En 1973 la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos acertó —paradojalmente cometiendo un error— con el planteo jurídico —estrictamente jurídico— de la cuestión que motiva este breve análisis. En el famoso caso ’Roe vs. Wade’ la Corte dio preferencia a los derechos personales de la madre que decide abortar, en particular su derecho a la privacidad y a la libertad de elección y decisión sobre su propio cuerpo, simplemente por decidir que los estados que en su legislación prohibían o limitaban sustancialmente el derecho a abortar carecían de un interés sustancial en hacerlo. Concretamente, los estados no tenían a quien proteger por cuanto, para la Corte, en los términos de la Constitución Federal, el por-nacer no es persona, es decir, no es un sujeto de derechos, merecedor, por ello, de la protección por el ordenamiento jurídico. Si en definitiva la Corte aceptó limitaciones al derecho a abortar posteriores al tercer trimestre del embarazo, ello lo
hizo no tanto para proteger al feto sino a la viabilidad de su nacimiento, inexistente, para la Corte, con antelación a este último período. Es decir, la Corte acertó cuando circunscribió el problema a su sustancia: la subjetividad jurídica del por-nacer. Se equivocó al negar, sin mayor fundamento que una afirmación puramente dogmática, dicha subjetividad.
La cuestión dista de ser pacífica en la propia práctica y doctrina judicial norteamericana. La protección en el último trimestre se encuentra relativizada en la medida de la legitimación del procedimiento denominado partial birth abortion, por el cual, y de una manera salvaje, se llevan a cabo abortos en el último trimestre de la gravidez. Nótese que los esfuerzos del Congreso Federal para prohibir esta práctica han chocado con el veto reiterado del Presidente de la República y hoy se encuentran cuestionadas judicialmente leyes estaduales que la prohiben.
Por otra parte, contradictoriamente, son hoy motivo de debate judicial las disposiciones vigentes en distintos estados que incluyen al por-nacer dentro del concepto de ’niño’ y por lo tanto protegido, sino contra el aborto (lo
que se encuentra impedido por la doctrina judicial de ’Roe’) sí contra prácticas lesivas a su salud por conductas de la madre durante el tiempo del embarazo, como el consumo de drogas, de alcohol o de tabaco, lo que supone admitir que la salud del por-nacer es un bien jurídico necesario de tutela y, así, admitir la personalidad del por-nacer, único sujeto posible donde hacer residir aquel derecho.
El mismo problema se presenta, por ejemplo en España, según las sentencias del Tribunal Constitucional nº 53/1985 y 212/96 al afirmar que si bien el art. 15 de la Constitución Española reconoce el derecho fundamental de todos a la vida, de él son sólo titulares los nacidos ’sin que quepa extender esta titularidad a los nascituri’. En el caso de éstos, sostiene el Tribunal, no nos encontramos frente al derecho fundamental sino ante un bien constitucionalmente protegido. Es decir, no se reconoce el sustrato subjetivo del derecho, sino un mero interés del ordenamiento jurídico en la supervivencia del por-nacer.
La cuestión es, en cierta manera sencilla. Si al por-nacer sólo se lo considera desde el punto de vista del mero interés genérico del Estado de protegerlo, tal protección se relativiza, cede, ante valores jurídicos de mayor jerarquía, como los derechos fundamentales de la madre a decidir sobre su propio cuerpo y a no ser penalmente perseguida por tal decisión. En el balance de derechos encontramos por un lado un mero interés estatal de proteger determinados valores, por ejemplo el proceso de gestación de una vida humana, y por el otro el derecho fundamental de una persona ante el cual aquel interés debe ceder. Pero si al por-nacer se le reconoce humanidad, y por tanto personalidad y subjetividad jurídica, ya no se trata de la decisión de la madre sobre su propio cuerpo, sino sobre la vida de otro. En el balance de derechos, el interés de la madre, su pretensión de no serlo, cede inevitablemente frente al derecho fundamentalísimo de todo ser humano: el derecho a la vida. Lo mismo cabe señalar con respecto a los problemas que se presentan en los casos de fecundación artificial, a sus consecuencias hasta ahora inevitables, como el descarte (muerte) de embriones, su congelación, su manipulación de manera incompatible con la dignidad humana, la clonación de embriones, la pérdida de la identidad en los casos de fecundación utilizando gametos de terceros ajenos a la pareja, o al problema de las denominadas ’portadoras substitutas’, etc.
La clave de la solución del problema es la personalidad jurídica del embrión humano en cualquier estadio de su evolución, desde el mismo momento en que el óvulo es penetrado por el espermatozoide.
En el derecho argentino esta cuestión tiene un resultado expreso y definitivo.
El Código Civil afirma que la existencia de las personas comienza en el momento mismo de la concepción en el seno materno (art. 70) —hoy habría que señalar simplemente ’desde la concepción’, teniendo en cuenta que el legislador se refirió a la situación existente y conocida en su época, hace un siglo y medio atrás— tanto que el concebido puede adquirir derechos —y el art. 30 define a la persona como todo ente susceptible de adquirir derechos (p. ej. por donación y herencia) y contraer obligaciones— derechos que quedan incorporados irrevocablemente al patrimonio si el nacimiento se produce con vida. El art. 63 establece una definición muy clara ’Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno’. Para el Código Civil existe una relación inevitable entre humanidad y personalidad jurídica. Así en el art. 51 se dispone que ’Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible’. Hoy ya no podemos pensar en que tales ’signos característicos de humanidad’ se limiten sólo a los caracteres morfológicos, se encuentran en el patrimonio genético del embrión en sus primeros estadios de existencia, que no son los de un animal ni de un vegetal, sino los de un ser humano único e irrepetible.
Como no existe protección plena sin sanción penal —así para la propiedad, la buena fe, la honra, etc.— la vida también, y muy especialmente, recibe en el Código Penal el carácter de ’bien jurídico tutelado’. Y el Código Penal castiga al aborto con penas de prisión y dentro del capítulo de los delitos contra la vida.
Pero es en la Constitución Nacional donde, naturalmente, la protección al derecho a la vida del por-nacer alcanza su mayor grado de expresión jurídica.
El constituyente, en la reforma constitucional de 1994, siguió en este campo un procedimiento especial. En el art. 75, inc. 22 de la Constitución otorgó jerarquía constitucional —y por tanto hizo que formaran parte de la Constitución misma— a una serie de tratados, convenciones o pactos internacionales sobre derechos humanos, con un procedimiento severo tanto para su inclusión como ’tratados constitucionales’ (así corresponde denominarlos) como para su denuncia y exclusión de la Constitución. Debe destacarse que estos tratados sobre derechos humanos son Constitución para la República Argentina ’en las condiciones de su vigencia’, dice la norma antes citada, es decir y conforme lo ha interpretado la Corte Suprema de Justicia siguiendo la expresa intención del constituyente, en las condiciones en que la República Argentina se ha obligado, por el tratado, pacto, declaración o convención, ante la comunidad internacional, por tanto con las reservas y declaraciones interpretativas efectuadas al suscribir y aprobar legislativamente el tratado.
Entre estos documentos internacionales se destacan la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño. La primera de ellas establece en su art. 1º que ’persona es todo ser humano’, y , dice en el art. 3º, ’Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica’. En el art. 4º reconoce el derecho a la vida de ’toda persona’, agregando ’Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente’. De esta manera el llamado ’Pacto de San José de Costa Rica’ reconoce la subjetividad jurídica del ser humano a partir del momento de la concepción y es desde allí la protección de la ley que merece, incluso penal, si bien admitiendo —es el sentido que cabe otorgarle a la expresión ’en general’— la regulación de causales de inimputabilidad como en el caso de cualquier delito. Pero aun esto último tiene su límite. ’Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente’ dice la norma, por lo cual la ley, que debe proteger la vida del por-nacer por expreso mandato de la Convención, no podría excusar penalmente conductas arbitrarias, fundadas en la mera voluntad de la madre, en su ’plan de vida’ como ahora se dice, en el deseo de procrear (no importan los medios) en los casos de la fecundación artificial, en el interés científico o comercial en los casos de investigación sobre embriones humanos, etc.
La Convención sobre los Derechos del Niño afirma ya en su Preámbulo que ’el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’, con lo que está demostrando claramente que la intención del legislador internacional y toda la interpretación del cuerpo normativo de la Convención (ese es el sentido del Preámbulo en cualquier texto legal) es considerar niño al por-nacer, sujeto de derechos y acreedor a la protección legal. El art. 1º de la Convención afirma que niño es ’todo ser humano menor de dieciocho años de edad’, norma que recibió la declaración interpretativa argentina —y así es norma constitucional en dicho país’ ’en el sentido —dice textualmente— que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad’.
De esta manera toda la Convención sobre los Derechos del Niño debe ser interpretada, en especial cuando reconoce al niño, y por lo tanto también al por-nacer, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la salud, a la identidad, al conocimiento de sus padres, etc. Especialmente cuando afirma en su art. 3º que en cualquier medida que se tome con respecto a los niños la consideración primordial que se atenderá será ’el interés superior del niño’, no el de sus padres, no la elección de la madre, no el interés de la investigación científica, como tampoco razones demográficas, etc.
Estas normas son derecho internacional vigente y, en particular para la Argentina, son su derecho constitucional.
Nótese que cuando se trató la reforma constitucional de 1994 no se creyó necesario incluir una disposición individual en el texto constitucional reconociendo el derecho a la vida desde la concepción ya que ésta se encontraba y se encuentra incluida en la misma Constitución por la vía de las convenciones internacionales que acabo de citar. Esta técnica constitucional —que tuvo también sus razones políticas circunstanciales— pudo haber generado en un principio ciertas dudas, especialmente relativas a aquella cualidad de jerarquía constitucional de estos documentos jurídicos internacionales. Hoy, por imperio de interpretación de la mayoría de los autores y por una fuerte jurisprudencia de los tribunales, tales dudas se encuentran disipadas.
Antes de analizar dicha jurisprudencia, me interesa destacar que, de todas formas, en el mismo texto de la Constitución se reconoce la subjetividad del por-nacer cuando el art. 75, inc. 23 de la Constitución manda al Poder Legislativo ’Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia’. Esta norma: 1) reconoce que se es niño ’desde el embarazo’, es decir, conforme con el Código Civil, desde la concepción; 2) reconoce al por nacer como un sujeto de derechos al hacerlo acreedor de determinadas prestaciones de asistencia social; 3) diferencia claramente al niño por-nacer de la madre ya que la Constitución habla de dos sujetos distintos, el por-nacer y la madre.
Pero es de gran importancia comentar dos decisiones judiciales que muestran el estado de la interpretación del problema por los tribunales argentinos.
Uno de ellos es el caso ’Insaurralde, sobre aborto provocado’, decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe el 12/8/98 [ED, 179-194], con fundados votos de los Dres. Vigo, Ulla, Iribarren, Falistocco; Barraguirre y Alvarez. El caso se originó por la denuncia efectuada por un médico de un hospital público de un hecho de aborto que llegó a su conocimiento cuando la mujer causante del aborto requirió atención médica luego de consumado tal delito. En realidad la disputa, estrictamente, se centró en el balance de dos valores jurídicos contrapuestos: la preservación del secreto profesional frente a la obligación de denunciar un hecho delictivo de quien accede al conocimiento del mismo en razón del ejercicio de su profesión y como consecuencia de la conducta voluntaria del beneficiario del secreto. A esto se agrega la existencia de otro bien que los jueces debieron tener en cuenta: la protección de la salud de la mujer que, afectada como consecuencia del aborto, requirió atención médica, lo que no hubiese hecho, o hubiese temido de hacerlo, de saber que iba a ser denunciada por su médico. Como se ve el dilema era de difícil solución, y la Corte lo resolvió por unanimidad dando predominio a la obligación de denunciar, señalando que el secreto profesional cede frente a la existencia de justa causa en revelarlo, la que surge cuando se verifica la presencia de un delito de acción pública como es el de aborto. En la decisión de la Corte se destacó un concepto superior —el bien predominante jurídicamente protegido— integrante de la noción de ’justa causa’, esto es la protección de la vida del por-nacer. La sentencia, para llegar a esta conclusión, destaca que el derecho a la vida del por-nacer es un derecho fundamental amparado por la Constitución a través de las Convenciones a las que antes nos referimos, es decir, disipó la duda (injustificada) que pudo haber surgido apenas sancionada la reforma constitucional de 1994. La Corte aceptó expresamente que tales normas del Derecho Internacional integran la Constitución Argentina y las aplicó de la manera que desarrollamos antes.
El otro caso, resuelto por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil es la causa ’Rabinovich sobre medidas precautorias’, resuelta el 03/12/99 [ED, 185-412], con los votos de los Dres. Borda y Ojea Quintana. Allí un ciudadano, el citado Rabinovich, requirió medidas especiales de protección en favor de un conjunto incierto pero determinable de personas por-nacer, por tanto incapaces, cuyas vidas o salud física y psíquica podrían resultar comprometidas por su sometimiento a técnicas de congelamiento, con diversas finalidades y fuera de todo control por parte del Ministerio Público y de los jueces competentes. Señalemos que en la Argentina no existe todavía legislación que regule las prácticas de fecundación artificial.
También en este caso el Tribunal, de manera unánime, analizó los fundamentos jurídicos del problema a partir de la Constitución integrada por las convenciones internacionales ya citadas, llegando a la conclusión de que ellas, dentro de la Constitución Nacional, otorgan una protección plena a los derechos del por-nacer —que es persona y por ende sujeto de derecho— desde el momento de la concepción, incluso fuera del seno materno. Así el fallo reconoce la subjetividad jurídica —la humanidad— del por-nacer desde el primer estadio de su evolución, aun en las prácticas de la fecundación artificial.
¿Pero cuándo ocurre el primer momento del desarrollo de la nueva vida? Esta es una pregunta importante, ya que de su respuesta depende la licitud del congelamiento, de la manipulación, de, incluso, la alteración genética, que puede efectuarse sobre lo que hoy se denomina —creo que artificialmente— ’pre embrión’.
El fallo, precedido por fundados —y coincidentes en el fondo, dictámenes del asesor de menores, Dr. Molina y del fiscal de Cámara, Dr. Sanz, parte de una afirmación sustancial: todas la teorías que ’de diversos modos sólo reconocen al ser humano la condición de persona en etapas posteriores a su concepción, resultan incompatibles’ con el ordenamiento jurídico argentino, dice en su consid. VII.— En consecuencia rechaza las teorías extremas que reconocen la personalidad sólo a los nacidos que hayan alcanzado un cierto grado de desarrollo en sus facultades mentales, o los que distinguen dos significados del término humano: uno el biológico y otro el personal, en el sentido de ser racional y consciente de sí mismo, concluyendo que el feto como también el recién nacido no son humanos en este último sentido.
Pero —dice la sentencia— no sólo aquellas absurdas teorías son ’incompatibles con nuestro sistema legal. También aquellas que, aunque admitiendo la existencia de la persona por-nacer, lo hacen a partir de distintos estadios de su gestación ulteriores a la implantación definitiva del embrión en el endometrio uterino…’ El fallo se hace cargo del argumento según el cual sólo se podría admitir la existencia de un ser humano luego de los primeros catorce días desde la fecundación, por la posible división del denominado ’pre embrión’, posibilidad que excluiría reconocerle la individualidad propia de la persona. Pero la decisión judicial rechaza esta teoría. ’Otro modo de ver las cosas —afirma— conduce a reconocer un ser humano en el embrión no implantado. Al producirse en el ovocito fertilizado la singamia, la unión de ambos pronúcleos con la consiguiente unificación de la información genética, se estaría ante un nuevo ser distinto de sus progenitores…’.
El fallo también se detiene a considerar la especial situación del ovocito pronucleado, es decir el que luego de penetrado por el espermatozoide ’demuestra la existencia de dos pronúcleos, uno aportado por el gameto femenino y otro por el masculino’. Aquí también hay dudas científicas, sobre las cuales, afirma la sentencia, los jueces no pueden dar una respuesta válida. Pero reconoce que este ovocito pronucleado ’constituye una estructura biológica peculiar, distinta de los gametos masculino y femenino, que contiene los elementos con los que pocas horas después se formará el embrión’.
Y afirma el fallo ’…en tales condiciones, a la hora de decidir sobre la suerte del ovocito pronucleado, la prudencia impone darle un trato semejante a la persona. No por aseverar que lo sea…sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre. Lo cual, a su vez, en los hechos obliga a respetar su vida e integridad, como si fuera una persona, sujeto de esos derechos’.
Por ello y en lo que atañe a la fecundación in vitro, ’…una vez producida esta última y concebido el nuevo ser humano, cualquier decisión que lo involucre debe respetar su dignidad y los derechos antes mencionados, que son su consecuencia’.
En base a estos argumentos el Tribunal, en sentencia que quedó firme, resolvió que en relación a los embriones y ovocitos pronucleados, como también con los que puedan existir crioconservados a la fecha del fallo, que deben ser censados, ’…prohibir toda acción sobre los mencionados embriones y ovocitos —sea por parte de los dadores de los gametos, sea por parte de las instituciones o profesionales actuantes— que implique su destrucción o experimentación’ ordenando que toda disposición sobre aquellos embriones y ovocitos, con excepción de su ’implantación en la misma dadora de los gametos femeninos con autorización del dador de los gametos masculinos’ se concrete con la intervención de un juez y del Ministerio Público, agregando que en el caso de producirse los implantes autorizados, éstos se hagan con conocimiento del juez proporcionando los datos que permitan individualizar a los embriones y ovocitos implantados.
Como vemos se trata, dentro de lo que el ordenamiento jurídico permite, de una protección amplia a esta vida que comienza. Fundamentalmente, la jurisprudencia citada reafirma el alcance que el derecho argentino otorga a la protección de la vida, la dignidad y la salud del por-nacer.