preferimos hablar de “órganos” y de “funciones”, según lo hemos desarrollado en nuestro “Tratado de Derecho Administrativo”, T. 1, && 45 a 51, Ábaco, Buenos Aires, 2002; también es adecuada la denominación “órganos-poder” para referirnos al Judicial, Legislativo y Ejecutivo. Por lo demás, como veremos en el texto, la aplicación del “principio rector” de la “división de poderes” supera en mucho a la sola estructura del Gobierno. 4: Señala muy bien Dahrendorf, Ralf: “Norteamérica es la patria de la sociedad civil moderna”, en “La società riaperta”, pg. 124, Edit. Laterza, Roma, 2005. La “sociedad civil”, esto es, al ámbito de lo privado, se encuentra constituida por la multiplicidad de asociaciones en las que se juega nuestra vida cotidiana, donde el término ‘asociaciones’ indica que se trata de uniones voluntarias y autónomas”, ibidem, pg. 347, es decir, “una sociedad de la multiplicidad aceptada y del conflicto regulado”, ibidem, pg. 19. “La sociedad civil –agrega Dahrendorf en pg. 56- provee la linfa vital de la libertad; su caos creativo de asociaciones, entendidas en sentido amplio, da a las personas la oportunidad de vivir la propia vida sin deber ir a mendicar del Estado o de otra autoridad.” También –pg. 64- cita a James Madison, en “Federalist Papers”, donde considera a la sociedad civil como aquella “articulada en un tan grande número de partes, intereses y clases de ciudadanos, que los derechos de los individuos o de la minoría no podrán ser seriamente puestas en peligro por las combinaciones interesadas de la mayoría”. Ver también Felice, Flavio, “Capitalismo e Cristianesimo; Il personalismo economico di Michael Novak”, Rubbettino, Roma, 2002, en pg. 33 cita a Novak en “The future of Civil Society”: “La sociedad civil es una realidad moral que, desde el punto de vista conceptual, es anterior al Estado. El proceso de transmisión del poder desde el Estado a la sociedad civil se encuentra en el centro del experimento de autogobierno”. También de Novak, M., “L’Impresa come vocazione”, Rubbettino, Roma, 2000, pgs. 182 a 184, con citas de la Constitución norteamericana, Lincoln y Tocqueville. Es interesante ver como, especialmente en aquellos principios que derivan del orden natural de las cosas, el pensamiento de autores liberales, como Dahrendorf, coinciden con el pensamiento tradicional cristiano, coincidencia en la que ocupa en lugar destacado el “principio de subsidiariedad”. Sobre este último, ver nuestro “Tratado…”; T. 1, Ábaco 2002, ob.cit., && 9 y 11 a 16, inclusive. 5: Ver nuestro “Tratado…” ob. cit., && 2 y 4, y el T. 2 del mismo –Ábaco, 2003- & 2, especialmente &3. 6: Ver Dahrendorf, ob. cit., pgs. 197 y sgtes. 7: Ver nuestro “Tratado…”, T. 2, ob. cit., && 31 y 39. 8: Nuestro “Tratado…”, T. 1, ob. cit., & 54, especialmente la bibliografía allí citada. 9: Utilizamos aquí la expresión “control” no desde la perspectiva técnico-administrativa, sino en un sentido puramente político, ver nuestro “Tratado…”, T. 3, Cap. XXXIV. 10: Esto no sólo esta referido a la relación entre los órganos de gobierno. El Estado se encuentra limitado por la sociedad civil, y esta por el Estado (p.ej., “orden público”, “policía”, “regulación”, “tributos”, “expropiación”, etc.), el Estado por la Iglesia, el poder federal por los poderes provinciales, las provincias entre sí, las empresas por los sindicatos, etc., etc., y siempre de manera recíproca. 11: Lo expuesto muestra la exacta medida de la “independencia” del Legislativo con respecto al Ejecutivo. Que el Presidente cuente con mayoría legislativa, incluso “dócil” a su voluntad, no afecta a la mentada independencia, ya que el Congreso es un órgano político partidario, como lo es el Ejecutivo (conf. art. 38, CN) y es de suponer que las personas seleccionadas por los partidos (y es así aún en el sistema de “internas abiertas”) como candidatos para ocupar cargos electivos, actuarán, una vez electos, en mutua sintonía, sin perjuicio de que, aún por definición constitucional (conf. art. 99.1) el liderazgo es tradicionalmente reconocido en el Presidente. La independencia del Legislativo, sin embargo, supone que aquella sintonía pueda no existir, es decir, que haya “conflicto” aún dentro de las propias líneas partidarias, lo que provocará las situaciones que estamos analizando en el texto. 12: Recordemos que el DNU –en tanto que “ley” y sin perjuicio de lo dispuesto en la ley 26.122- puede ser derogado o modificado por otra ley. Los legisladores podrían refutar la existencia de la situación de necesidad y urgencia alegada por el Presidente, pero tal fundamentación quedaría solo inserta en los registros del debate, y aún antes, en el “despacho” de la Comisión Bicameral del art. 99.3 cit., ya que las leyes, como es sabido, no incluyen en su cuerpo ningún tipo de “motivación”, todo ello sin perjuicio de la eventual importancia de aquellos antecedentes en posibles casos concretos. Aún así, el Congreso podría derogar el DNU expresando en la ley derogatoria la inexistencia de la situación de “necesidad y urgencia”, por ejemplo, “Ley nº XXX: Art. 1º. Derogase el decreto “de necesidad y urgencia” nº YYY por haber sido dictado sin mediar la situación de excepción prevista por el art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional; Art. 2º. De forma”. De cualquier manera, insistimos en que la “necesidad y urgencia” no es -ni debe ser, a pesar de una hasta el momento errática jurisprudencia de la Corte Suprema- materia susceptible de valoración judicial, ya que es una cuestión “política” por su misma naturaleza que, por ello, el constituyente expresamente puso en cabeza del Congreso. Sobre todo lo expuesto ampliar en nuestro “Tratado…”, T. I, ob. cit., Cap. VIII. Las posturas que hemos sostenido en aquella oportunidad han sido en gran medida receptadas por el legislador de la ley 26.122, que regula el “régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de las leyes”. Sin embargo, debemos señalar que la ley cit. prevé un sistema de aprobación o rechazo del DNU por resolución coincidente de cada una de las Cámaras (conf., arts. 22 y 23). Hemos ya expuesto nuestra opinión negativa a esta solución, en el cit. T 1 del “Tratado…”, & 97, especialmente apartado b), adonde remitimos. El art. 22 de la ley 26.122, en cuanto dispone que el rechazo o aprobación de los DNUs de los decretos delegados y de los de promulgación parcial de los proyectos de ley, podrá realizarse por “resolución”, es absoluta e insalvablemente inconstitucional, y seguramente traerá dificultades en situaciones concretas. Aún así es correcta la solución de la ley en cuanto a que la decisión del Congreso deba ser expresa, que mientras tanto este no se exprese en sentido derogatorio, la norma presidencial en cuestión –que será vigente de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Código Civil- continuará con su vigencia, que la derogación del decreto también será vigente desde la publicación de la resolución de rechazo y que éste no podrá afectar a los derechos adquiridos bajo al amparo de la norma rechazada o, estrictamente, derogada. De todas maneras la cit. ley 26.122 no impide, no podría hacerlo, que el Congreso, por ley, especialmente en lo que hace al DNU, lo derogue o modifique (la ley admite que no puede modificarlo por resolución) aún cuando lo hubiese antes “aprobado” por la vía de las resoluciones coincidentes. Cabe señalar que el art. 22 cit. exige que la misma aprobación de las normas presidenciales deba ser expresa, siempre de conformidad con el art. 82, CN. Esta es una disposición sin efectos sobre la vigencia de la norma en cuestión que, como vimos, lo será desde su publicación en el Boletín Oficial según lo dispuesto en el art. 2 del Código Civil (art. 17, cit.). La cuestión parece ser un círculo vicioso, ya que el decreto será vigente por si mismo –insistimos en que esta es la única solución posible; otra anularía en la práctica la competencia constitucionalmente otorgada al Presidente- de manera que la falta de aprobación del Congreso, que debe ser expresa según lo exige el art. 82, CN, no podrá afectarlo de ninguna manera, de acuerdo con lo dispuesto en el mismo art. 82, CN. La realidad es que estas normas presidenciales no necesitan, jurídicamente, de la aprobación expresa del Congreso, aunque esta pueda tener valor político, especialmente a los efectos de la cuestión de la censura y remoción del Jefe de Gabinete (art. 101, CN). Volviendo a la inconstitucionalidad del art. 22, recordemos que el art. 99.3 encomienda al Congreso regular “el trámite y los alcances” de su intervención con respecto al DNU. El “trámite” es, obviamente, el procedimiento, lo que sólo puede referirse a la actuación de la Comisión Bicameral; con la expresión “alcances” se hace referencia a una eventual distinta regulación, de cara al art. 3 del Código Civil, con respecto a los efectos de la derogación. Pero en ningún caso, tales expresiones constitucionales autorizan a que el Congreso, en la ley regulatoria, desnaturalice la relación jerárquica entre las normas. Las resoluciones de las Cámaras son sólo normas destinadas a regir exclusivamente asuntos de la competencia de cada Cámara; no pueden tener efectos sobre normas emanadas de otros poderes, cualquiera sea la naturaleza de estas. La exigencia de que sean dos resoluciones coincidentes no cambia la situación: el procedimiento bicameral es para la sanción de los proyectos de ley, en este caso estamos, simplemente, frente a dos resoluciones coincidentes. Por otra parte, la exigencia de dos resoluciones coincidentes, sin nada que equivalga a la prevalencia de la Cámara de origen como ocurre en el procedimiento para la sanción de los proyectos de ley, ayudará a neutralizar la acción del Congreso. En definitiva, en el punto que estamos analizando, el legislador de la ley 26.122, adoptó una solución que nos parece equivocada. 13: Aún así habría una “jugada” que los legisladores oficialistas pero opuestos al Presidente podrían ejercer, siempre dependiendo de su número: dar quórum estricto, votando a favor de la postura presidencial en un número no suficiente para ganar a la oposición, u otras maniobras de naturaleza similar, siempre de acuerdo con las relaciones numéricas en cada Cámara. 14: Nos referimos al mal llamado en nuestro medio “juicio político”. Esta es una expresión que no existe en nuestra Constitución, donde los Padres Fundadores tradujeron textualmente el término “impeachment” utilizado en el Art. I,ss. 2 y 3 de la Constitución de los Estados Unidos. Ciertamente, de acuerdo con el Black’s Law Dictionary, sexta edición, “impeach” significa acusar o cargar de una determinada responsabilidad a alguien. Es este el sentido obvio utilizado por nuestro constituyente en el original art. 45, hoy 53: “…acusar ante el Senado…en las causas de responsabilidad que se intenten contra…”. Volveremos sobre estos temas más adelante. 15: Decimos “formalmente” porque si bien el Congreso, con las dos terceras partes de sus miembros tendría la última palabra, lo más probable es que en la práctica predomine la voluntad presidencial, al que el sistema –siquiera como una especie de “imperativo categórico”- le acuerda un papel de indudable liderazgo: por algo es el “jefe supremo de la Nación”, en los términos del art. 99 inc. 1 de la CN. 16: Luego, veremos el caso especial del Jefe de Gabinete de Ministros. 17: Nos referimos al voto en si mismo, por su contenido y no si medió una circunstancia delictiva para su emisión, por ejemplo “cohecho”. Creemos que el art. 68, CN, cuando se refiere a las “opiniones o discursos” de los legisladores, por las cuales son inimputables, alcanza también, por lógica, al voto. De la misma manera debemos aclarar, aunque parece obvio, que nos estamos refiriendo a obligaciones impuestas al Congreso o a sus Cámaras como tales –quizás también a las Comisiones- pero no a los legisladores individualmente, salvo que se refiriesen a ellos como personas físicas, aunque fuese con ocasión de su condición de legisladores. Pero en este caso no estaríamos ante un supuesto de “conflicto de poderes”, sino ante una situación personal del legislador. Es importante destacar, por otra parte, que la Corte Suprema de Justicia en las dos causas “Cavallo” (especialmente en la segunda) de Fallos: 321:2617 y 327: 4377, respectivamente, amplió la garantía del art. 68 a los ministros en lo que se refiere a la participación de estos en el proceso legislativo. Ver el análisis de los dos “Cavallo” en nuestro “Tratado…”, T. III, ob. cit., & 20. 18: Tal fue el caso del enfrentamiento, en los Estados Unidos, de la Corte Suprema de Justicia federal con el Presidente Roosevelt en los años ’30 del siglo pasado, que estuvo a punto de hacer fracasar el programa de gobierno conocido como “New Deal”, votado por la mayoría de los norteamericanos y que fue, en definitiva, el que en su aplicación contribuyó de manera determinante a la fortaleza de los Estados Unidos, fortaleza que salvó al mundo del totalitarismo. 19: En nuestro caso esta posibilidad se encuentra limitada en lo que respecta a la designación de los jueces inferiores, en razón de lo establecido por el art. 114 CN en lo que respecta a la primera etapa del procedimiento respectivo. El Presidente mantiene su competencia discrecional con respecto a la nominación, pero limitado a la elección de un postulante de la terna que debe seleccionar el Consejo de la Magistratura. En cambio tal limitación no se aplica en lo que respecta a la nominación de los jueces de la Corte Suprema, lo que es de especial importancia con relación al tema que estamos tratando. Naturalmente la posible objeción relativa a que estos argumentos impulsan a la integración de “tribunales adictos” solo puede ser esgrimida por sectores o personas ignorantes del funcionamiento de nuestro sistema constitucional de división de poderes y de la naturaleza del Poder Judicial, especialmente de la Corte Suprema de Justicia, siempre conforme al modelo norteamericano. 20: Precisamente este fue el expediente al que recurrió Roosevelt para sortear la dificultad política judicial a la que hicimos referencia en la anterior nota 18, aunque, finalmente, la cuestión se resolvió por la renuncia y sustitución de los jueces de la Corte más recalcitrantes, lo que permitió la formación de una nueva mayoría en el Tribunal, más compresiva con respecto al programa del gobierno; sobre el particular ver nuestro “Tratado…”, T. I, ob. cit. & 115. En nuestro caso la ley 23774 que amplió de cinco a nueve el número de integrantes del Tribunal estuvo justificada –además de las consideraciones apuntadas- en la necesidad de corregir un número absolutamente insuficiente y contradictorio de la original intención de nuestro Padres Fundadores que, en el primer texto vigente de la Constitución de 1853 habían establecido un número fijo para la Corte Suprema: nueve miembros y un procurador general. 21: Naturalmente que, por la naturaleza sancionatoria y por la gravedad institucional del “juicio de responsabilidad” sus causales deben ser de interpretación estricta y favorable al acusado. 22: “Nicosia” siguió a la causa “Graffigna Latino”, Fallos: 308:961, y la familia de fallos que la sucedieron, siempre, hasta el mentado “Nicosia” –que se refirió a un juez nacional- para casos de magistrados provinciales. Después de “Nicosia” cabe citar “Brusa”, en Fallos: 326:4816. por las razones que daremos en el texto, nos parece que la reforma de 1994 obliga a reconsiderar la doctrina de “Nicosia” en lo que hace a la cuestión de la revisión judicial de la calificación, por el Senado, de “mal desempeño”. 23: Aquel original art. 41 tenía una redacción muy diferente a la que resultó, en el art. 45, luego de la reforma de 1860; aquella rezaba tal como sigue: “Solo ella (se refiere a la Cámara de Diputados) ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presidente y Vicepresidente de la Confederación y a sus Ministros, a los miembros de ambas Cámaras, a los de la Corte Suprema de Justicia y a los Gobernadores de Provincia, por delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos, violación de la Constitución, u otros que merezcan pena infamante o de muerte; después de haber conocido de ellos a petición de parte, o de alguno de sus miembros, y declarado hacer lugar a la formación de causa por mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes”. Como se ve, a diferencia del art. 41 que rigió hasta la reforma de 1994, nuestra primera Constitución vigente desde el inicio de la Organización contemplaba la posibilidad de acusar y someter a “juicio público”, en sede federal, a los gobernadores de provincia, además de los miembros de ambas Cámaras del Congreso. El texto de la Constitución de 1853, anterior a la reforma de 1860, puede encontrarse, entre otros, en San Martino de Dromi, Ma. Laura, “Documentos Constitucionales Argentinos”, ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994. 24: Recordamos que estamos siguiendo la trascripción efectuada en “Nicosia”, en este caso en el Considerando 12. 25: Por ejemplo, si el juez afirmase que la esclavitud no se encuentra prohibida por la Constitución. Esto no sería un problema de interpretación constitucional, sino una palmaria contradicción con un texto expreso de la Constitución, y sobre una cuestión particularmente grave. 26: Sobre el impeachment al Justice Chase (en 1805; rechazado por el Senado) y, mucho tiempo después (1868), al Presidente de los Estados Unidos Andrew Jonson (tambbién rechazado por el Senado), ver William H. Rehnquist, “Grand Inquests”, edic. William Morrow, U.S., 1992. Ya en el prefacio de la obra, el fallecido Chief Justice Rehnquist anticipa: “El resultado de cada uno de esos juicios fue de extraordinaria importancia para el sistema de gobierno de los Estados Unidos. Si Samuel Chase hubiese resultado condenado, la futura independencia del Presidente hubiese quedado en peligro” (pg. 10, se refiere a la independencia presidencial con respecto al Congreso). Y agrega: “Fue el Senado de los Estados Unidos el que en cada caso tomó tales fundamentales decisiones”. Lamentablemente, como lo veremos más adelante, en nuestro caso no siempre el Senado ha estado a la altura de su responsabilidad institucional, poniendo así en peligro a la estructura misma del sistema de división de poderes. 27: Ya veremos luego que el único funcionario a quien la Constitución autoriza a su remoción por una absoluta, exclusiva y discrecional valoración política, el Jefe de Gabinete de Ministros. 28: Ob.cit. 29: También el “Law Dictionary” de Gifis, Steven H., Barron’s, N.Y., 1984, trae una explicación coincidente: “Una clase de ofensa criminal consistente en aquellos tipos menos serios que ‘felonies’ y que son sancionadas con penas menos severas. Generalmente se distinguen de ‘felony’ por la duración o lugar de la prisión y por la severidad del posible o real castigo (así también, en el ‘common law’)…” Explica el diccionario cit. que el “misdemeanor”, a diferencia del “felony”, puede ser juzgado por un tribunal municipal, sin necesidad de la intervención previa de un “Grand Jury”, aunque los modernos códigos penales (de los estados, naturalmente) tienden a no efectuar este tipo de distinción y clasificar los crímenes y ofensas solo de acuerdo con grados. 30: Algunas de estas fueron las causales de “misdemeanor” subyacentes a la acusación contra el Presidente Clinton por el caso “Monica Lewinsky”, que finalmente fue rechazada por el Senado en 1998. En realidad Clinton había sido acusado por Diputados por “perjurio” y “obstrucción de la justicia”, aunque todo el proceso había comenzado con ocasión del escándalo generado por las revelaciones de la ex pasante en la Casa Blanca. Más de 20 años antes, los Estados Unidos “sufrieron” –ya que, en un sistema presidencialista, el juicio por responsabilidad es siempre es un situación traumática- el impeachment del Presidente Nixon, por el desgraciadamente famoso caso “Watergate”, en este caso también con cargos vinculados al perjurio y a la obstrucción de justicia, proceso que culminó con la renuncia de Nixon. Es interesante el relato que de los acontecimiento hace Kissinger en sus memorias, recordados por Graubard, Stephen, “The Presidents”, Penguin, U.S., 2006, pgs.508 y 509. Discutiendo con sus ministros acerca de la conveniencia o no de su renuncia, Kissinger describe a un Nixon, que era renuente a dimitir, con preocupaciones institucionales: de renunciar frente a la presión del Congreso, se preguntaba el Presidente, “no estaría él convirtiendo el sistema presidencialista americano en un sistema parlamentario? Kissinger –comenta Graubard- advirtió lo confuso de la sugestión; como lo explica en sus memorias, ‘impeaching a un Presidente no es lo mismo que un voto parlamentario de retiro de la confianza’ ”. Podemos acotar nosotros que en el caso de Nixon, como en el Clinton, se presentaban causales relativas a crímenes comunes y también a “misdemeanors”; por el contrario, la duda de Nixon hubiese sido absolutamente válida si el Congreso, calificando de irregular a una medida ordinaria de gobierno (p. ej., un proyecto de ley; un decreto dictado dentro del ámbito de la competencia presidencial) se hubiese “sacado de encima” a un Presidente no querido hechando mano al proceso de impeachment. Con relación al incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, el art. 73, inc. 2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires autoriza el juicio de responsabilidad de los principales magistrados de los poderes Ejecutivo y Judicial “por delitos en el desempeño de sus funciones o falta de cumplimiento a los deberes de su cargo”. Pensamos que esta última causal no puede confundirse con ninguno de los tipos que, bajo la expresión “abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos”, se encuentran descriptos en los distintos artículos del Título XI, Capítulo IV del Código Penal, ni en definitiva con ninguno de los tipos relativos a delitos susceptibles de ser cometidos por funcionarios y magistrados, siempre según el cit. Título XI, de los “Delitos contra la Administración Pública”. De lo contrario, el art. 73 antes trascrito contendría dos causales superpuestas, o bien la relativa la “falta de cumplimiento a los deberes” no sería más que una especificación de la primera, “delito en el desempeño de sus funciones”. Cualquiera de las dos soluciones supondría una falta de coherencia lógica en el constituyente, hipótesis que el intérprete debe descartar. Por consiguiente volvemos a nuestra tesis inicial en el sentido que tanto el “mal desempeño” nacional como la “falta de cumplimiento” provincial se refieren a faltas menores, o desarreglos escandalosos de la conducta. Estas, para dar lugar a un juicio de responsabilidad y precisamente por ser menores, deberían ser reiteradas, salvo que una sola de ellas cause un escándalo de magnitud y hasta con implicaciones de tipo penal, como se consideró, finalmente sin éxito, en el caso “Clinton”. 31: No creemos que esta expresión “entre otras” actúe como una suerte de “norma penal en blanco”, ya que cualquier otra situación deberá significar, por lo menos, la misma medida de gravedad de las causales enumeradas. 32: Sin embargo, la experiencia nacional y extranjera muestra una fuerte tendencia a la politización de este tipo de “consejos” de gobierno del Poder Judicial, aún en lo que respecta a sus miembros jueces. De todas maneras, después de la terrible afrenta constitucional que hemos sufrido en nuestro país como consecuencia del “impeachment” llevado contra la mayoría de los jueces de la Corte Suprema Justicia, luego de un muy cercano antecedente de un juicio fallido contra la totalidad del Tribunal, nos hace pensar que el juicio de responsabilidad encomendado al Jurado de Enjuiciamiento luego de la acusación por el Consejo de la Magistratura, siempre para los jueces “inferiores”, aumenta en mucho la garantía de independencia de tales magistrados. Lamentablemente, el Tribunal más importante, que es la Corte Suprema, si nos atenemos a los precedentes Moliné O’Connor y Boggiano, ha quedado totalmente desprotegido, tanto que a partir de tales desgraciados precedentes es difícil concebir un Corte Suprema de Justicia que pueda dictar sentencia contraria a los intereses políticos de la Administración sin poner en riesgo la continuidad de los magistrados involucrados. 33: Se nos podría objetar que estamos mezclando, recíprocamente, la situación del JG, con la de los otros ministros y con la de los jueces. Lo que estamos haciendo, en cambio, es un interpretación “integrativa”, que parte de considerar que, a los efectos del art. 53, y como la misma norma lo dice expresamente, la situación de todos los “justiciables” es la misma, y por tanto las aclaraciones y pautas interpretativas que resultan de los arts. 100 y 101, CN y 17 de la ley 26.080, valen para todos ellos. 34: O “juicio de responsabilidad” a secas, traduciendo así la expresión “impeachment” de la Constitución norteamericana. 35: También la hemos comentado en nuestro “Tratado…” T. I, ob. cit., & 52, b). 36: Sobre los conceptos de “función” y “actividad” y sus relaciones, ver nuestro “Tratado…”, T. I, ob. cit., && 50 a 52. 37: Las decisiones que proceden de los jueces inferiores no pueden, por definición, provocar la situación de parálisis a que aludimos en el texto, ya que tienen su solución dentro del mismo sistema recursivo establecido en la legislación procesal, sin perjuicio de las competencias implícitas de la Corte Suprema de Justicia en su calidad de cabeza del Poder Judicial a los efectos de la plena vigencia del art. 116, CN, por ejemplo, el denominado recurso “per saltum”, a lo que nos referiremos en el & VI. Sin perjuicio de ello, los jueces inferiores podrán ser sometidos a enjuiciamiento por el Tribunal creado por el art. 115, CN, a cuya reglamentación por el art. 17 de la ley 26.080 hemos hecho ya un breve referencia. 38: Obviamente por ser el Congreso el único órgano competente para llevar adelante el “juicio de responsabilidad”, no será esta la vía a seguir cuando la situación de crisis sea provocada por el mismo órgano legislativo. A las situaciones de crisis a que hacemos referencia en el texto podemos imaginarlas como “golpes de estado” parciales, de tipo institucional. 39: Sin duda estamos pensando en las remociones de los miembros de la Corte Suprema Eduardo Moliné O’Connor y Antonio Boggiano, ya mencionadas más arriba en el texto. Recordemos que en 2003, bajo el impulso del Poder Ejecutivo, se desarrolló una estrategia política destinada a la remoción de cinco de los jueces de la Corte Suprema de Justicia, llevándolos sucesivamente -uno a uno, a pesar de que todos fueron acusados por Diputados por las mismas causales- a “juicio político”. La estrategia fue exitosa removiéndose a dos (los tres restantes renunciaron luego de la

acusación) por disconformidad con una sentencia que decidió, siguiendo una jurisprudencia constante del Tribunal, que los laudos arbitrales emanados de un tribunal arbitral en materia de litigios en contrataciones públicas, no son susceptibles de recurso extraordinario directo ante la Corte. Las remociones afectaron al Juez Eduardo Moliné O’Connor (decisión del Senado de la Nación DR-1116/03) y al Juez Antonio Boggiano (decisión del Senado de la Nación DR-1128/05). Recordemos que se trataba de un tribunal arbitral creado por ley e incardinado dentro de la misma Administración Pública, con mayoría de árbitros designados por esta, establecido como vía opcional a favor del contratista administrado y cuya propia ley orgánica disponía que sus laudos gozaban de la calidad de “cosa juzgada”. Tal decisión de la Corte Suprema, en la causa “Meller”, Fallos: 325:2893, fue, pensamos, jurídicamente correcta. Pero aún cuando pudiese sostenerse la posición contraria, es evidente que no estábamos frente a un caso de gravedad institucional tal que justificase, nada menos, que el “impeachment” a la mayoría de la Corte Suprema. Lo grave del caso es que la causa “Meller” fue tomada como una excusa –la falta de otra excusa más sólida nos sirve de “prueba” acerca de la corrección del desempeño de la Corte- para remover a un Tribunal que parecía adherir a una línea de valores ajena o contraria a la sostenida por el Presidente de la Nación, lo que nos ratifica en nuestras dudas acerca del respeto institucional, de ahora en más, por la Corte Suprema de Justicia. Tanto Moliné O’Connor como Boggiano plantearon, contra las respectivas decisiones senatoriales de remoción, recurso extraordinario, que fueron rechazados por la Corte Suprema –en ambos casos integrada por “conjueces”- en decisión dividida (ver “Moliné O’Connor, Eduardo s/ su remoción”, causa M. 56. XL, recurso de hecho, sentencia del 1 de junio de 2004; “Boggiano, Antonio s/ recurso de queja”, sentencia del 16 de agosto de 2006). En ambos casos, también, el fundamento central de la mayoría fue la no revisibilidad judicial de la calificación de “mal desempeño” efectuada por el Senado, acto que tendría la calidad de absolutamente “político no justiciable” Sobre las alternativas del juicios de responsabilidad contra Boggiano, ver Gelli, María Angélica y Sancinetti, Marcelo A., “Juicio Político; Garantías del acusado y garantías del Poder Judicial frente al poder político (la defensa del juez Antonio Boggiano”; Hammurabi, Buenos Aires, 2005. 40: Por ejemplo ante una acusación de cohecho, cuya existencia no pudo ser probada –ni siquiera por inferencia razonable- en el mismo juicio de responsabilidad, y sin embargo el Senado condena con una decisión carente de fundamentación. Nótese que, mediando esta condena y dado que aquel delito es de acción pública, debería promoverse, además, el proceso penal, donde el juez de la causa podría también absolver. 41: Nótese que el art. 36, CN, habla de “actos de fuerza” y no de “actos violentos”. La “fuerza” es también la que proviene de la mera situación numérica de un determinado sector en el Congreso. Si usando esa “fuerza” el Congreso toma decisiones arbitrarias y contra-institucionales, podría sostenerse que se está ante la hipótesis prevista por el citado art. 36. 42: En cambio, como lo veremos más adelante, la cuestión de la “necesidad y urgencia” a los efectos de la valoración de la constitucionalidad de un decreto de tal tipo, fue confiada por la Constitución al Poder Legislativo, en una relación exclusivamente planteada entre Poder Ejecutivo y Congreso. 43: Sup. Corte Bs. As., 25/02/2004, “Gobernador de la Provincia de Buenos Aires”; Lexis nº 2004170, con nota de Morello, Augusto M., “Declaración de inconstitucionalidad en una causa por conflicto de poderes”, que comentaremos en el &XVI. 44: Sobre el concepto de “función”, ver lug. cit. en nota n° 3. 45: En nuestro “Tratado…”, T. 3, ob.cit., && 163 a 166, aclaramos que la utilización del instituto del control en la relación entre los órganos superiores del gobierno debe ser convenientemente matizada. En el sentido técnico-jurídico del instituto, ninguno de los órganos de gobierno controla al otro, ni siquiera lo hace el Congreso a pesar de lo dispuesto por el art. 85, CN, ya que ésta no deja de ser una actividad discrecional del Legislativo, sujeto a la regla de la mayoría, mientras que el “control”, en sentido estricto, es una actividad de obligado cumplimiento. La actuación del Poder Judicial, por su parte, no persigue el control sino la resolución de causas conforme con el ordenamiento normativo. Obviamente las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo son políticas y no de control. El veto de una ley no supone un acto de “control”, sino una decisión política del presidente, es decir, guiada por razones políticas y no por eventuales vicios jurídicos del proyecto de ley, y lo mismo ocurre en la inversa. Sin duda la Auditoria General de la Nación ejerce una actividad de control en el sentido técnico-jurídico del término pero, aunque se encuentre “encardinada” en el Congreso, lo hace con la “autonomía funcional” que el cit. art. 85 le atribuye y garantiza. Es decir, en el sentido técnico-jurídico, quien controla es la Auditoria y no el Congreso. Este, en realidad, “transforma” –si así lo decide- en un elemento de valor político al informe de control emanado de la Auditoria. De todas maneras la idea tradicional de los “checks and balances” puede ser aplicada analógicamente a la relación constitucional, sistémica, entre los órganos-poder, y así la continuamos utilizando en el texto.

46: Sagues, Nestor P., “Conflicto de poderes y recurso extraordinario ‘per saltum’”, La Ley, 1991-B, 205, nota al caso “Gonzalez, Antonio”, que analizaremos luego en el texto. 47: Como ya lo hemos dicho, la composición original de la Corte Suprema Federal fue de nueve miembros, lo que fue reducido por motivos circunstanciales a cinco, con algún período de siete integrantes. Pero, por muchos motivos, parecería que el número adecuado de un Tribunal de las características de nuestra Corte Suprema, como lo muestra el ejemplo estadounidense, es de nueve miembros. Por eso llamamos a las integraciones menores a nueve como “Corte reducida”, mientras que la otra, la de nueve inaugurada en 1990 (y que tuve el honor y el orgullo de integrar por cuatro años) parecería ser la de composición numérica natural. 48: CSJN, Fallos: 246:237, sentencia del 29/4/960; también publicado en La Ley, 98-502, con nota de “Próculo”, es decir, de Rafael Bielsa. 49: “Próculo” critica la conducta del juez, quien hubiese debido ejecutar el reintegro de los detenidos a su disposición por medio de la fuerza pública (es decir, la policía provincial). Nos parece que la conducta fue prudente –en el estricto sentido de lo que esta virtud manda- y evitó, en línea de mínima, que la fuerza policial desobedeciese al juez o, en línea de máxima, que lo obedeciese y fuese, entonces, rechazada por los militares en cuestión, hasta con derramamiento de sangre. No esta de más destacar, de todas maneras, el independiente y valiente comportamiento que, en la circunstancia, exhibieron todos los magistrados judiciales intervinientes. 50: Una Corte “de lujo”, sin duda, integrada por Villegas Basavilbaso, Aráoz de Lamadrid, Boffi Boggero, Oyhanarte, Aberasturi y Colombres. 51: Ver nuestro “Tratado…” T.2, ob. cit., Cap. XIV, especialmente & 40. 52: Ver nuestro “Tratado…” T I, ob. cit., && 49 y 50. 53: Cuestión que es evidente frente a la gravedad de la “vía de hecho” practicada por una fuerza armada federal, al impedir, también por la fuerza, el ejercicio de la jurisdicción judicial provincial sobre unas personas detenidas a su disposición, con agravio, frente a la autoridad provincial, de la garantía del art. 5, y frente a los detenidos, de la garantía del debido proceso del art. 18, ambos de la CN. 54: En definitiva si hay “título” –en este caso base de un derecho en beneficio de una persona jurídica, la Provincia- hay derecho exigible ante la organización judicial. Esto es claro desde la fundación misma de nuestro sistema constitucional: “Si el (actor) posee un derecho, y tal derecho ha sido violado ¿le otorgan las leyes del país algún remedio?” se pregunta el “Justice” Marshall en “Marbury vs. Madison” (5 US 137.162), dejando la respuesta a los “Comentaries” de Blackstone: “…es una regla general e indiscutible, que donde se presenta un derecho (con título suficiente) existe incluso un remedio legal por demanda o acción de ley en cualquier caso en que tal derecho sea agraviado.” (5 US 137.163). El remedio debe ser “encontrado” –porque sin duda se encuentra en los “pliegues” de la Constitución- por los tribunales, que es, por ejemplo, lo que ha hecho nuestra Corte Suprema federal al establecer la “acción de amparo” en el famoso caso “Siri” (Fallos: 239:459) y, más recientemente y en el caso de la aplicación de un tratado internacional a un litigio entre particulares nacionales, declarando la prioridad del tratado sobre (por lo menos) el ordenamiento normativo sub-constitucional (antes de la reforma constitucional de 1994), en “Ekmekdjian c/ Sofovich” (Fallos: 315:1492), cuando en Cons. 19, in fine, señala: “Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquél efecto, hacen cuestión federal trascendente” (subrayado agregado). 55: El Estado Nacional es la representación subjetiva de la Nación frente a las restantes naciones y sujetos del derecho internacional, hacia el exterior del ordenamiento nacional, y del ordenamiento federal frente a los ordenamientos provinciales, hacia el interior de aquél ordenamiento nacional. 56: También publicado en La Ley, 142, 153, con nota de Bidart Campos, Germán, “Autoridad militar, juez natural, habeas corpus y cuestión de competencia”. 57: Hay que destacar su nombre, como otro ejemplo de independencia y valentía de nuestros jueces: Miguel B. Inchausti. 58: El Tribunal estaba integrado por los Dres. Ortiz Basualdo, Chute, Risolía, Cabral y Argúas; el Dr. Marquardt fue el Procurador General. 59: El actual art. 43, CN, agregado por la Convención Constituyente de 1994 califica, expresa y correctamente, a la vía del “habeas corpus” como “acción” y no como “recurso”. 60: Dispuso la Corte: “El juez federal de Córdoba no ha podido válidamente dirigir una orden al tribunal militar de Rosario, intimándole poner a un procesado y las actuaciones respectivas a disposición del juez federal competente. Ello no sólo porque en el caso los hechos que motivaron la formación de la causa se habrían producido fuera de su jurisdicción territorial, sino también porque el régimen legal respectivo (arts. 43 a 73 del Código de Procedimientos en lo Criminal; arts. 150 a 159 del Código de Justicia Militar) no autoriza a ninguno de los tribunales en conflicto a expedir órdenes que el otro deba cumplir, cualquiera sea la jerarquía, grado o naturaleza de tales tribunales”. Otra vez aquí la Corte debe intervenir, siempre de manera directa, para restaurar la juridicidad (según su criterio) violada, y ante la ausencia de otro remedio posible, razonable y efectivo. 61: Sentencia del 17/9/975, con la firma de Bercaitz, Diaz Bialet, Masnatta y Levene. 62: En “Vallejo”, el Procurador General, Enrique C. Petracchi, luego de advertir que en el caso no se daban los supuestos de Fallos: 279:40; 246:237; 244:289; 247:436, había aconsejado devolver las actuaciones al juez interviniente para que este decidiera conforme lo autorizado por el Código de Procedimientos en lo Criminal. La Corte, sin bien admitió que “…la cuestión traída tiene legal cauce en el ejercicio de las facultades propias del juez de la causa…” decidió, “per saltum”, ejercer ella misma tal actividad judicial, alegando “…razones de buen orden, de resguardo del íntegro sistema institucional y de la función de los jueces, en especial en materia atinente a las libertades individuales, (que) aconsejan a esta Corte ‘como órgano supremo de la organización judicial argentina e intérprete final de la Constitución’ (Fallos : 246:237) ordene los procedimientos a efectos de armonizar y coordinar las atribuciones que se dicen en conflicto, con vistas al común objetivo de la defensa de bienes de la más elevada jerarquía.” (subrayado agregado). 63: Sentencia del 19 de marzo de 1979, suscripta por los Dres. Gabrielli, Rossi, Daireaux y Guastavino. 64: Actuales arts. 75, inc. 12 (aplicación de los “códigos de fondo por los tribunales federales) y art. 116 (competencia de los órganos que ejercen la “función judicial”). 65: Así lo subrayó la misma Corte Suprema de Justicia en “Cocchia, Jorge Daniel c/ Estado Nacional”, Fallos: 316:2624, ver nuestro “Tratado…”, T. 3, ob. cit., capítulo XXIX. 66: Ibidem. 67: Sentencia del 6 de septiembre de 1990. La mayoría se integró con Levene, Cavagna Martinez, Petracchi Barra, Nazareno y Moliné O’Connor (estos dos últimos con su propios argumentos, cuestión que, precisamente, es motivo de los comentarios que hacemos en el texto), con una importante disidencia de Fayt. 68: La norma citada establece: “Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional para transformar la tipicidad jurídica de todos los entes, empresas y sociedades indicadas en el artículo 2, dentro de las formas jurídicas previstas por la legislación vigente, y por el término establecido el en artículo 1 de la presente ley”. Esta disposición permitía otorgar al ente a privatizar una tipicidad jurídica que facilitase el proceso de privatización, normalmente su transformación en una sociedad anónima de manera que su adquisición pudiese realizarse a través de la compra de acciones. En el caso de Aerolíneas Argentinas, la nueva empresa iba tener un pequeño porcentaje accionario estatal, lo que según el amparista contradecía a la ley 19550 que, siempre según él, solo permitía que el sector público fuese socio de un privado en una sociedad anónima siempre que aquél conservase por lo menos el 51% del paquete accionario. En realidad esta última es sólo una de las opciones de las que cuenta el Estado cuando decide intervenir en la economía a través de su participación empresaria. Puede hacerlo mediante la constitución de una empresa pública, en los términos del art. 8, aptdo. b de la Ley de Administración Financiera, 24.156, o bien a través de entidades privadas, entre ellas las sociedades anónimas “comunes” (para diferenciarlas del tipo “sociedad anónima de participación mayoritaria estatal”) con una tenencia accionaria menor al 50%; sobre el particular ver nuestro “Tratado…”, ob. cit.,T. 3, capítulo XXIX. 69: Recordemos que nuestro país venía de sufrir una gravísima crisis económica que el nuevo gobierno, asumido en julio de 1989, había decidido afrontar mediante, entre otras acciones, la “reforma del Estado” que fue regulada por la ley 23.696, y que disponía un programa de privatizaciones del exorbitante sector público empresarial como un punto central de aquella reforma. Precisamente la privatización de Aerolíneas Argentinas era la primera gran operación de ese tipo que se lograba, salvando así la gran desconfianza de los inversores internacionales con respecto a nuestro país. Ciertamente la situación generada por el “amparo” iba a alentar tal desconfianza, como también dar oportunidad a la acción de los grupos locales minoritarios que, beneficiados con el antiguo estado de cosas, se oponían a la nueva política. Estos grupos habían sido derrotados en el Congreso y no habían conseguido tampoco colocar a los sindicatos de su lado, de manera que, totalmente aislados desde el punto de vista político, sólo les quedaba intentar la “guerra de zapa” judicial. 70: Ver nuestro “La legitimación para accionar. Una cuestión constitucional”, en “Derecho Procesal Administativo”, libro de homenaje al Profesor Jesús Gonzalez Perez, bajo la dirección de Cassagne, Juan Carlos, T. 1, pg. 543, Hammurabi, Buenos Aires, 2004. 71: Ibidem 72: El tema del “per saltum” era ya una cuestión resuelta de vieja data por la Corte Suprema de los Estados Unidos, ver por todos, los fundados trabajos de Bianchi, Alberto, “Jurisdicción y procedimiento en la Corte Suprema de los Estados Unidos”, Ábaco, Buenos Aires, 1994; “El certiorari before judgement o recurso per saltum en la Corte de los Estados Unidos”, El Derecho 149-787; “La Corte y el per saltum”, Régimen de la Administración Pública 144-28. La cuestión también puede verse en la propia sentencia “Dromi” donde, en el voto de la “primera” mayoría, se efectúa una larga fundamentación y reseña histórica del instituto del “per saltum”. Recordemos, además, que en nuestro medio quizás el esfuerzo más importante para introducirlo había sido intentado, sin éxito por Petracchi, sobre todo en su disidencia en la causa “Margarita Belén”, Fallos: 312:977. Sobre este instituto procesal basta con recordar que en “Dromi” la Corte se apoyó en la finalidad del legislador de la ley 4055 al crear las cámaras federales de apelación, esto es la de disminuir la carga de trabajo del Tribunal y a la vez facilitar que los casos que le llegaran tuviesen una definición más nítida mediante la intervención intermedia de un órgano judicial más asentado para la revisión de los casos resueltos en una primera instancia (Considerandos 3º y 4º). Así entonces la Corte, en el voto que estamos comentando, señaló en el Considerando 5º: “Que, empero, los mismos propósitos y fundamentos que conducen a sentar la conclusión precedente, avalan con análoga consistencia un ámbito de excepción, aunque de carácter sumamente restringido. En efecto, la creación de las mencionadas Cámaras federales, como ha sido visto, persigue el explícito propósito de preservar el funcionamiento adecuado del Tribunal evitando el ingreso de causas que, si bien por su naturaleza serían propias de su competencia, podrían recibir solución en las otras instancias federales que esa ley estableció. Síguese de ello que, cuando las cuestiones federales exhiban inequívocas y extraordinarias circunstancias de gravedad, y demuestren con total evidencia que la necesidad de su definitiva solución expedita es requisito para la efectiva y adecuada tutela del interés general, las importantes razones que fundan la citada exigencia de tribunal superior -(a lo que el voto había hecho referencia en los anteriores Considerandos)- deben armonizarse con los requerimientos antes enunciados, para que el marco normativo que procura la eficiencia del Tribunal no conspire contra la eficiencia de su servicio de justicia al que, en rigor, debe tributar todo ordenamiento procesal. Lo contrario importaría sostener que en las mismas normas tendientes a realzar la función jurisdiccional de la Corte se halla la fuente que paraliza su intervención, precisamente en las causas en que podría ser requerida sin postergaciones y para los asuntos que le son más propios. Ha de ser desechada, pues, toda inteligencia que, con base en el estricto apego a las formas procedimentales, termine produciendo la impotencia del propio órgano judicial a cuya mejor y más justa labor aquella deben servir (doctrina de Fallos: 243:467, pg. 476). Tal armonización, desde luego ardua, es alcanzable mediante una hermenéutica que al tiempo que resguarde celosamente los señalados propósitos de la ley 4.055, posibilite que, sin mengua de ello, no resulte tardía –y, por ende, ineficaz- la actuación del Tribunal. En el esfuerzo por conciliar lo inconciliable, hallaba el juez Benjamín N. Cardozo una de las funciones más esenciales del Poder Judicial.” Lo cierto es que, como veremos en el texto, a pesar de la claridad del razonamiento trascripto, la opinión local –seguramente bailando al compás de la murga ocasional y voluble de lo “políticamente correcto”- criticó la utilización del instituto del “per saltum”, y la misma Corte optó por justificar sus siguientes intervenciones directas, en los casos en que lo hizo, recurriendo a la doctrina del “conflicto de competencias”. Sobre el punto la legislación ha tenido una actuación dubitativa conforme Ley 25453 y Decreto 1387/01. Ver también, Bianchi, Alberto, “Per saltum por decreto de necesidad y urgencia (la turbulencia jurídica de la emergencia y sus efectos en el recurso extraordinario)”, Régimen de la Administración Pública, 279-13. 73: Dijeron, Moliné O’Connor y Nazareno, en el Considerando 3: “…(que por las razones que expusieron precedentemente y que examinamos en el texto) no resulta necesario examinar si concurren los requisitos propios del recurso extraordinario, toda vez que no es esa la vía por la cual esta Corte asume su intervención en la causa (ya veremos que para estos dos destacados jueces de nuestro Tribunal, la vía fue la del “conflicto de competencia”). Por otra parte, de acontecer una cuestión institucionalmente grave –cuya existencia autorizaría al Tribunal a superar, excepcionalmente, recaudos procesales (v.g., Fallos: 246:237) incluso para el mencionado recurso, como lo señala el voto de la mayoría, y que no existe en el presente caso- ella no residiría , aquí, en la naturaleza del asunto planteado sino en la intervención de un magistrado del Poder Judicial de la Nación que, en abierto apartamiento de su competencia, ha alterado el equilibrio de funciones inherente a la forma republicana de gobierno.” 74: Reiteramos que la falta de legitimación genera la falta de causa, ya que esta sólo puede establecerse entre partes adversarias, sostenedoras de derechos propios, personales, directos y, en el caso, contradictorios, así reconocidas –o creadas, v. gr., el amparo colectivo del art. 43, CN- por el ordenamiento normativo. 75: Sentencia del 17 de diciembre de 1997. 76: Ver nuestro “Tratado…”, T. 3, ob. cit., Capítulo XXIX, especialmente & 98. 77: bidem, Capítulo XXIX. 78: Los amparistas habían cuestionado, a la vez, la legitimación del Jefe de Gabinete ya que lo discutido en la causa era la validez de un DNU, normas que exclusiva y excluyentemente son de competencia del Presidente de la Nación, cuya representación no había sido invocada por el Ministro Rodríguez. La Corte, en el Considerando 4º rechazó aquel planteo sosteniendo que el Sr. Rodríguez no se había presentado a los efectos de defender la validez del DNU en cuestión, “…sino que viene a plantear la falta de jurisdicción de un órgano judicial cuya actuación generó un conflicto de poderes, cuestión que es dable encuadrar dentro del amplio marco de facultades de este funcionario (conf. art. 100, inc. 1, de la Constitución Nacional).” Precisamente la norma citada establece que al Jefe de Gabinete le corresponde “Ejercer la administración general del país”, lo que, nos parece, lo legitimaba también para defender la validez constitucional de una norma cuya materia era claramente una cuestión de administración, con, además, una gran incidencia presupuestaria, lo que también importa atento a que es competencia del Jefe de Gabinete “Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de Presupuesto nacional” (art., 100, inc. 7, CN). Por otra parte el Jefe de Gabinete tiene una participación especial en el procedimiento constitucional relativo al DNU (conf., art. cit, inc. 13) sin perjuicio de que, en el caso, lo relativo a la concesión de los aeropuertos había sido atribuido en competencia al citado ministro, lo que ponía la cuestión dentro de la previsión del art. 100, CN, según la cual los ministros “…tendrán a su cargo los negocios de la Nación…”, es decir que tenía competencia constitucional, y por tanto legitimación “de pleno derecho”, para actuar en el caso. Sobre el Jefe de Gabinete, ver nuestro “Tratado…”, T. 3, ob. cit., capítulo XXV. 79: Sentencia del 3 de abril de 1996, con la participación por la mayoría de Nazareno, Moliné O`Connor, Boggiano, Lopez y Vazquez, con la disidencia de Fayt. 80: Sobre la importancia en el derecho administrativo de las convenciones colectivas de trabajo y la homologación ministerial, ver nuestro “Tratado…”, T. 3, ob. cit., Capítulo XXXI, & 130. 81: La norma citada establece: “Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que este disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical” . No parece que los conflictos entre asociaciones gremiales por lo que se denomina “encuadramiento sindical” haga a “los derechos de la libertad sindical” a que se refiere la norma trascripta. Así es que el 59 los distingue expresamente, estableciendo un procedimiento que exige “agotar previamente la vía asociacional, mediante el pronunciamiento de la organización gremial de grado superior a la que se encuentren adheridas, o la que estén adheridas las federaciones que integren.” Agotada esta “instancia asociacional”, aún por silencio frente al transcurso del plazo del tiempo establecido en la norma, las partes pueden someter la cuestión a conocimiento del Ministerio de Trabajo, también con plazo para resolver y, en su caso, aplicación del “silencio” en los términos del art. 10 de la LPA. Agotada la instancia administrativa, queda habilitada la judicial por vía directa ante la Cámara de Apelaciones del Trabajo, de acuerdo con el art. 62, inc. b, de la misma ley 23.551. 82: Si bien en el Considerando 3º la mayoría señaló que, frente a la existencia del conflicto, “…no resulta necesario analizar si concurren los requisitos propios del recurso extraordinario, toda vez que no es esa la vía por la cual esta Corte asume su intervención en la causa…”, luego resolvió “1º) Desestimar el recurso por salto de instancia interpuesto por medio de estas actuaciones…” 83: Ver nuestro “Tratado…”, ob. cit.,T. 1, && 49 a 52. 84: Aún en el caso que una Cámara sostuviese que a ella le corresponde el carácter de iniciadora –p. ej., un proyecto de ley se inicia en el Senado, pero Diputados entiende que tiene naturaleza tributaria- el conflicto no se plantearía, ya que bastaría con que la Cámara de Diputados (en el ejemplo) no tratase el proyecto enviado por el Senado, o debatiese otro de contenido similar, en calidad de iniciadora. Lo mismo cabe decir si se tratase de conflictos de competencias sobre cuestiones de administración común del Congreso, mientras que si estuviésemos frente a una cuestión de competencia propia de la actividad administrativa “interna” de cada una de las Cámaras, estaríamos en el supuesto previsto en el texto, es decir, la solución por el superior común, esto es, el Presidente de la Cámara, o bien una Comisión interna, o bien el plenario, según lo dispongan las normas también internas de la Cámara del caso. 85: Siempre por ley, con la incidencia que tiene una ley posterior sobre una norma, de esa jerarquía, posterior. 86: En este último caso revisando lo atinente al “debido proceso adjetivo” y al “debido proceso sustantivo”, cuando la causa del proceso no sea de las autorizadas por la Constitución. 87: Nos estamos refiriendo a competencias absolutamente exclusivas o excluyentes, ya que en un sentido relativo, en cuanto que pueden ser ejercidas por más de un órgano-poder en distintas circunstancias de tiempo, todas las competencias propias de las funciones constitucionales, lo son. Precisamente, las “competencias interactivas” pueden ser ejercidas en las secuencias previstas por la Constitución por más de un órgano-poder; así, como ejemplo clásico, la relativas a la creación legislativa, mediante el proceso de sanción de un proyecto de ley por el Congreso, su observación por el Presidente y la insistencia por el Congreso, indica una competencia interactiva a través de una actuación “secuencial” de los órganos Legislativo y Ejecutivo. En realidad se trata de competencias exclusivas, pero sustancialmente coligadas por la materia, v.gr., la creación legislativa; la designación de jueces, etc. 88: Ver nuestro “Tratado…”, ob. cit., T. 3, Capítulo XXVI, & 58. 89: Claro que, en este último caso como en otros en los que la intromisión del Congreso se efectuase por medio de la sanción de un proyecto de ley, el Presidente podría observarlo. Pero el conflicto surgiría de todos modos en el caso en que el Congreso insistiese en tal proyecto conforme con el procedimiento establecido en el art. 83, CN. 90: Nuestro “Tratado…”, T 1, ob. cit., Capítulo VIII. 91: Siempre pensando en los ejemplos de “Dromi” y “Rodríguez”, podría sostenerse que la solución final hubiese sido la misma cualquiera hubiese sido la vía de conocimiento por parte de la Corte Suprema, tanto siguiendo las secuencias de intervención de las instancias de grado, como por salto de instancia. Esto es cierto, pero, además de la cuestión circunstancial del tiempo de resolución, seguramente el Tribunal quiso poner de manifiesto la existencia del conflicto de poderes, por la manifiesta incompetencia jurisdiccional o funcional del Poder Judicial para intervenir en tales casos, sentando así una jurisprudencia de gran interés (en “Dromi” sólo como “voto concurrente” y en “Rodríguez” como en “UOM” por decisión mayoritaria; ver, en este ultimo caso, la parte final del Cons. 4º que trascribimos en el texto, en el siguiente numeral). Aún así la distinción es importante, pues la vía del “conflicto de poderes” no se encontraría sujeta a requisitos procesales (plazo, interposición expresa) como lo veremos mas adelante en el texto. 92: Ver nuestro “Tratado…”, T. 2, ob. cit., & 37.a). 2, y doctrina allí citada. 93: Este tipo de calificación solo puede entenderse en cuanto la ley cuestionada tenía aplicación directa para el Poder Judicial, aunque indirectamente a las partes en juicio, y por tanto su inaplicabilidad por, supuesta, inconstitucionalidad importaba una suerte de invalidez práctica de la ley. 94: Se trata de la “Acordada” nº 60, del 15 de octubre de 1996 (Fallos. 319:2078) suscripta por Nazareno, Moliné O`Connor, Fayt, Boggiano, Petracchi, Lopez, Bossert, Vazquez y Belluscio, este último “por su voto”. En el Considerando 2º del texto principal, el Tribunal señaló: “Que en situaciones como la presente, la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se encuadra en las facultades de índole judicial previstas en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, antes bien, aquellas encuentran sustento en las atribuciones implícitas del Tribunal, que es órgano supremo y cabeza del Poder Judicial de la Nación (art. 108 de la Ley Fundamental), conclusión que hace inaplicables exigencias formales previstas para hipótesis sustancialmente diversas, como la concerniente a que se este frente a un ‘caso o controversia’ (Fallos: 201:239; 245; 237:29; 256:114; 259:11; 270:85; 308:1519 y 314:948)”. 95: Ciertamente el Congreso podría entender, en un caso extremo, que tal decisión presidencial configuraría un supuesto de “mal desempeño” a los efectos del “juicio de responsabilidad”, pero tal proceder sólo exteriorizaría la existencia del “conflicto de poderes” justificando la intervención de la Corte, según lo comentamos en el texto, siempre que ello sea requerido por alguno de los órganos e conflicto. 96: Frente a una sentencia que declarase inconstitucional a una determinada ley, podría el Congreso omitir cualquier tipo de actuación, pero tal jurisprudencia podría consolidarse y, así, la ley dejaría de tener aplicación práctica. Nótese que si el Legislativo insistiese con una nueva ley, del mismo o similar contenido, esta tendría seguramente el mismo fin que la primera. Cualquier intento de pretender encuadrar la conducta de los jueces en la causal de “mal desempeño”, chocaría con otras sentencias judiciales, incluso emanadas de una Corte de “conjueces”, si ello fuese necesario. 97: Este texto fue prácticamente repetido en el Considerando 8º de “Rodríguez”, con dos agregados que vale destacar: por un lado el lugar de preguntarse si la cuestión en debate “está fuera de toda potestad judicial”, lo hace en el sentido de “establecer si la materia de que se trata está dentro de su poder jurisdiccional”, lo que es una formulación mas técnicamente correcta; además agrega un párrafo al final del Considerando de especial importancia: “ Dentro del ejercicio de sus poderes implícitos, esta Corte no puede prescindir del respeto –pasivo o activo- de los límites que la Constitución impone a la jurisdicción del Poder Judicial en su art. 116” (subrayados agregados) lo que comentaremos en el texto. 98: Puede tratarse de una “controversia” o “conflicto” en sentido material pero no en el sentido constitucional de “causa judicial”, que es el que limita la jurisdicción judicial; ver nuestro “La legitimación…”, cit. 99: Es el caso de los decretos de necesidad y urgencia antes de que fueran “constitucionalizados” por la reforma de 1994, que podían ser ratificados expresa o implícitamente por una ley posterior del Congreso, ver por ej. el caso “Porcelli, Luis c/Banco de la Nación Argentina”, Fallos: 312:555, que comentamos en nuestro “Tratado…”, T. 1, ob. cit., & 88. Podríamos recurrir a hipótesis exageradas, no ocurridas en la realidad: el Presidente nombra a una persona en el cargo de juez dando, en el decreto de designación, por cumplido el acuerdo senatorial (e. d., no en la calidad de “en comisión” autorizada por el art. 99, inc. 19, CN). Independientemente que la calidad de juez podría ser cuestionada por las partes de cualquier proceso que fuese conocido por este “juez”, el Senado podría dar su acuerdo, aunque aquí deberíamos discutir si este acuerdo tendría o no efectos retroactivos. Si lo tuviese (lo que es más que discutible) el ejemplo sería válido, pero no nos serviría en tal calidad en el caso contrario. Si el Congreso, en una clara invasión de competencias, nombrara a un ministro del Ejecutivo por ley, y el Presidente lejos de cuestionarlo lo convocase, por ejemplo, a la reuniones de gabinete del art. 100, inc. 5, CN, y firmase los decretos y otros actos refrendados por ese ministro ¿no sería esta una forma de consentimiento o convalidación tácita, de igual carácter a la que, en la inversa, consideró la Corte en “Porcelli”? 100: Barrancos y Vedia, Fernando N., “Recurso Extraordinario y Gravedad Institucional”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969. Sobre la cuestión, ver también, Bianchi, Alberto, “La sentencia definitiva ante el recurso extraordinario”, Abaco, Buenos Aires, 1998. 101: Barrancos y Vedia, ob. cit., pg. 171, con cita de Fallos: 257:132 (“Norma Mirta Penjerek”) y Fallos: 260:114 (“Esteban Toculescu”). 102: Ibidem, con cita de Fallos: 262:144 (“Juan José Cincotta”), ver también los precedentes que cita en pg. 173. 103: Ob. cit., pg. 172. 104: Por supuesto que la “gravedad institucional” se refiere tanto a las “instituciones” en sentido de estructuras jurídicas unitarias fundamentales, como, por ejemplo, el derecho de propiedad o la familia fundada en el matrimonio, como también a las figuras organizativas igualmente sustanciales desde el punto de vista de la subsistencia comunitaria, como son los tres órganos supremos de la Constitución. En este último sentido Barrancos y Vedia, ob. cit., pg. 174, ironiza: “Pensamos que esta cita de fallos es más que suficiente para poner de relieve que cuando la Corte se refiere al ‘interés institucional’ o a la ‘gravedad institucional’ de un problema, no alude ciertamente a la institución de la ‘bedelería de la Facultad’, sino a esas ‘organizaciones fundamentales del Estado, nación o sociedad’ (cita al Diccionario de la Real Academia) que constituyen el basamento sobre el que se asienta la misma, que se ven afectadas o perturbadas en el caso sometido a decisión del Alto Tribunal”. 105: Lo que, en definitiva, es un supuesto de aplicación de la doctrina de la “arbitrariedad”. 106: Sobre la “gravedad institucional” y el “writ of certiorari”, ver Barrancos y Vedia, ob. cit., Capítulo VI. 107: No podemos discutir aquí, ni siquiera con mediana profundidad, un tema que merecería, por lo menos, una monografía solo para él. Remitimos, entonces, a Bianchi, Alberto, “Control de Constitucionalidad”, T. 2, Capítulo V, Ábaco, Buenos Aires, 1998, con abundante cita de doctrina y jurisprudencia. 108: Seguramente luego del inicuo proceso realizado por el Sanedrín y completado por el Procurador Poncio Pilatos, en perjuicio de Jesús, “Marbury” debe ser el caso judicial más comentado por la doctrina jurídica, por lo menos en occidente. Por ello no nos detendremos en citas específicas –puede, sin embargo, aprovecharse la consulta a Bianchi, ob. cit., “Jurisdicción y procedimiento…”, también aquí con abundantes citas- sin perjuicio de que la visión que exponemos en el texto carezca, seguramente, de originalidad en tanto que fruto de tantas lecturas sobre el tema, las que suelen y formando una opinión que, aunque aparezca propia, sin duda es tributaria de aquellas. 109: Cassagne, Juan Carlos y Gonzalez Perez, Jesús, en “La Justicia Administrativa en Iberoamérica”, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, nos ofrecen una excelente monografía en la que destacan los orígenes hispánicos de algunos de nuestros institutos judiciales. Sin duda las influencias muy difícilmente reconocen una fuente exclusiva. Pero aún así, basta con recorre la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema para verificar la extraordinaria incidencia del derecho constitucional estadounidense sobre el nuestro, cuestión que tampoco niegan los autores citados. 110: Los dos se encuentran comentados por Bianchi, en el lugar antes citado. Destaquemos que en “Procurador Fiscal” la cuestión se trataba de la calificación de “utilidad pública” contenida en una ley de expropiación, sobre lo cual el fallo sostiene que, según el art. 17 de la Constitución, tal calificación queda “…libra(da) a la discreción exclusiva del Congreso”. 111: No está demás recordar los antecedentes del caso: En noviembre del año 1800 los “federalistas” perdieron la elección presidencial a manos de Thomas Jefferson, del partido republicano (sin ninguna relación con el actual partido de ese nombre), quien resultó electo para la primera magistratura. Cinco días antes de la asunción de las nuevas autoridades, la agonizante mayoría legislativa federalista sancionó una ley de organización judicial –la Judiciary Act de 1801- que preveía la creación de varios cargos en la justicia federal y 42 “jueces de paz” (“justices of the peace”, no integrantes, en realidad, del Poder Judicial, y por tanto con un procedimiento de designación ajeno al constitucional). La ley fue promulgada por el Presidente “pato rengo” (“lame duck”, como se llama en los Estados Unidos al Presidente en los últimos meses de mandato, ya sin posibilidad de ser reelegido) es decir, el Presidente saliente John Adams, quien también nombró a aquellos jueces de paz. La noche anterior a la asunción de Jefferson, se formalizaron las designaciones de esos jueces (por eso se los llamó “los jueces de la medianoche”) aunque no se llegó a tiempo de “entregar la comisión” (una suerte de notificación de puesta en cargo) a ninguno de ellos. Ya en funciones, Jefferson instruyó al nuevo Secretario de Estado, James Madison, a retener 17 de esas 42 comisiones. Entre las retenidas se encontraba la de William Marbury, quien, entonces, accionó directamente ante la Corte Suprema persiguiendo se ordenara a Madison a efectivizar la entrega de la comisión. La vía directa ante la Corte estaba autorizada, precisamente, en la Judiciary Act de 1801; fue en este punto donde Marshall advirtió la contradicción de la ley con la enumeración de los casos en que la Constitución otorga tal competencia originaria al Superior Tribunal (así fue prácticamente traducido por nuestro constituyente de 1853 en los arts. 100 y 101, actuales 116 y 117) y, en consecuencia, resolvió la no aplicación de la ley, rechazando la demanda, luego de haber respondido a las dos primeras preguntas a las que nos referimos en el texto. Naturalmente lo que habían querido los federalistas eran dejarle a Jefferson una judicatura compuesta en la mayor medida por simpatizantes de esa línea política, con gran enojo de los republicanos, naturalmente. El Secretario de Estado de Adams, que intervino en toda esa operación político-judicial fue John Marshall, un ferviente federalista. En esos días, antes de la transferencia del mando del Ejecutivo, el Presidente del Tribunal, Oliver Ellsworth, renunció por razones de salud, ocasión que fue aprovechada por Adams para nombrar a un nuevo Chief Justice, nada menos que John Marshall, el mismo que había sido su Secretario de Estado, el mismo que había designado a los “jueces de la medianoche”, entre ellos a William Marbury, y el mismo de la sentencia “Marbury”, fundadora, reiteramos, de nuestro sistema constitucional. Marshall permaneció al frente de la Corte Suprema de Justicia durante treinta y cuatro años, y su solo nombre simboliza el papel sobresaliente de la Corte Suprema de Justicia en el desarrollo de esta superpotencia capitalista, liberal y democrática, los Estados Unidos. También la anécdota sirve para comprender el valor político del proceso de designación de los jueces federales, especialmente los de la Corte. Sin duda todos tienen un origen político (aunque no necesariamente de militancia política) pero eso no les impide actuar con independencia aunque siempre dentro del marco de los propios valores del juez, según la amplitud de interpretación que permita la norma a aplicar en el caso. 112: El número entre paréntesis indica la página de la publicación, ahorrando así la cita completa que sería, en este caso y en los siguientes con el cambio del número final, 5 US. 137, 156. 113: Creemos ver en este “sello” –que es una rémora del sello del canciller sobre los actos del rey- una suerte de “refrendo ministerial”, ver nuestro “Tratado…”, ob. cit., T. 3, && 22 a 24. Dice Marshall: “Es por lo tanto decididamente la opinión de la Corte, que cuando una comisión ha sido firmada por el Presidente la designación (appointment) se encuentra hecha, y que la comisión es completa cuando el sello de los Estados Unidos ha sido impreso en aquella por el Secretario de Estado” (163). 114: Sobre los conceptos de “oficio” y “cargo”, ver Barra, “Tratado de Derecho Administrativo”, T. 2, &22. 115: Ver nuestro “Tratado….”, ob. cit., T. 1, Capítulos III a V. 116: Sobre la cuestión de la “discrecionalidad” ver Barra, Rodolfo Carlos, «Comentarios acerca de la Discrecionalidad Administrativa y su Control Judicial», El Derecho, Tomo 146, pág. 829 y “Amparo, Jurisdicción y Discrecionalidad Administrativa”, El Derecho, Tomo 178, p. 628. 117: Aquí podemos también encontrar la razón de la concentración de todas las competencias administrativas en el Presidente, y su competencia “avocatoria”; ver Barra, “Tratado…”, T. 2, & 37. Luego la sentencia afirma “En tales condiciones los actos de ellos (de los oficiales) son sus actos (del Presidente)”, para más adelante indicar, tomando como ejemplo el caso del “departamento de asuntos exteriores”, lo siguiente: “Este oficial (el titular del departamento o ministerio) dentro de sus deberes determinados por un acto del Congreso, debe actuar conforme con la voluntad del Presidente. El es simplemente el órgano mediante el cual tal voluntad es ejercida” (167), con lo que Marshall parece haber tenido presente, con mucha antelación, los postulados de la “teoría del órgano”. “Marbury” es un fallo no sólo fundacional de nuestro derecho constitucional sino que contiene gran cantidad de elementos que también son centrales para el derecho administrativo moderno. 118: De todas formas, cuando la conducta del órgano debe expresarse en un acto regido por el derecho administrativo, aún cuando este sea discrecional, será “examinable”, incluso judicialmente, la medida en que tal acto cumpla con regularidad con la estructura impuesta, en nuestro caso, por el art. 7 de la LPA. Esto podrá se exigido por el administrado que pueda demostrar ser portador de un interés propio, concreto y determinado en la realización de tal planteo, o bien los sujetos identificados en el art, 43 de la Constitución Nacional, en los casos y condiciones allí establecidos. Pero, en cualquiera de estos supuestos, habrá un “derecho a la regularidad del acto”, o mejor, un derecho a que el acto que de alguna manera u otra afecta desfavorablemente mis intereses, sea emitido con regularidad (discrecionalidad relativa, o acto relativamente político). Pero si el acto es emanación de la que hemos llamado “función presidencial”, ver nuestro “Tratado….”, T. 1, & 51, ni el acto emanado del Presidente ni el de sus colaboradores en el mismo, serán “revisables” a la luz de la LPA, que resultará inaplicable. Será en cambio revisable exclusivamente desde la perspectiva constitucional, pero esta no otorga “derecho” a exigir un determinado contenido de las decisiones propias del núcleo de gobierno (acto totalmente discrecional o absolutamente político). Ciertamente si, no obstante, un determinado particular puede demostrar el perjuicio causado por el acto, por ejemplo un decreto de necesidad y urgencia creador de un impuesto del cual tal particular es sujeto pasivo, este planteará la inconstitucionalidad del DNU porque el individuo se encuentra investido por la Constitución de un derecho a no ser gravado sino por ley del Congreso, pero esta es, obviamente, una situación diversa de la que estamos analizando. 119: Como lo podría hacer cualquier ciudadano, pero especialmente por su competencia constitucional y por su calidad de órgano incardinado en el Congreso de la Nación (art. 86, CN) el Defensor puede denunciar el supuesto abuso del Ejecutivo en la sanción de DNU, ya sea en general o con respecto a un DNU en concreto. Pero esto no quiere decir que pueda iniciar una “causa” judicial en el sentido del art. 116, CN. Reiteramos que la legitimación que le otorga el art. 86 es para accionar en defensa de derechos de terceros administrados, siempre que tales derechos existan, cuestión que no fue invocada por el Defensor en el caso “Rodríguez”. 120: Sobre estas cuestiones ampliar en nuestro “Tratado….”, T 1, ob. cit., Capítulo VIII. 121: El decreto de necesidad y urgencia, amén del supuesto de defectos formales (como ocurriría con un decreto “común” del Presidente donde se omitiera el refrendo ministerial), sólo puede ser inconstitucional por su contenido, tanto por avanzar sobre la materias con respecto a las cuales el art. 99, inc. 3, CN no admite que se legisle por tal vía, como también en cualquier caso en que esta legislación presidencial importe en la práctica y en un caso concreto, una lesión a un derecho “propio” garantizado (“investido”, al “adquirirse” por una persona) por la Constitución. Así ocurre en el caso de las leyes sancionadas por el Congreso, y, tenemos siempre que recordar, el DNU tiene la misma jerarquía que la ley. 122: El art. 10 de la cit. ley, por ejemplo, establece que la Comisión Bicameral Permanente, instituida por el art. 99, inc. 3, CN, debe emitir, para la consideración de ambas Cámaras, un dictamen en donde se pronuncie “…expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente sobre su dictado”. 123: El caso de la concesión de aeropuertos es un claro ejemplo de la “mecánica” constitucional del juego de relaciones Presidente-Congreso en materia de decretos de necesidad y urgencia. Notemos que, al momento de escribir estas líneas, pasaron ocho años desde el dictado de ese DNU sin que el Congreso lo ratificase o derogase expresamente. Mientras tanto todos los aeropuertos involucrados en la concesión, especialmente los de mayor importancia, fueron objeto de las inversiones en infraestructura previstas en el contrato que el DNU ratificó, de tal manera que ya ni siquiera se asemejan a lo que eran al momento de la sanción de éste. La norma fue, entonces, vigente desde su publicación en el Boletín Oficial y lo será, como ocurre con cualquier norma, hasta que el Congreso la derogue, sin perjuicio de la discusión acerca de los efectos que tendría esa hipotética derogación sobre el contrato de concesión, cuestión que acaba de ser resuelta por el art. 24 de la ley 26122, dejando “a salvo los derechos adquiridos durante (…) (la) vigencia (del DNU).” . Recordemos también que el art. 22 de la ley cit. prescribe que el “rechazo o aprobación” del DNU debe ser expreso. Es decir, el decreto será vigente hasta su expreso rechazo según el medio formal establecido en el cit. art. 22, o bien por su derogación por una ley, aunque no se encuentre “aprobado” expresamente por el Congreso. La “aprobación”, sin incidencia sobre la vigencia del DNU, tendrá un valor meramente político. Nótese que la falta de aprobación no podría justificar la declaración judicial sobre la carencia de “necesidad y urgencia”, ya supondría una interferencia judicial sobre una cuestión se encontrará en, siquiera, potencial debate en el Legislativo hasta que este manifieste expresamente. 124: La novedosa figura del Jefe de Gabinete y su “responsabilidad política ante el Congreso” ratifica aún más nuestro argumento relativo a que el “juicio de responsabilidad” al Presidente y a los demás ministros del Ejecutivo se encuentra limitado a conductas “irregulares típicas”. El Jefe de Gabinete se convierte así en una suerte de “colchón” protector del Ejecutivo y del resto de los ministros por la mala administración del país. Lógicamente si la mala administración se expresa, o se genera, en decisiones inconstitucionales tomadas por el Presidente, es decir por una conducta inconstitucional sostenida –lo que también ocurriría en caso de abuso manifiesto en la sanción de DNUs- el “juicio de responsabilidad por conducta típica” también procedería. En definitiva estaríamos frente a la conducta delictiva descripta en el art. 248 del Código Penal, también contemplada por el art. 17, aptdo. 2 de la ley 26.080 (“…incumplimiento reiterado de la Constitución Nacional”). 125: De la misma manera la bancada mayoritaria y oficialista puede preferir guardar silencio, dejando en el Presidente y en el Jefe de Gabinete la exclusiva responsabilidad política, ante el electorado, por la medida. Esto también es una cuestión propia del juego político democrático. 126: Ver “Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Hué”, ya citado. 127: En el reciente “Vieth et al. v. Jubelirer, President of the Pennsylvania Senate, et al” del 28 de abril de 2004, la Corte federal, modificando su jurisprudencia anterior, decidió aplicar el test “Baker” a los denominados “gerrymandering claims” o demandas relativas a la supuesta arbitraria división de distritos electorales. No parece, entonces, que la doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables” goce de mala salud. 128: Los jueces tienen el expertise suficiente para valorar la conformidad de las decisiones cuestionadas con la Constitución, o si la conducta encaja con una descripción típica penal, o el decoro exigido por el cargo, etc. No lo tienen, en cambio, para valorar la necesidad y urgencia de una decisión política. Advirtamos que cuando hablamos de expertise, nos referimos al otorgado –por medios personales, materiales y organizativos- por el ordenamiento, y no a las habilidades o dones personales del juez o del legislador. 129: Por ejemplo, si el Juez es llevado al juicio de responsabilidad porque en ocasión de una audiencia insultó a una de las partes. Esta cuestión es un problema de “decoro”, es decir, de “desempeño” en el sentido del art. 53, CN, y un tribunal judicial no podría o no debería invalidar la decisión del Senado aduciendo que esta fue demasiado severa, que el insulto no era grave, etc. Pero, siempre como ejemplo, en el ya citado caso “Boggiano” se sostuvo que este incurrió en “mal desempeño”, entre otras razones, por haber variado su criterio, de admisión del recurso en un “proyecto” o “memorando” al rechazo en la sentencia. Notemos que nuestra Corte Suprema, salvo excepciones, ha sustituido la discusión verbal de las causas por su discusión escrita. Así, los jueces elaboran memorandos donde explican su posición en el caso, normalmente acompañados por un proyecto de sentencia. Ese texto (que no es más que un borrador interno) circula entre los nueve integrantes del Tribunal, junto con otros proyectos, donde los propios jueces puede adherir, sugerir cambios parciales, etc. En esa circulación es bastante común que los jueces cambien, total o parcialmente, sus orientaciones anteriores, siempre sobre el caso, como lo habrían podido hacer, precisamente, en una discusión verbal (nótese que esta discusión escrita permite mayor reflexión, mayor amplitud de las argumentaciones, etc., lo que justifica todavía más los posibles cambios de opinión). Esta es una norma consuetudinaria de trabajo de la Corte Suprema, por lo que no se inserta en la cuestión del “decoro” sino en la de la regulación de la conducta del magistrado: la tipicidad de su conducta. Tal regulación consuetudinaria establece ese sistema de trabajo y, precisamente, alienta la posibilidad de que los argumentos de un juez convenzan a otro, a los cambios de opiniones, a la elaboración de una decisión final fruto del debate entre los miembros, de la reflexión, del análisis de las diversas alternativas de solución, etc. Entonces, la mencionada conducta concreta hace referencia a una conducta regulada, normada, típica, y por tanto, un “desempeño” valorable por el Poder Judicial. En la realidad no fue el cambio o mudanza de opinión lo que el Senado juzgó en el caso –ya que ello es una posibilidad regular- sino la opinión misma, lo que es inconstitucional. Destaquemos que no podría decirse aquí que el Senado cuestionó tal metodología de trabajo, porque sería una invasión en el ámbito interno de otro “poder”, o que cuestionó que Boggiano lo hiciera de tal o cual manera, porque ello transluciría un grosero vicio de exceso de poder, esto es, la búsqueda de la remoción del juez cualquiera sean las circunstancias. 130: El art. 64 es un supuesto de “exclusión” de un legislador electo pero aún no admitido a la Cámara de que se trate, mientras que el art. 66 regula el supuesto de “expulsión” (además de la sanción correctiva que allí también se prevé). La distinción se encuentra también en “Powell” (cit. en el texto) con referencia a lo dispuesto en el primero y tercer párrafo, respectivamente, de la Sección 5 de la Constitución Federal. Nuestro art. 66, con mayor claridad que su fuente norteamericana, prevé la remoción del miembro “por inhabilidad física o moral sobreviviente a su incorporación”. La inhabilidad física (pensamos que también incluye la “psíquica”) es un hecho comprobable objetivamente (es claramente una cuestión médica) y por tanto, la calificación del cuerpo será revisable judicialmente. La “inhabilidad moral” es una cuestión de mayor subjetividad y, por tanto, de difícil valoración judicial, salvo casos extremos, donde sea evidente la intención meramente discriminatoria o persecutoria de la mayoría (aún calificada) del Cuerpo. 131: Recordemos que la reforma de 1994 produjo una sustancial modificación en la composición y modo de integración del Senado Nacional. Mientras que el original art. 46 establecía que aquel cuerpo se compondría por dos senadores por provincia, elegidos por las respectivas legislaturas, el nuevo art. 54 dispone que la composición será de tres senadores por cada provincia “…elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos…”; por otra parte se redujo el período senatorial de nueve a seis años, renovables por tercios cada dos años (confr., ex art. 48 y nuevo art. 56). Naturalmente, estando el Senado en funciones conforme con la integración y duración del régimen anterior, fue necesario establecer, como también en el caso de otros institutos, un régimen de transición que se expresó, para esta hipótesis, en la citada “cláusula transitoria cuarta”. Esta confirmó la duración de los mandatos de los senadores en ejercicio, mientras que para la renovación del tercio que, de acuerdo con el régimen anterior debía ocurrir en 1995, iba a ser “designado además un tercer senador por distrito por cada legislatura”. “El conjunto de los senadores por cada distrito –continúa la norma transitoria- se integrará, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura, y la restante al partido político o alianza electoral que le siga en número de miembros de ella…”, con un régimen especial para el caso de empate. Luego la norma transitoria afrontó el problema de “…los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en 1998…” o el caso de cualquier vacante en los términos del art. 62. La elección se debía hacer conforme con las reglas antes enunciadas, pero con una importante limitación: para preservar la regla de los dos senadores por la mayoría y uno por la minoría, en ningún caso esta nueva elección podía llevar al quebrantamiento de dicha regla cualquiera fuese la composición de la legislatura. Una prescripción importante de la cláusula cuarta, y de valor definitorio para los casos mencionados en el texto, es la que dispone que “En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por los partidos políticos o alianzas electorales”. Por su parte, “El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato será certificado por la justicia electoral y comunicado a la Legislatura”, es decir que el candidato a senador debía ser designado por el partido político correspondiente, de acuerdo con los procedimientos de formación de su voluntad establecido en la ley de partidos políticos y en su propio estatuto. El cumplimiento de tales requisitos debía ser controlado y certificado por el Poder Judicial federal, con competencia en la materia electoral y de partidos políticos y, simplemente, comunicado a la Legislatura, la que debía, como una verdadera actividad reglada y no discrecional, proceder a la designación del candidato así nominado por el partido político correspondiente. Contra esta mecánica se alzaron, en los casos que comentamos en el texto, las legislaturas provinciales, mientras que el Senado Nacional respetó el procedimiento constitucional, lo que motivó las acciones judiciales pertinentes y las decisiones de la Corte Suprema en “Provincia del Chaco” y “Guadalupe Hernández”. 132: También publicado en El Derecho, 184-1075, con nota de Sagûes, Nestor Pedro, “Novedades sobre las cuestiones políticas no justiciables”. 133: Por mayores antecedentes, ver Linares Quintana, Segundo V., “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, T. 9, && 7727 a 7729, Edit. Plus Ultra, Buenos Aires, 1987. 134: Ver “Black’s Law Dictionary”, 6ª edición. Teniendo en cuenta que antes que “returns” el texto enumera “elections”, lo que parecería una repetición poco probable en una obra de tal jerarquía, podría sostenerse también que “return” hace referencia a los ingresos de los legisladores, ver ob. cit., pero esta interpretación debe descartarse ya que la siguiente “Sección 6º” de la Constitución estadounidense, como los hace nuestro ex art. 66 y actual 74, establece: “Los Senadores y Representantes recibirán una Compensación por sus Servicios, que será establecida por Ley y pagada por el Tesoro de los Estados Unidos”, con lo que también se incurriría en una repetición, en este caso, incorporada a la Constitución, sin perjuicio de que no tendría sentido indicar que cada Cámara sería el “juez” de la remuneración de sus miembros, si tal remuneración debe establecerla o fijarla el mismo Congreso mediante una ley formal. En cambio aparente repetición del “Black’s” la salvamos mediante la distinción entre “proceso electoral” y “escrutinio”, como lo hacemos en el texto. 135: “Black’s Law Dictionary”, ob. cit. 136: De la misma manera que existe un derecho al cargo docente universitario, para el ganador de un concurso, y así otros ejemplos similares. Precisamente es sobre la existencia de este tipo de “derecho” en cabeza o “titularidad” del Sr. Marbury, a lo que se refiere la primera pregunta hecha por Marshall en el famoso “leading case” por antonomasia, ya citado. 137: El art. 23 del denominado “Pacto de San José de Costa Rica” confirma y fortifica la interpretación que hemos hecho en el texto acerca de los alcances de los tres elementos mencionados en el art. 64, CN. En definitiva la oportunidad-derecho (“oportunidad” hasta el momento de ser electo (lo que también es, por supuesto, el derecho a ser candidato en las condiciones establecidas por el ordenamiento); “derecho” a partir de la elección) a ser legislador, es decir a participar en tal carácter de la vida política local es un “derecho humano” en los términos del art. 75.22, CN y así es “complementario” (norma cit.) de los derechos políticos “no enumerados” originalmente (art. 33) y ahora previstos en el art. 37 y en algunos tratados “constitucionales” sobre derechos humanos. Ya hemos visto –ver nuestro “La protección del derecho constitucional a la vida”, pgs. 35 y 36, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996 – que lo “complementario” es lo que perfecciona a una cosa, de manera que el cit. art. 23 perfecciona el contenido del derecho político (humano) al que se refieren las normas de nuestra Constitución original. Así, el “juicio” acerca de los “derechos y títulos” de los candidatos electos, según el art. 64, CN, no puede exceder de las causales establecidas en el mencionado art. 23,inc. 2º, y por tanto no puede referirse a otros elementos que los autorizados por los arts. 48 y 55 del texto constitucional y el mismo art. 23.2 de la CADH. De lo contrario, se estarían agregando nuevos requisitos a los previstos en aquella última norma, contradiciendo su prohibición expresa. El art. 23.2, cit., no contradice para nada el texto constitucional, salvo en lo que respecta a la “renta anual” de la que debe disfrutar el candidato a senador, conforme con el art. 64, CN. Pero la discusión acerca de la integración de las dos normas es inútil, ya que la del art. 64 es inaplicable sin la reglamentación legislativa (conversión monetaria) la que es imposible jurídicamente a tenor de lo dispuesto por el art. 23.2, CADH. Por otra parte muy bien podemos interpretar que aquél requisito contenido en el ex art. 47 ya había caído en “desuetudo constitucional” a la fecha de la reforma de 1994, aunque el reformador mantuvo el texto en el nuevo art. 55 sólo porque su cambio no fue autorizado por la ley declarativa 24.309, tal como ocurre también en el caso del “establecimiento del juicio por jurados” que la Constitución ordenaba al Congreso en el art. 24. La diferencia estriba en que, a pesar del “desuetudo” nada impide que el Congreso igualmente establezca el juicio por jurados, mientras que la actualización o conversión de la exigencia de la renta anual se encuentra ahora expresamente prohibida por el Pacto de San José de Costa Rica. 138: Ver nuestro “Tratado…”, T. 1, ob. cit., & 50. Sin duda muchas de las disposiciones constitucionales en la materia precisan de una adecuada reglamentación legislativa, y así lo hace el Código Electoral que citaremos luego, sobre todo lo referido al proceso electoral. 139: La incorporación constitucional de la CADH zanja -en nuestro caso, ya que no sería así en Estados Unidos- la disputa doctrinaria y jurisprudencial de la que nos da cuenta Linares Quintana, ob. cit., && 7735 a 7737, entre la interpretación amplia y la interpretación estricta de la competencia “valorativa” de cada una de las Cámaras. La CADH prohíbe cualquier tipo de interpretación o aplicación amplia, es decir, que no se ajuste estrictamente a la letra constitucional. 140: También en el art. 53, CN, el constituyente utilizó causales que podrían haber sido comprendidas en una sola, como es el caso de “delito en el ejercicio de sus funciones” y “crímenes comunes”, que podrían haber sido resumidas en “delitos penales”. 141: Seguramente también por el partido político o alianza electoral que lo incorporó en la lista. 142: Un “leading case” habitualmente citado en la materia es, sin duda, “Barry v. Cunningham”, 279 U.S. 597, resuelto por la Corte Suprema de Justicia norteamericana en mayo de 1929. Se trató de un cuestionamiento acerca de la elección, en noviembre de 1926, del senador por Pennsylvania, el Sr. William Vare, quien finalmente fue electo senador. Este, supuestamente, había resultado vencedor en las primarias con la ayuda de dinero provisto por Cunninghan, aunque de origen desconocido. En realidad la cuestión giró sobre los poderes del Senado, en la investigación relativa al irregular proceso de primarias, para llevar tal investigación, para, en ella, citar al mencionado Cunninghan como testigo con mandamiento de arresto, y sobre los requisitos previos a dicha medida, aspectos del caso que le permitieron al Tribunal realizar importantes definiciones jurídicas que, sin embargo, dan en el centro de la cuestión que estudiamos en el texto. La sentencia comienza por destacar que el Senado posee, por la Constitución, “ciertos poderes que no son legislativos, sino de carácter judicial”, entre ellos el poder de juzgar acerca “the elections, returns, and qualifications” de sus propios miembros, lo que supone la jurisdicción para realizar todos los actos necesarios al efecto. Lo cierto es que el título de Vare fue rechazado por el Senado, a pesar de que Vare pudo acreditar mediante los “returns” o escrutinios que había sido elegido, además de contar con el certificado provisto por el Gobernador a tal efecto. Ciertamente Cunninghum, que se resistía a participar de la investigación llevada a cabo por el Senado, utilizó la frase constitucional que le da aquella competencia al Cuerpo para “juzgar” acerca de la validez de los títulos de sus “miembros”; en la medida en que la designación de Vare había sido rechazada, sostuvo Cunningham, Vare no llegó a ser miembro y la competencia senatorial para continuar con la investigación había perdido, entonces, su supuesto habilitante. El Tribunal rechazó este argumento, y fue al hacerlo cuando afirmó que el poder de aceptar o no la postulación del candidato electo “es una materia que cae dentro de la discreción del Senado”. También afirmó la Corte que al juzgar acerca de las “elecciones, derechos y títulos” (para utilizar la terminología de nuestra Constitución) de sus miembros, “el Senado actúa como un tribunal judicial”, y por ello, entonces, gozaba del poder de citar testigos bajo pena de arresto. Sobre este punto es donde la Corte afirmó con mayor claridad, en todo caso, que la actuación del Senado como tribunal judicial –siempre en lo referido a la citación forzada del testigo- merecía la misma deferencia que la acordada a cualquier otro tribunal judicial. “Aquí –concluyó la Corte Suprema en “Barry”- la cuestión en consideración se refiere al ejercicio por parte del Senado de un poder (propio) indubitable; y si una interferencia (o intervención) judicial pudiera ser exitosamente invocada, ello sólo podría ser sobre la base de un manifiesto caso de irregular y arbitrario ejercicio de aquél poder en tanto que constitutivo de una violación del derecho al debido proceso” (paréntesis y subrayado agregados). De esta manera, parecería (no nos atrevemos a sacar una conclusión definitiva teniendo en cuenta las particularidades del caso) que “Barry” no afirma que la prerrogativa relativa al juicio de los títulos de sus miembros constituya una “cuestión política”, en sentido absoluto, sino una actuación materialmente judicial del Senado que merece la misma deferencia (es decir, abstención de intervenir por parte de la Corte Suprema) que corresponde a la actuación de cualquier tribunal, y que, por lo tanto, sería revisable en las mismas condiciones en que la Corte lo haría en tales hipótesis. Interesa también destacar que la Corte se refiere a la competencia del Senado de excluir o denegar la pretensión ingreso de candidatos electos a sujetos “…que (en realidad) no han sido electos o, lo que significa la misma cosa, han sido electos como consecuencia de fraude, cohecho, corrupción, u otros métodos siniestros que tienen el efecto de viciar la elección”. Si bien tampoco aquí podríamos sacar una conclusión definitiva, ya que podría decirse que el Tribunal sólo quiso mencionar algunos ejemplos, es importante subrayar que lo primero que le vino en mente a los jueces de la Corte cuando pensaron en las causales de exclusión de un pretendiente a miembro del Congreso, en cualquiera de sus Cámaras, son supuestos de irregularidad en la elección, con lo que se limitaría muchísimo aquella prerrogativa materialmente jurisdiccional del Congreso. 143: Como ya lo sabemos, es un supuesto previsto, en el caso norteamericano, por el primer párrafo de la Sección 5 de la Constitución, mientras que en el nuestro se encuentra en el primer párrafo del art. 64, CN. Es útil que volvamos a transcribir los respectivos textos: “Each House shall be the Judge of the Elections, Returns and Qualifications of its own Members…”; “Cáda Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez…”. 144: La norma norteamericana -Sección 5, párrafo 3- prescribe: “Each House may determine the Rules of its Proceedings, punís its Members for disorderly Behaviour, and, with the Concurrence two thirds, expel a Member”; mientras que la argentina –art. 66- establece: “Cada Cámara hará su Reglamento, y podrá con dos tercios de votos corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviviente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno….” 145: Barron’s, Law Dictionary, ob. cit. 146: Desde cierto punto de vista, la “legitimación” también hace a la “justiciabilidad” del caso. Por ejemplo, en el ya citado “Rodríguez” los amparistas carecían de legitimación activa para cuestionar el DNU del caso, simplemente porque carecían de un “derecho adversarial” para discutir en juicio. Pero, supongamos, si se presentase un actor que demostrase que la concesión de los aeropuertos le produciría un perjuicio concreto (en efecto, el régimen de la concesión suponía, por ej., la extinción de ciertos permisos precarios de ocupación de áreas aeroportuarias) cuestionando el mismo fundamento de “necesidad y urgencia” de la norma, aquí el actor carecería de legitimación por la calidad de “cuestión política” de la materia a juzgar, según lo que hemos sostenido antes. Lo cierto es que el elemento común de ambos supuestos es la falta de “causa” en los términos del art. 116, CN. Precisamente la “causa o controversia” es el elemento que define la jurisdicción de los tribunales del Poder Judicial y, así, lo que hace que una cuestión llevada al conocimiento de un juez pueda ser considerada “justiciable”. 147: Es decir, la conducta que el actor sostiene que es obligatoria en el demandado; recordemos que mi derecho es lo que el otro me debe como objeto de su conducta justa. 148: Hemos subrayado en el texto la expresiones que utiliza la Corte con la obvia intención de destacar la manifiesta presencia de los dos elementos empleados por “Baker” “la existencia de un deber” y el “incumplimiento del mismo”, sobre cuyas calidades de “judicialmente identificables” argumentará más adelante, en la forma que lo veremos en el texto. Notemos que el juego existencia de un “derecho”, y por tanto de un “deber” en un concreto obligado, y su “incumplimiento” ya estaba expuesto en “Marbury”, junto con conclusión de lógica-jurídica (por lo menos para el régimen de “estado de derecho): si existe un derecho violado tiene que existir un “remedio” judicial que corrija o repare tal inclumplimiento, Es admisible que en “Baker” y en “Powell” la Corte se haya referido al “deber”, más que al “derecho”, ya que seguramente ha querido diferenciar la situación con respecto a las conductas no exigibles (como, precisamente, las que caen dentro de la categoría de “cuestiones políticas”), aunque lo cierto es que derecho y deber son necesariamente correlativos, por lo menos desde la perspectiva de la virtud de la justicia: si no hay “deber” de cumplir con una determinada conducta, no hay “derecho” a exigirla, por tanto no hay “derecho” a secas. 149: Es decir, el derecho constitucional consuetudinario y de formación casuística. 150: Las sentencias de los jueces, si bien mayormente regladas, no pueden ser alteradas por los otros órganos-poder, salvo en los casos especialmente previstos por la Constitución, como el indulto presidencial en beneficio del condenado penalmente, y salvo también en lo que hace a la doctrina del fallo, a través de una ley posterior que regule la cuestión de una manera contradictoria con aquella, siempre que no de una solución inconstitucional, o bien una reforma constitucional posterior a la sentencia. 151: La observación, y por tanto promulgación parcial, puede traer aparejados otros problemas de constitucionalidad, revisables judicialmente, aún frente a la inacción del Congreso, ver nuestro “Tratado…”, ob. cit., T. 1, && 128 y 129. 152: Existe el deber de los órganos-poder de, por ejemplo, no afectar el derecho a libertad religiosa –sin perjuicio de la regulación proporcionada y razonable que corresponda- o respetarla y hacerla respetar por terceros. Pero no existe el deber, por parte del Ejecutivo, de vetar o no vetar una ley del Congreso. Una persona puede verse perjudicada por el proyecto de ley, pero no por ello tiene derecho al veto, simplemente porque es de apreciación absolutamente discrecional del Presidente hacerlo o no. El perjudicado por la ley ya vigente podrá, si esta es inconstitucional, cuestionarla judicialmente en un litigio concreto; si no es inconstitucional, no tendrá más remedio que soportar sus efectos, sin perjuicio de que, en algunos casos excepcionales, corresponda una indemnización por daños y perjuicios. En tales casos no hay derecho porque no hay deber, en otros, hay deber porque hay derecho (como en el ejemplo de la libertad religiosa). El argumento no es, entonces, circular, sin perjuicio de que la posible “circularidad” resulta de la misma situación de que, en la relación de justicia, derecho y deber no son sino dos perspectivas subjetivas de ver la misma prestación objetiva. 153: La norma citada, recordemos, reza: “Habrá de cumplirse (para la emisión del acto y reglamento administrativo) con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre, deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”. 154: En definitiva este principio de “razonabilidad” se encuentra en el corazón del art. 28, CN: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. 155: De la misma manera lo consagra el art. 99, inc. 2, CN, cuando prescribe que el Presidente “Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de la leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”. 156: Se trata de una muy primera y hasta superficial aproximación, que hacemos sólo a título de propuesta. La cuestión debe ser discutida con mucho mayor profundidad y en el lugar adecuado (seguramente una monografía, o un capítulo especial de una obra más vasta, dedicada al tema. 157: Por ejemplo, la autorización presupuestaria para un determinado gasto. 158: Naturalmente todo lo expuesto vale, con las necesarias adaptaciones, para el caso del legislador indebidamente excluido o bien expulsado. 159: Sobre estos temas ampliar en nuestro “Tratado…”, T. 2, ob. cit., Capítulo XIII, en especial, && 17 a 28. 160: Ver nuestro “Tratado….”, T. I; ob. cit., & 77. 161: La norma citada continúa inmediatamente: “En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia”, lo que llevaría a pensar que tal reenvío es sólo para los casos en que el Presidente actúe fuera de los autorizados por el cit. art. 80, es decir, promulgue parcialmente normas sin “autonomía normativa” o, aún teniéndola, la ley así promulgada altere el “espíritu” o la “unidad” del “proyecto sancionado por el Congreso”. Sin embargo del texto del art. 100, aptdo. 13, resulta que el procedimiento en cuestión debe aplicarse en todos los casos de promulgación parcial, lo que es lógico ya que, de lo contrario se dejaría a criterio del Ejecutivo el envío o no del decreto de promulgación parcial al Congreso. 162: Sobre estos conceptos de teoría de la organización, ver nuestro “Tratado…”, T. 2, ob. cit., Capítulo XII. 163: En realidad la totalidad del Gobierno es una organización política; en el texto nos referimos a las ramas que participan en la acción política democrática-partidista. 164: Naturalmente que si el conflicto es entre un órgano judicial inferior y otro órgano-poder, este se habrá planteado en la sede de aquel tribunal, y llegará a la Corte, como ya lo hemos dicho, ya sea por recurso extraordinario “común”, o por “salto de instancia” o por cualquier otro camino que permita a la Corte tomar conocimiento del asunto y resolver tal especie de “conflicto de competencias” con una aplicación mas que extensiva del art. 27, inc. 7 del d.l. 1285/58, tal como lo hemos visto en los parágrafos anteriores. 165: Esta situación, nos parece, siempre se dio en nuestro sistema, y seguramente será mucho más destacable a partir de la reforma constitucional de 1994, con la creación del Consejo de la Magistratura y su intervención previa en la selección de los jueces “inferiores” (confr., art. 114, CN). A pesar de que el Consejo tiene, a partir de la reforma de su norma orgánica por ley 26.080, un componente político preponderante, igualmente la selección debe realizarse teniendo en cuenta, especialmente, las aptitudes y antecedentes en materia jurídica del postulante. La intervención posterior del Presidente y del Senado, siempre en el proceso de designación de estos magistrados “inferiores”, garantiza que también se tenga en cuenta tales dotes prudenciales. Lo cierto es que el denominado “control de constitucionalidad” –es decir, la resolución de “causas” donde sea necesario aplicar de manera determinante una norma constitucional, inaplicando a la vez la norma inferior contradictoria con la primera- no se puede expresar en una mera operación de construcción de un silogismo jurídico. Por el contrario, recordemos que a aquel “control”, le es inherente la interpretación de normas concebidas hasta, por ahora, ciento cincuenta años atrás, y que además y por ello, fueron diseñadas con “límites abiertos”. En esta interpretación, por otra parte, normalmente se definen valores esenciales para toda la comunidad y con trascendencia de la “causa” concreta, exige de un juez-estadista que, además, sea un juez-jurista. El prototipo de este magistrado lo tenemos, precisamente, en Marshall. 166: Ver “Juan Luis Strada c/ Ocupantes del Perímetro entre las calles Dean Funes, Saavedra, Barra y Cullen”, Fallos : 308:490, sentencia del 8 de abril de 1986, según el cual el “superior tribunal de la causa” (Tribunal Superior de Provincia, en el caso) “…es el que se haya habilitado para decidir sobre la materia que suscita la cuestión federal, u origina esta última, mediante una sentencia que, dentro de la organización ritual respectiva, es insuceptible de ser revisada por otro o, inclusive, por el mismo”. 167: Inferiores en cuanto al nivel, aunque no se traten de órganos “subordinados”. 168: “Peralta, Luis Arcenio c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía- Banco Central de la República Argentina) s/ amparo”, Fallos: 313:1529, sentencia del 27 de diciembre de 1990, sobre todo Considerandos 18 y 20. 169: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sentencia del 25 de febrero de 2004, Lexis nº 2004170, con comentario de Morello, Augusto M., “Declaración de inconstitucionalidad en una causa por conflicto de poderes”, Lexis nº 0003/01066. 170: La expresión “ordenar” es la que utiliza el voto del Ministro preopinante, Dr. Soria. Esto nos conduciría a una cuestión más delicada, tal como la de determinar si las leyes de presupuesto “autorizan” gastos, cuya ejecución queda reservada a la competencia discrecional del Ejecutivo, o los “ordenan”, de manera que el aquél no tiene otra opción válida que su ejecución. La Constitución provincial no clarifica esta cuestión –como tampoco lo hace la nacional- aunque para el caso que analizamos en el texto es importancia meramente teórica. Si el cumplimiento de la ley en cuestión hubiese quedado sujeta a la decisión discrecional del Gobernador, no debería haber emergido ningún conflicto de poderes, salvo que la Legislatura hubiese avanzado –¿tenía los votos suficiente para ello?- con el juicio de responsabilidad previsto por el art. 73, inc. 2, de la Constitución local, seguramente por la causal de “falta de cumplimiento de los deberes de su cargo”, sin perjuicio de las dudas que pudiera generar su aplicación al caso. De todas maneras el problema no se podía presentar real y efectivamente en el caso concreto, que portaba, a estos efectos, una especie de “trampa” interna. La ley dispuso “recategorizar” a ciertos funcionarios del Poder Judicial, lo que implicó un aumento de sueldos. El art. 3 de la misma prescribió: “El gasto que demande el cumplimiento de la presente ley se afrontará con los créditos previstos en el Presupuesto General de la Administración Pública Provincial aprobado por el presente ejercicio con asignación al Poder Judicial en sus jurisdicciones auxiliares.” Así entonces la ley dio título a un derecho patrimonial para sus destinatarios, cuyo cumplimiento podía ser ejercido con independencia del “conflicto de competencia”, lo que supuso que el Gobernador habría carecido, a tales efectos, de cualquier margen de discrecionalidad. Teóricamente, se nos ocurre, el Gobernador podría haber dejado de cumplir con la ley para plantear luego su inconstitucionalidad en las demandas que sin duda iniciarían los interesados. Pero esta vía hubiese generado una situación política y jurídicamente más complicada, lo que explica, pensamos, el camino seguido en el caso. 171: Cabe destacar que, en “Gobernador de la Provincia” el Tribunal resolvió: “1º- Por mayoría, declarar que el conflicto de poderes previsto en el art. 161, inc. 2º Const. Prov. es una vía procesal en la que se puede declarar la inconstitucionalidad de una ley; 2º- Hacer lugar al conflicto promovido y, por consecuencia, declarar la invalidez constitucional de la ley 13.131….” 172: Lexis N° 20041730. 173: Los empleados del Poder Judicial habían recibido un incremento salarial sin que ello beneficiase también a los pertenecientes al Ministerio Público, a pesar de que ambas nóminas salariales se encontraban, y se encuentran, equiparadas, conforme con lo dispuesto por el art. 12 de la ley orgánica del Ministerio Público nº 24.946. 174: Ver nuestro “Tratado…”, vol. 2, ob. cit., &45, en especial apartado e). 175: Ibidem, & 42. 176: Recordemos, además, que la ley 24.624 reformó el art. 9 de la ley 24.156, “Ley de Administración Financiera”, distinguiendo al Ministerio Público como una “unidad institucional” con carácter de “jurisdicción” presupuestaria. Así, de acuerdo con la norma citada, tales “jurisdicciones” son: “a) Poder Legislativo; b) Poder Judicial; c) Presidencia de la nación, los Ministerios y Secretarías del Poder Ejecutivo Nacional; d) Ministerio Público”. 177: Ver nuestro “Tratado…”, vol. 3, ob. cit., & 66. 178: Estudiamos esta norma en nuestro “Tratado…”, T. 4, actualmente en prensa. En realidad el caso “Ministerio Público” ofrece mayor interés desde el punto de vista de la doctrina presupuestaria –muy mal aplicada en el fallo- que desde la perspectiva del “conflicto de poderes”. 179: La expresión “administración nacional” que utiliza el cit. art. 75.8, CN debe entenderse en sentido amplio, es decir, comprensivo de la administración de recursos y gastos de los tres “órganos-poder” de la Constitución –también con respecto al Ministerio Público- y no en el sentido obviamente restrictivo con que, por ejemplo, los arts. 99, inc. 1 y 100, aptdo. 1, CN, se refieren a la “administración general del país”, en esto casos relativos a la Administración Pública como estructura organizativa subordinada al Poder Ejecutivo. 180: Naturalmente la mención a la “obtención de los recursos públicos” se refiere a la acción del sector público –Tesoro Nacional- con respecto a las fuentes de recursos, como las tributarias, operaciones de crédito público, etc., y no a la expectativa de cada jurisdicción con respecto a su participación de los recursos del mismo Tesoro Nacional. 181: Cassagne, Ezequiel, en el muy logrado trabajo “Sobre el concepto de sector público nacional contenido en la ley 24.156 (su aplicación a ciertos casos puntuales)”, Revista de Derecho Administrativo”. Nº 56, Buenos Aires, abril/junio 2006, pgs. 355 y ss., sostiene que tal concepto es “presupuestario y no jurídico-orgánico”. Nos parece que el presupuesto en si mismo es un concepto –o más, un instituto- jurídico-orgánico, precisamente constitucional (lo cual, es cierto, no es una doctrina pacífica, lo que discutimos en el T. 4 de nuestro “Tratado…”), por lo cual el de “sector público” es también un “concepto jurídico-orgánico”, sin perjuicio de que todos los vocablos utilizados en las normas jurídicas adquieren, por tal circunstancia, una significación y valor también jurídico. Nuestra opinión sobre el concepto de “sector público” puede verse, especialmente en el “Tratado…”, ob. cit. T. 3, Cap. XXVII. 182: Publicado en la revista “Derecho Administrativo”, cit., pg. 521, con nota de Sacristán, Estela, “La legitimación procesal del Consejo de la Magistratura”, pg. 526. 183: La “subjetividad jurídica” mencionada en el fallo no puede sino referirse, imaginamos, al fenómeno de la “subjetivación” que, conforme con la “intensidad” de su competencia, reciben ciertos órganos dentro de sistema organizativo del ordenamiento público. Hemos estudiado esta cuestión en nuestro “Tratado…”, cit., T. 2, & 36. 184: Precisamente la intervención directa de la Corte Suprema que proponemos para casos extremos donde el conflicto es susceptible de provocar una situación de “parálisis institucional”, encaja dentro de la consideración hecha en la sentencia. Es cierto que la Corte Suprema es parte del Poder Judicial, pero también lo es que cuando interviene para resolver un conflicto “interorgánico” o de “poderes”, carente de otra vía de solución, lo hace en su calidad de titular de “un tercio” del Gobierno del ordenamiento federal, lo que siempre significa una posición de poder político. 185: Ibidem; sobre el Consejo de la Magistratura y sobre el Ministerio Público, ver nuestro “Tratado…”, ob. cit., T. 2, & 45. 186: La Corte Constitucional no integra el Poder Judicial o, más exactamente, “la Magistratura”, la que se encuentra regulada por los arts. 101 y 102, fundamentalmente, mientras que el art 104 señala que “La magistratura constituye un orden autónomo e independiente de todo otro poder”. Los magistrados judiciales son designados por concurso (art. 106) sin intervención política, y dependen del Consejo Superior de la Magistratura (art. 105). En cambio la Corte Constitucional es fundamentalmente un tribunal de garantías constitucionales, cuyos miembros, en número de 15, son elegidos un tercio por el Presidente de la República, un tercio por el Parlamento en sesión común de ambas Cámaras y el tercio restante por las “supremas magistraturas ordinarias y administrativas” (conf., art. 135). Sus miembros pueden provenir tanto de la magistratura como de la profesión de abogado y del ámbito jurídico universitario (art. 135 cit.), y son completamente ajenos al estamento u orden de la “magistratura”. 187: Sobre estos aspectos de la organización constitucional italiana, ver nuestro “Tratado…”, T. 3, ob. cit., y bibliografía allí citada; en el lugar indicado hacemos incluso referencia a este conflicto, que todavía no había sido resuelto por la Corte Constitucional, tratando de resaltar la diferencia entre el papel del ministro en un sistema parlamentario del otro, subordinado por entero al Presidente de la República, que tiene en nuestro sistema presidencialista. Digamos también que esta autonomía del Ministro “parlamentario” es también predicable con relación al Jefe del Gobierno o Presidente del Consejo, en el caso italiano. Agreguemos que, según el art. 87, “El Presidente de la República es el jefe del Estado y representa a la unidad nacional…”; entre sus competencias se encuentra la de “conceder gracias y conmutar penas”. El art. 89, por su parte prescribe que “ningún acto del Presidente de la República es válido si no es contrafirmado por los ministros proponentes, que asumen la responsabilidad por ellos”. 188: Nuestro “Tratado…”, T. 3, Cap. XXIII. 189: Ibidem, El “Gobierno” precisa también, para su subsistencia, de la “confianza” sostenida del Parlamento (conf., art. 94, ver ob. cit.) 190: Lo expuesto llevaría a considerar que el parlamentarismo existirían “cuatro poderes”, agregándose a los tres tradicionales el que corresponde la “Jefatura del Estado”, o incluso “cinco”, si tomamos en cuenta a los tribunales constitucionales, ajenos al Poder Judicial. Posiblemente esta no sea una consideración acertada, ya que la diferencia, más que numérica, es otra consecuencia del distinto sistema de “poderes” que se presentan el presidencialismo y el parlamentarismo. Sobre la tendencia jurisprudencial a la interpretación amplia del concepto de “poder” a los efectos de la legitimación en los “conflictos de atribuciones”, ver Crisafulli, Vezio y Paladin, Livio, “Commetario breve alla Costituzione”, CEDAM, Padova, 1990, comentario al art. 134, pg. 791. 191: Ver nuestro “Tratado…”, T. II, Cap. XIII. 192: Tal competencia, según la Corte Constitucional, resulta del art. 110 de la Constitución, por el cual, salvando las competencias del Consejo Superior de la Magistratura, corresponde al Ministro de Justicia “la organización y el funcionamiento de los servicios relativos a la justicia”. Esta norma había sido ya interpretada por el Tribunal en sentido amplio, comprendiendo, en lo que aquí interesa, “la organización de los servicios relativos a la ejecución de las penas y de las medidas de detención…y así…también la actividad instructoria de la petición de gracia y de ejecución del acto respectivo…” 193: Como también lo decimos en el texto, la consideración de esta cuestión escapa al contenido del presente trabajo. En nuestro “Tratado…”, T. 3, Cap. XXIV estudiamos el instituto del refrendo ministerial, aunque sin todavía haber conocido esta importante sentencia, cuyo análisis quedará para una eventual nueva edición del aquel volumen.